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REFORMA LABORAL 2012 Últimas reformas laborales y de Seguridad Social (Actualizado con los últimos Reales Decretos sobre despidos colectivos, suspensión y reducción de jornada, contratos para la formación y aprendizaje, Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, etc.)

Carlos L. Alfonso Mellado Fernando Ballester Laguna Mercedes Boronat Tormo Gemma Fabregat Monfort Jesús García Ortega Beatriz Lleó Casanova Juan R. Rivera Sánchez Guillermo E. Rodríguez Pastor Remedios Roqueta Buj Nancy Sirvent Hernández Margarita Tarabini-Castellani Aznar Directores:

Carlos L. Alfonso Mellado Guillermo E. Rodríguez Pastor

Valencia, 2013

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Índice 1. Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial Carlos L. Alfonso Mellado 1.1. UNA NUEVA REFORMA DE RESPUESTA A LA CRISIS Y DE NUEVO UNA FALSA RESPUESTA.................................................... 15 1.2. DE NUEVO UNA VÍA JURÍDICA INADECUADA Y CON FUNDAMENTOS FALACES....................................................................... 19 1.3. UNA RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES SOBRE BASES DIFERENTES Y EN ALGUNOS ASPECTOS INACEPTABLES............................................................. 23 1.4. LA RECUPERACIÓN DEL AUTORITARISMO.............................. 27

2. La reforma de la negociación colectiva en la Ley 3/2012 Carlos L. Alfonso Mellado 2.1. INTRODUCCIÓN: UN ATAQUE A LAS FUNCIONES ESENCIALES DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA.............................. 31 2.2. EL INTENTO DE ACABAR CON LA FUNCIÓN ESENCIAL DE GARANTIZAR UNA COBERTURA NORMATIVA: LA SUPRESIÓN DE LA ULTRACTIVIDAD....................................................... 34 2.3. EL INTENTO DE ACABAR CON LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA COMO INSTRUMENTO DE GOBIERNO DE LAS RELACIONES LABORALES: LA PREFERENCIA APLICATIVA DEL CONVENIO DE EMPRESA................................................................ 40 2.4. LA INVERSIÓN EN LA IMPORTANCIA DE LAS FUNCIONES DE MEJORA Y ADAPTACIÓN: LA POTENCIACIÓN DE LA INAPLICACIÓN DEL CONVENIO................................................... 46 2.5. LA SIMPLIFICACIÓN DEL CONTENIDO OBLIGATORIO DEL CONVENIO Y OTRAS CUESTIONES MENORES......................... 53 2.6. LA SUSPENSIÓN Y MODIFICACIÓN DE LOS CONVENIOS LABORALES POR LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........ 55 2.7. UNAS BREVES CONCLUSIONES..................................................... 57

3. Incidencia de las reformas de 2012 en la contratación laboral y en la formación profesional Beatriz Lleó Casanova 3.1. LA CONTRATACIÓN LABORAL...................................................... 59

Índice A) La contratación temporal en cadena................................................... 59 B) El contrato de trabajo por tiempo indefinido de apoyo a los emprendedores............................................................................................... 62 a) El régimen jurídico del contrato................................................... 62 b) Los requisitos para suscribir el contrato....................................... 63 c) El periodo de prueba.................................................................... 65 1) El carácter obligatorio o facultativo del periodo de prueba en el contrato de apoyo a los emprendedores.............................. 66 2) La titularidad de la facultad de someter el contrato a prueba. 68 3) La duración del periodo de prueba y el marco de actuación del convenio colectivo y de los contratos de trabajo para determinarla....................................................................................... 69 4) La finalidad del periodo de prueba en el contrato de apoyo a los emprendedores.................................................................. 70 5) La facultad de desistimiento empresarial y sus límites........... 73 d) Los incentivos fiscales y bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social..................................................................... 75 1) Los incentivos fiscales............................................................ 75 2) Las bonificaciones en las cuotas empresariales a la Seguridad Social...................................................................................... 76 C) El contrato a tiempo parcial................................................................ 78 D) El contrato para la formación y el aprendizaje.................................... 79 a) El marco normativo del contrato para la formación y el aprendizaje................................................................................................... 80 b) Los requisitos para suscribir el contrato para la formación y el aprendizaje................................................................................... 83 1) La edad.................................................................................. 83 2) La titulación........................................................................... 84 3) El número máximo de contratos por empresa........................ 86 c) La duración y prórrogas del contrato para la formación y el aprendizaje............................................................................................ 87 d) El tiempo de trabajo y tiempo dedicados a las actividades formativas.............................................................................................. 89 e) La actividad laboral en la empresa del trabajador contratado para la formación y el aprendizaje........................................................ 92 f ) La tutoría del trabajador en la empresa y en el centro de formación............................................................................................... 92 g) La actividad formativa del contrato para la formación y el aprendizaje (tras la entrada en vigor del RD 1529/2012, de 8 de noviembre, por el que se desarrolla el contrato para la formación y el aprendizaje y se establecen las bases de la formación profesional dual)............................................................................................. 94 1) El marco normativo aplicable a la actividad formativa resultante de las reformas de 2012................................................. 94

Índice

2) La actividad formativa de los contratos para la formación y el aprendizaje integra la formación profesional dual.................. 95 3) Las modalidades de desarrollo de la actividad formativa........ 96 4) Los centros de formación y la empresa formadora................. 96 5) Las modalidades de impartición de la actividad formativa..... 98 6) El contenido de la actividad formativa en el contrato para la formación y el aprendizaje...................................................... 98 7) El acuerdo para la actividad formativa en el contrato para la formación y el aprendizaje...................................................... 100 8) La duración de la actividad formativa.................................... 100 9) Las formalidades relacionadas con la actividad formativa...... 101 10) La acreditación de la cualificación y competencia profesional. 101 11) Los derechos y obligaciones de las partes en relación con la formación profesional............................................................. 102 12) La financiación y gestión de la actividad formativa................ 103 h) Los contratos para la formación y el aprendizaje especiales.......... 104 i) El fomento de la contratación para la formación y el aprendizaje través de reducciones en las cotizaciones a la Seguridad Social.... 109 E) El trabajo a distancia.......................................................................... 111 3.2. LA FORMACIÓN PROFESIONAL.................................................... 114 A) La formación de los trabajadores para su adaptación a las modificaciones operadas en el puesto de trabajo................................................... 114 B) La promoción y formación profesional de los trabajadores................. 120 C) Otros derechos en materia de formación profesional: cheque formación y cuenta de formación................................................................. 124

4. La flexibilidad interna tras la reforma laboral 2012 Guillermo E. Rodríguez Pastor 4.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 125 4.2. DISTRIBUCIÓN IRREGULAR DE LA JORNADA......................... 127 A) Novedades de la reforma laboral 2012 en materia de distribución irregular de la jornada.............................................................................. 127 B) Consideraciones al nuevo régimen jurídico de la distribución de la jornada................................................................................................ 127 4.3. CLASIFICACIÓN PROFESIONAL Y MOVILIDAD FUNCIONAL......................................................................................................... 132 A) Sistemas de clasificación profesional................................................... 132 a) Los sistemas de clasificación profesional en los convenios colectivos de empresa.............................................................................. 133 b) Estructura de los sistemas de clasificación profesional: por medio de “grupos profesionales”.............................................................. 133

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c) Contenido de los grupos profesionales......................................... 134 d) Adaptación de los convenios colectivos al nuevo sistema de clasificación profesional....................................................................... 135 B) Clasificación profesional subjetiva...................................................... 137 C) Movilidad funcional........................................................................... 138 a) Reglas generales sobre la movilidad funcional.............................. 138 b) Movilidad funcional ordinaria u “horizontal”............................... 138 c) Movilidad funcional “vertical”...................................................... 139 4.4. MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO........................................................................................................ 140 A) Definición legal de la concurrencia de las causas................................ 141 B) Materias modificables: cuantía salarial................................................ 144 C) Modificaciones de carácter colectivo y de carácter individual: criterio cuantitativo-temporal......................................................................... 146 D) Escala del número de trabajadores afectados...................................... 149 E) Reducción de los plazos de efectividad de la modificación de condiciones desde la comunicación a los trabajadores individualmente afectados....... 150 F) Acciones individuales contra la decisión empresarial de modificación. 151 4.5. MOVILIDAD GEOGRÁFICA............................................................. 153 A) Consideración general........................................................................ 153 B) Movilidad geográfica a iniciativa del empresario................................ 153 a) Intervención de la autoridad laboral en materia de traslados colectivos.............................................................................................. 153 b) Derecho de prioridad de permanencia.......................................... 154 C) Movilidad geográfica a iniciativa del trabajador.................................. 156 a) Víctimas de violencia de género o del terrorismo......................... 156 b) Trabajadores con discapacidad...................................................... 157

5. Suspensión y reducción de jornada: ámbito privado y administraciones públicas Remedios Roqueta Buj 5.1. LAS SUSPENSIONES CONTRACTUALES Y REDUCCIONES TEMPORALES DE JORNADA EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PRIVADO................................................................................................ 159 5.2. LAS SUSPENSIONES CONTRACTUALES Y REDUCCIONES DE JORNADA EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PÚBLICO........... 170

6. Despido disciplinario y su declaración como improcedente Mª Mercedes Boronat Tormo 6.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 181

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6.2. EL DESPIDO EXPRÉS......................................................................... 183 6.3. NUEVA REGULACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO IMPROCEDENTE. SU EVOLUCIÓN........................................ 185 6.4. SUPRESIÓN DE LOS SALARIOS DE TRAMITACIÓN. SU EVOLUCIÓN. ACTUALIDAD Y EXCEPCIÓN........................................ 187 A) Evolución............................................................................................ 187 B) Actualidad.......................................................................................... 188 C) Excepción: Representantes de los trabajadores................................... 190 D) Repercusión de la supresión de los salarios de tramitación en el acceso al desempleo....................................................................................... 191 6.5. RÉGIMEN APLICABLE AL FOGASA.............................................. 192 6.6. MODIFICACIONES PRODUCIDAS EN LA LEY REGLADORA DE LA JURISDICCIÓN SOCIAL....................................................... 193 6.7. VALORACIÓN....................................................................................... 194

7. La nueva regulación de los despidos objetivos Nancy Sirvent Hernández 7.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 197 7.2. LA REFORMULACIÓN DE LAS CAUSAS OBJETIVAS DE EXTINCIÓN................................................................................................ 198 7.3. EFECTOS DE LA EXTINCIÓN POR CAUSAS OBJETIVAS........ 206

8. El despido colectivo: causas, procedimiento y efectos Juan Ramón Rivera Sánchez 8.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 211 8.2. SIGNIFICADO Y ALCANCE DE LAS CAUSAS DE DESPIDO COLECTIVO......................................................................................... 212 8.3. EL PROCEDIMIENTO DE DESPIDO COLECTIVO.................... 216 A) Normativa aplicable............................................................................ 216 B) El periodo de consultas como cauce para fijar condiciones del despido........................................................................................................ 217 C) Obligaciones de información y documentación.................................. 220 D) Las intervenciones de la Autoridad Laboral y la comunicación a los trabajadores afectados......................................................................... 221 8.4. EFECTOS DEL DESPIDO COLECTIVO......................................... 223 A) Calificación del despido y su indemnización...................................... 223 B) Plan de recolocación externa............................................................... 225 C) Efectos específicos del despido colectivo de los trabajadores con cincuenta o más años de edad.................................................................. 226

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9. El despido colectivo: aspectos procesales Fernando Ballester Laguna 9.1. PLANTEAMIENTO............................................................................. 229 9.2. IMPUGNACIÓN COLECTIVA POR PARTE DE LOS REPRESENTANTES DE LOS TRABAJADORES......................................... 230 9.3. DEMANDA INTERPUESTA POR EL EMPRESARIO EN ORDEN A OBTENER LA CONFIRMACIÓN JUDICIAL DE SU PROPIA DECISIÓN EXTINTIVA...................................................................... 235 9.4. IMPUGNACIÓN INDIVIDUAL DE LOS TRABAJADORES AFECTADOS POR EL DESPIDO COLECTIVO............................. 237 9.5. DEMANDA DE OFICIO POR LA AUTORIDAD LABORAL....... 239

10. Las limitaciones de las retribuciones e indemnizaciones de los altos cargos en el sector público Margarita Tarabini-Castellani Aznar 10.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 241 10.2. EL ÁMBITO DE LA LIMITACIÓN LEGAL.................................... 241 A) Ámbito objetivo.................................................................................. 241 B) Ámbito subjetivo................................................................................ 244 10.3. LAS LIMITACIONES EN LA RETRIBUCIÓN Y EN LAS PARTIDAS EXTRASALARIALES DE LOS ALTOS DIRECTIVOS EN EL SECTOR PÚBLICO ESTATAL...................................................... 246 A) La retribución básica.......................................................................... 246 B) La retribución complementaria........................................................... 248 C) Las percepciones extrasalariales.......................................................... 249 10.4. LAS LIMITACIONES EN LA INDEMNIZACIÓN POR EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE ALTA DIRECCIÓN EN EL SECTOR PÚBLICO...................................................................................... 251 10.5. CONCLUSIONES................................................................................. 254

11. Las medidas de conciliación tras las reformas de 2012 Gemma Fabregat Monfort 11.1. EL IMPACTO DE LAS REFORMAS EN MEDIDAS DE CONCILIACIÓN................................................................................................ 257 11.2. LAS REFORMAS EN EL ÁMBITO DEL SECTOR PRIVADO...... 259 11.3. LAS MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICA................................................................................ 263

Índice

11.4. EL PLAN DE IGUALDAD COMO INSTRUMENTO JURÍDICO DE LAS MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS..................................................................... 264 11.5. LAS MEDIDAS DE CONCILIACIÓN EN EL EBEP. CONCRECIÓN DE CONTENIDO Y POSIBLES MODIFICACIONES TRAS LAS REFORMAS....................................................................... 266

12. La extinción del contrato en las administraciones públicas Gemma Fabregat Monfort 12.1. SUPUESTOS DE EXTINCIÓN EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........................................................ 271 12.2. EL DESPIDO DISCIPLINARIO EN EL ÁMBITO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS........................................................ 272 12.3. DESPIDO OBJETIVO Y COLECTIVO............................................ 276 A) Los supuestos de hecho: las causas del despido objetivo y económico en el ámbito de la Administración Pública......................................... 277 B) El despido “económico” en el ámbito del sector público ex. art. 52.c) y art. 51 E.T.:......................................................................................... 279 a) El despido objetivo y colectivo en las organizaciones, entidades o entes públicos no mencionado en el art. 3.2. Ley de Contratos del Sector Público.............................................................................. 279 b) El despido objetivo y colectivo en la Administración Pública ex. art. 3.2. Ley de Contratos del Sector Público............................... 281

13. Reformas en materia de Seguridad Social Jesús García Ortega 13.1. INTRODUCCIÓN................................................................................. 289 13.2. ESTRUCTURA DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL Y SUJETOS PROTEGIDOS.......................................................................... 291 13.3. REFORMAS EN MATERIA DE COTIZACIÓN Y RECAUDACIÓN....................................................................................................... 297 A) Novedades contenidas en la orden anual de cotización....................... 297 B) Cotización por horas extraordinarias de los trabajadores a tiempo parcial....................................................................................................... 299 C) Delimitación de los conceptos incluidos en la base de cotización....... 301 D) Recaudación de cuotas: recargos por ingreso fuera de plazo................ 302 13.4. REFORMAS EN MATERIA DE PRESTACIONES.......................... 303 A) Asistencia sanitaria............................................................................. 304 B) Pensión de jubilación.......................................................................... 307 C) Prestación y subsidios por desempleo................................................. 310

Índice a) b) c) d)

Prestación por desempleo............................................................. 311 Subsidios por desempleo.............................................................. 314 Renta activa de inserción.............................................................. 315 Programa de recualificación profesional de las personas que agoten su protección por desempleo.................................................. 316 13.5. REFORMAS POSTERIORES.............................................................. 317 A) Actualización y revalorización de pensiones....................................... 317 B) Suspensión y aplazamiento de la aplicación de determinados preceptos de la Ley 27/2011......................................................................... 318 C) Lucha contra el empleo irregular y el fraude a la Seguridad Social..... 319 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................ 321

1. Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial Carlos L. Alfonso Mellado

Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social Universidad de Valencia

Con estas breves líneas quiero introducir una inicial y resumida valoración de la serie de normas que han impactado seriamente en las relaciones laborales en el año 2012, sustancialmente: el Real Decreto-Ley 3/2012, la Ley 3/2012 y el Real Decreto-Ley 20/2012. Hacer una valoración breve de una reforma tan compleja, es tarea complicada y por eso me limitaré a unas líneas de presentación de la reforma, claro es que en mi opinión personal, dejando que cada autor al analizar las medidas concretas pueda realizar valoraciones más matizadas y complejas y al lector que haga la suya propia después de analizar cuanto aquí se diga. Me centraré en resaltar algunas cuestiones generales en torno a la reforma, dejando, como dije, la valoración concreta de cada conjunto de medidas al análisis específico de las mismas que posteriormente se hace. Sin duda, son muchas las cuestiones que en términos generales pueden resaltarse en esta reforma laboral pero me interesa destacar especialmente las que a continuación expongo, que entiendo que caracterizan suficientemente este proceso reformador.

1.1. UNA NUEVA REFORMA DE RESPUESTA A LA CRISIS Y DE NUEVO UNA FALSA RESPUESTA El ordenamiento laboral en su conjunto ha sido objeto de numerosas reformas laborales. Estas reformas, en la historia reciente, esto es, las posteriores a la publicación del Estatuto de los Trabajadores, pueden incluso agruparse en

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grandes etapas que, como he expuesto en algún otro estudio1, podríamos diferenciar del siguiente modo: – Una primera que se inicia en 1984, presidida por la idea de la flexibilidad en la entrada —contratación temporal— como respuesta a la situación de desempleo. – Una segunda, que se iniciaría en 1994, con el intento de flexibilizar la legislación laboral y abrir más espacios a la negociación en la empresa, eliminando además bastantes intervenciones administrativas en las relaciones laborales y pretendiendo así que los empleadores, en lugar de abusar de la contratación temporal y de ajustar plantilla mediante el despido, se reorientasen hacia una gestión más flexible del trabajo. – La tercera etapa puede situar su inicio en 1997 pues, aunque en la reforma de dicho año se confirmaba buena parte de la reforma de 1994, se partía de unos importantes acuerdos de concertación social y se intentaba limitar la contratación temporal y reorientar las prácticas empresariales hacia la contratación indefinida, introduciendo un contrato en fomento de la contratación indefinida como medida coyuntural, pero que ha pervivido hasta la actual reforma. – Finalmente, la última etapa antes de la actual se inicia en 2010, con una reforma que en realidad no alteraba las líneas de actuación de las anteriores, ni innovaba sustancialmente en las medidas adoptadas, pero que presentaba un carácter más integral pues fue incluso acompañada de una importante reforma de la negociación colectiva y de una nueva Ley de la Jurisdicción Social; en conjunto se insistía en la vía de abaratar despidos, intentar fomentar la contratación indefinida, flexibilizar la regulación laboral y abrir más vías de negociación en la empresa, como medidas que debían solucionar el desempleo y reorientar las políticas empresariales hacia la flexibilidad interna y no hacia la contratación temporal y el despido. 1

Me refiero al artículo que publiqué con el título “Otra reforma laboral más” en Sociología del Trabajo, nº 70, 2010, p. 5 y ss.

Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial

La reforma actual abriría una nueva etapa pues, aunque el diagnóstico no se aparta del efectuado en las anteriores reformas, y las medidas insisten en las grandes direcciones ya conocidas (facilitar el despido, flexibilizar la gestión del trabajo, abrir cauces de negociación en la empresa, etc.), lo cierto es que esas medidas presentan una intensidad y un carácter regresivo y desequilibrado tan notable que se diferencian, sobre todo en su conjunto, de las adoptadas en cualquiera de las reformas anteriores. En cualquier caso, como puede verse, lo característico es que la mayor parte de estas reformas, no sólo en las leyes que las inician sino en las que en cada etapa se han ido sucediendo y que en aras a la brevedad omito, se han planteado como una respuesta a la crisis, la de cada momento, y se han justificado como un intento de combatir el desempleo, la dualización laboral (trabajadores precarios, no precarios), la falta de flexibilidad en nuestras empresas y el intento de hacerlas más competitivas y productivas, la lucha contra prácticas incorrectas como el exceso de contratación temporal o el uso de fórmulas de despido inadecuadas, etc. En el trabajo que antes indiqué y en otros similares ya señalé la falsedad de los argumentos que justificaban la reforma de 2010, sustancialmente iguales a los de ahora, y la inutilidad de las medidas, similares, aunque algo más equilibradas, a muchas de las que ahora se introducen, que en realidad lo que hacen es profundizar mucho más en la regresividad de aquellas. Creo que el tiempo y los hechos vienen dando la razón a quienes aludíamos a la inutilidad de estas reformas, y señalábamos que no alterarían los comportamientos empresariales ni permitirían influir sobre el ciclo económico; es más, ahora ni siquiera cabe pensar en que cuando cambie el ciclo produzcan más y mejor empleo del que derivaría, sin más, del cambio de situación económica, al contrario, estas medidas, al generar miedo en la población, reducir la capacidad de consumo y no favorecer el tejido empresarial mayoritario, profundizan la crisis y, cuando se produzca ese cambio de ciclo —lo que estas medidas han retrasado—, contribuirán a un empleo más precario y de peor calidad. Por eso, a los análisis que hice de reformas anteriores creo que ahora pueden añadirse algunas consideraciones adicionales como la profunda injusticia social de estas medidas —lo que a quienes las introducen

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parece importar poco, pero a quienes creemos en el Estado Social de Derecho— sí nos importa. También, sin duda, hay que señalar una paradoja; aunque estas reformas se presentan como respuesta coyuntural a una situación de crisis que exige medidas urgentes y por eso precisamente se insiste en la vía del Real Decreto-Ley, de uso desmedido y que merecería ya alguna respuesta constitucional, lo cierto es que las medidas que se adoptan no son coyunturales; no lo son porque algunas tienen evidente carácter estructural pero incluso las restantes, que se presentan como coyunturales como ya se presentaron así en reformas precedentes, como la experiencia demuestra y ahora volverá a ocurrir con toda seguridad, se van consolidando en el tiempo e incluso se hacen permanentes o se sustituyen por medidas de calado similar. Así, a título ilustrativo y por poner dos ejemplos muy simples: uno, el contrato para el fomento de la contratación indefinida que nació como coyuntural pero ha durado unos 15 años e incluso su desaparición va acompañada de la aparición del nuevo contrato para emprendedores que responde a la misma concepción y al que también se fija plazo, por cierto largo plazo, que está por ver si se cumplirá; el otro, el denominado despido exprés que también nació como medida coyuntural y que ahora se nos dice que se ha hecho desaparecer cuando, en realidad, lo que se ha hecho es convertirlo en estructural al eliminar, salvo en supuestos muy concretos, los salarios de tramitación, lo que era el principal efecto de aquél despido exprés, de tal modo que ahora ya no existe pero porque el despido normal se ha convertido en exprés, cuestión sobre la que volveré. Resulta así que en realidad las reformas coyunturales no lo son, sino que la regresión en los derechos laborales que introducen —y que ya de por sí sería una falsa respuesta a la crisis— acaba convirtiéndose en permanente, de tal manera que el régimen tuitivo del ordenamiento laboral cada vez es menor, sin que ello, por otra parte, contribuya a solucionar ninguno de los problemas de nuestro sistema de relaciones laborales ni por supuesto, pues no lo podría hacer, los de nuestra economía. En consecuencia, estamos de nuevo ante una falsa respuesta a la crisis que solamente responde a criterios de Política del Derecho, presididos por ideas ultraliberales, de efectos sociales perversos y frente a las que cabe confiar en una respuesta social y jurídica adecuada.

Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial

1.2. DE NUEVO UNA VÍA JURÍDICA INADECUADA Y CON FUNDAMENTOS FALACES Otra de las características de esta reforma es que insiste en la vía de iniciarse a través de un Real Decreto-Ley al que sigue posteriormente una aprobación modificada del mismo en forma de Ley (RDL 3/2012 y Ley 3/2012), pero sobre todo es que los citados textos adolecen de una falacia en su justificación que raya lo escandaloso. Por supuesto que, por desgracia, en los últimos años las exposiciones de motivos, preámbulos, introducciones, han dejado de ser creíbles, pues para nada se ajustan lo que se dice en ellas a los medidas que se adoptan, ni son ciertos los resultados que se auguran de esas medidas, resultados que sistemáticamente no se producen, sin que ello provoque una reacción del legislador para alterar el rumbo de las medidas reformadoras; pero es que, en este caso, la magia del lenguaje empieza a ser ya jurídicamente inadmisible lo que, por cierto, teniendo en cuenta que al utilizarse la vía del Real Decreto Ley es esencial que el legislador justifique las medidas y su urgencia, hace esencial que se valore esa falacia argumental en sede constitucional. Como he dicho la falacia argumentativa llega al paroxismo con la reforma de 2012. Ya la doctrina ha puesto de relieve las incongruencias, contradicciones y abiertas mentiras y manipulaciones del preámbulo del RDL 3/2012, que pueden extenderse sin dificultad a la Ley 3/20122. Realmente es sorprendente que este conjunto de medidas se presente como una respuesta coyuntural a la crisis, incluso como una respuesta urgente que justifica, precisamente por eso, que se instrumente inicial2

Por ejemplo me remito a URRUTIKOETXEA BARRUTIA. M. “El preámbulo del RD Ley 3/2012, o las retóricas de la manipulación”, Revista de Derecho Social, n.º 57, 2012, pp. 19 y ss. La discordancia entre los objetivos pretendidos y las medidas introducidas que, incluso, en algunos casos se estima que pueden producir resultados contrarios a los supuestamente pretendidos es un lugar bastante común en la doctrina y un análisis muy matizado y claro al respecto puede verse, por ejemplo, en CRUZ VILLALÓN, J. “Hacia una nueva concepción de la legislación laboral”, Temas Laborales, n.º 115, 2012, especialmente pp. 29 a 48.

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mente a través de un Real Decreto-Ley, para a continuación señalar en el apartado I del preámbulo de la Ley 3/2012 que nuestros problemas son estructurales y que por tanto se requiere una reforma laboral de envergadura que, lógicamente, ante problemas estructurales, supongo, que pretende dotarse de ese mismo carácter y, por tanto, con vocación de permanencia. Si esto es así, ¿qué lógica tiene justificarla en la situación de crisis? ¿Qué lógica tiene instrumentar una reforma por vías urgentes que aceleran el trámite parlamentario? Conviene no olvidar que las medidas de la Ley 3/2012 son sustancialmente las mismas que las del Real DecretoLey 3/2012 ¿Existía pues urgencia para su adopción? ¿Tienen relación todas las medidas introducidas con la crisis y su solución? Pero la perversión en la justificación legislativa llega a su más alto nivel cuando se nos dice que las reformas anteriores fueron bienintencionadas pero fallidas. Resulta complejo entender cómo se considera fallida una reforma como la de la negociación colectiva, introducida por el Real DecretoLey 7/2011, que no ha tenido siquiera tiempo de aplicarse. ¿Qué sentido tiene reformar la negociación colectiva cuando existe una previa reforma cuyos efectos no hemos podido conocer, como tampoco los del II Acuerdo para el empleo y la negociación colectiva suscrito para los años 2012, 2013 y 2014 y al que ni siquiera se ha permitido iniciar su aplicación? Reformas fallidas ¿por qué?, posiblemente porque no se ajustan bastante al ideario de quienes han realizado la reforma de 2012, porque por otras razones no se aprecia que reformas tan recientes puedan calificarse de fallidas. Claro es, entonces la justificación ni es la crisis ni es una inadecuación objetiva de nuestro sistema de relaciones laborales, por más que éste necesite de cambios pero posiblemente en dirección distinta; la única justificación de esta reforma es el intento de alterar profundamente el sistema de relaciones laborales para acomodarlo a la ideología del Gobierno y de los poderes sociales y económicos que lo sustentan. Vaya por delante señalar que ello en términos generales es legítimo, pero dígase claramente, no se pervierta la técnica jurídica, no se fuercen los instrumentos legales y, sobre todo, no se pretenda utilizar como justi-

Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial

ficación una retórica que cualquier observador imparcial detecta como obviamente falaz. El mejor ejemplo de esa falacia lo da, volvamos sobre ello, el preámbulo cuando habla del despido “exprés” para señalar sus elementos negativos, entre ellos la inseguridad para los trabajadores, y para concluir que por eso se ha eliminado, hablando literalmente de la supresión del despido exprés (apartado V del preámbulo). ¿A quién se pretende engañar? Vamos a ver, el despido exprés tenía un efecto positivo para el empleador, la limitación de los salarios de tramitación; y dos efectos positivos para el trabajador: el reconocimiento de la improcedencia y la consignación de la indemnización apropiada para el despido improcedente. ¿Qué es lo que realmente se ha hecho? Mantener la eliminación de los salarios de tramitación, pero eliminando los dos aspectos positivos para el trabajador; ahora no habrán salarios de tramitación sin necesidad de reconocer la improcedencia ni de consignar la indemnización. Es decir, lo único que se ha eliminado son los efectos positivos para el trabajador del despido exprés, pero manteniendo sus efectos favorables para el empleador, incluso agudizados pues se le hace más fácil disfrutar de ellos. Se podría incluso convenir en que el despido exprés formalmente se ha eliminado como figura diferenciada pero, desde luego, como se ha visto, no para evitar la inseguridad que provocaba en los trabajadores. ¿Cabe mayor falacia en la argumentación? ¿Cabe mayor desequilibrio en la solución? Pero habría muchos otros ejemplos, como por ejemplo cuando se habla de que se pretende con la reforma garantizar un horizonte de seguridad jurídica y uno se pregunta, cómo se garantiza la seguridad jurídica con una norma que reforma preceptos como los de negociación colectiva que acaban de ser reformados o que modifica la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que acababa de ser aprobada con pleno consenso parlamentario o cuando, por ejemplo, se observa que, inmediatamente después de la aprobación de la Ley 3/2012, se han introducido nuevas medidas laborales, reformando incluso preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en el Real Decreto-Ley 20/2012 ¿Dónde queda la seguridad jurídica?

Carlos L. Alfonso Mellado

Pero es que la gran mentira se da en el objetivo global de la reforma. Se nos señala que la misma pretende un resultado equilibrado, que no es otro que garantizar la flexiseguridad, lo que se califica expresamente de objetivo de la reforma (apartado II del preámbulo de la Ley 3/2012). Una observación imparcial encontrará fácilmente en la norma los objetivos de flexibilidad, se ha potenciado al máximo el poder empresarial, se ha puesto la legislación laboral al servicio de la competitividad, de la productividad, de la empresa y de la rentabilidad empresarial, pero ¿dónde están los elementos de seguridad? Opiniones no tan críticas con la reforma de 2012 como la mía concluyen igualmente en que en la misma hay mucho de flexibilidad, pero muy poco del lado de la seguridad, incluso contemplando ésta en sus diferentes facetas3. En mi opinión, los elementos de seguridad prácticamente no existen; desde luego los que puedan detectarse son casi anecdóticos, porque como claramente se desprende de ese apartado del preámbulo estos se fían a que el mercado funcione y los garantice, pero hasta ahora, en nuestra realidad, nunca el mercado ha trabajado a favor de un empleo más estable y de mayor calidad ¿Por qué iba a hacerlo tras esta reforma? Y en cuanto al crecimiento del empleo, éste, como demuestran las series históricas, depende de factores no laborales y del ciclo económico, no solo nacional sino internacional —por el importante componente que representa para nuestra economía el sector del turismo y cuanto gira en torno a él—. En definitiva, la norma concede la flexibilidad; la seguridad vendrá —o no— del cambio del ciclo económico. Los sacrificios de derechos de los trabajadores se aplican ya, no dependen de resultado alguno; la posible mejora, simplemente el crecimiento del empleo —sin garantías sobre su calidad— vendrá, insisto que sin concretar el momento en que ello ocurrirá, de la Economía.

Al respecto GOERLICH PESET, J. Mª, en “El Real Decreto-Ley 3/2012: aproximación general” en AA.VV. La Reforma Laboral en el Real Decreto-Ley 3/2012, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2012, p. 18.

Las reformas laborales de 2012: una valoración inicial

En resumen: ni parece el mejor el camino utilizado, primero Real Decreto-Ley, luego Ley y reinicio del proceso con nuevo Real DecretoLey y todo ello en un corto período de tiempo; ni parecen reales los fundamentos con los que todo ello pretende justificarse pues, más bien, nos encontremos ante una reforma profundamente política e ideológica que nada o muy poco tiene que ver con la crisis que sirve, simplemente, de coartada para introducir unas medidas que responden a un consciente intento de reconstrucción de nuestro sistema de relaciones laborales, lo que me lleva a un nuevo aspecto que quiero destacar.

1.3. UNA RECONSTRUCCIÓN DEL SISTEMA DE RELACIONES LABORALES SOBRE BASES DIFERENTES Y EN ALGUNOS ASPECTOS INACEPTABLES En efecto, si algo aparece con absoluta claridad de la reforma del año 2012 es que la misma altera notablemente los fundamentos del ordenamiento laboral postconstitucional. Conviene tener presente que este ordenamiento se concebía constitucionalmente como un ordenamiento de protección mínima del trabajador. No hace falta remitirse a la amplia elaboración del Tribunal Constitucional al respecto, es que no podía ser de otro modo. En las relaciones laborales se identifica un sujeto con poder —el empleador— y otro sin ese poder —el trabajador—. En un sistema laboral absolutamente liberal esa desigualdad puede aceptarse en aras al libre funcionamiento del mercado, pero en un Estado social, esa desigualdad es inaceptable porque, precisamente, el Estado social lo que busca es la garantía de la eficacia de los derechos y de la igualdad de todos los ciudadanos, igualdad no sólo política, sino también social y por ello el Derecho tiene un objetivo esencial, la búsqueda y consecución de esa igualdad real, material. Por eso en el ámbito laboral no puede estar todo al servicio de la empresa; al contrario, se deben buscar sistemas de contrapoder que aunque dificulten algo la libertad de empresa, permitan una mayor igualación entre los sujetos de las relaciones laborales.