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FUNDAMENTOS DE DIREITO AMBIENTAL Cleyson de Moraes Mello Thiago Jordace

Fundamentos

M477

Mello, Cleyson de Moraes Fundamentos de direito ambiental / Cleysonde Moraes Mello; Thiago Jordace. - 1. ed. - São Paulo; Tirant lo Blanch, 2022. E-book ISBN: 978-65-5908-167-7 1. Direito. 2. Direito ambiental. I. Título.

CDU: 349.6

Bibliotecária Elisabete Cândida da Silva CRB-8/6778

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México Juarez Tavares Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil Luis López Guerra Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha Owen M. Fiss Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Brigadeiro Luís Antônio, 2909 - sala 44 Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01401-002 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

FUNDAMENTOS DE DIREITO AMBIENTAL

Cleyson de Moraes Mello Thiago Jordace

Dedico esta obra à Cláudia Jones por ser mais que uma ilustre profissional e minha assessora de imprensa, mas uma amiga que verdadeiramente pude contar em todos os momentos da minha jornada acadêmica e advocatícia.. (Dedicatória do autor Thiago Jordace) Ao querido amigo Professor Antônio Celso Alves Pereira. (Dedicatória do autor Cleyson de Moraes Mello)

Sumário 1. Primeiras Linhas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10 1.1 Introdução......................................................................................................................................................................................10 1.2 O conceito de direitos fundamentais...............................................................................................................................................11 1.3 A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988................................................................................................14 1.4 Direitos fundamentais e direito humanos - distinção......................................................................................................................15 2.1 Natureza .......................................................................................................................................................................................17 2.2 Meio Ambiente e Fragmentos Legais..............................................................................................................................................19 2.3 Conceito de Meio Ambiente...........................................................................................................................................................26 2.4 Conceito de Direito Ambiental.......................................................................................................................................................27

3. Constituição e Princípios do Direito Ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 28 3.1 Direito Fundamental à Qualidade do Meio Ambiente....................................................................................................................28 3.2 Princípios de Direito Ambiental......................................................................................................................................................29

4. Competência Constitucional Ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 4.1 Introdução......................................................................................................................................................................................70 4.2 Competência Comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios........................................................................................70 4.3 Competência Legislativa Concorrente da União, Estados, Distrito Federal.....................................................................................81 4.4 Competência Legislativa do Município ..........................................................................................................................................82 4.5 Competência administrativa exclusiva da União ............................................................................................................................82 4.6 Competência legislativa privativa da União ...................................................................................................................................83 4.7 Competência legislativa dos Estados-membros ..............................................................................................................................83 4.8 Competência administrativa exclusiva dos Municípios...................................................................................................................83 4.9 Quadros Sinópticos: Competência constitucional em matéria ambiental........................................................................................84

5. Política Nacional do Meio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5.1 Introdução......................................................................................................................................................................................88 5.2 Conceitos Indispensáveis................................................................................................................................................................88 5.3 Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA)...............................................................................................................................90

6. Sistema Nacional do Meio Ambiente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 6.1 Introdução....................................................................................................................................................................................143 6.2 Estrutura......................................................................................................................................................................................143 6.3 Conselho Nacional do Meio Ambiente - CONAMA....................................................................................................................144 6.4 Ministério do Meio Ambiente - MMA.........................................................................................................................................146 6.5 I nstituto Brasileiro de Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis (IBAMA)................................................................147 6.6 Instituto Chico Mendes................................................................................................................................................................148 6.7 Órgãos Ambientais Estaduais.......................................................................................................................................................149 6.8 Órgãos Ambientais Municipais....................................................................................................................................................149

7.Código Florestal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 7.1 Introdução....................................................................................................................................................................................151 7.2 Princípios.....................................................................................................................................................................................151 7.3 Conceitos.....................................................................................................................................................................................152

8. Recursos Hídricos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 8.1 Introdução....................................................................................................................................................................................162 8.2 Fundamentos da Política Nacional de Recursos Hídricos.............................................................................................................163 8.3 Objetivos da Política Nacional de Recursos Hídricos...................................................................................................................163 8.4 Diretrizes Política Nacional de Recursos Hídricos........................................................................................................................164 8.5 Instrumentos................................................................................................................................................................................164 8.6 ...Sistema Nacional de Gerenciamento de Recursos Hídricos........................................................................................................165 8.7 Conselho Nacional de Recursos Hídricos.....................................................................................................................................167 7

8.8 ...Sistema Nacional de Informações sobre Recursos Hídricos.......................................................................................................169 8.9 Competências e domínios.............................................................................................................................................................170

9 Patrimônio Cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 9.1 Base Constitucional......................................................................................................................................................................172 9.2 Patrimônio Material.....................................................................................................................................................................174 9.3 Patrimônio Imaterial....................................................................................................................................................................174 9.4 Instrumentos de Proteção do Meio Ambiente Cultural.................................................................................................................177 9.5 Plano Nacional de Cultura...........................................................................................................................................................178

10. Responsabilidade civil por danos ambientais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 10.2. Responsabilidade civil e outras esferas de responsabilidade.......................................................................................................180 10.3. Responsabilidade civil objetiva: o Estado como sujeito ativo do dano.......................................................................................182 10.4. Sanções administrativas ambientais no Direito brasileiro:.........................................................................................................189

11. Direito Penal Ambiental: responsabilidade, sanções e estudos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 11.1. Estudos de parte geral de Direito Penal Ambiental - apontamentos:..........................................................................................208 11.2. Transformações da legislação penal ambiental ao longo do tempo – o advento da lei 9605/98:.................................................211 11.3. Responsabilidade penal da pessoa jurídica por dano ambiental:................................................................................................214 11.4. Dosimetria da pena:..................................................................................................................................................................226 11.5. Teoria da pena: sursis, circunstâncias agravantes e atenuantes ambientais:................................................................................229 11.6. Institutos processuais penais: ação penal, sursis processual, transação penal, substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e indenização/reparação:...................................................................................................................................231 11.7. Crimes em espécie – parte especial:............................................................................................................................................232

12. Direito Administrativo Ambiental: Infrações administrativas, Poder de Polícia, Licenciamento e estudos administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 12.1 Conceitos: ato administrativo, poder de polícia e processo administrativo.................................................................................234 8

12.2 Processo administrativo ambiental.............................................................................................................................................236 12.3 Sanções administrativas ambientais no Direito brasileiro...........................................................................................................245 12.4 Licenciamento ambiental: previsão legislativa e incongruências com a efetivação de uma política ambiental:............................263

REFERÊNCIAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280

1. Primeiras Linhas 1.1 Introdução A importância jurídica do meio ambiente ficou melhor evidenciada quando passou a instituir um Painel Intergovernamental no âmbito da ONU, o que ocorreu porque o ser humano passou a ser vítima de suas próprias atividades lesivas à natureza – mudanças climáticas, poluição das águas, do ar e dos solos, quantidade e qualidade dos recursos hídricos, o desmatamento, os processos de desertificação e a diminuição da diversidade biológica1. Atualmente, o meio ambiente está inserido nos principais estudos de quase todos os ramos do saber2. O desenvolvimento da interdisciplinaridade entre as ciências e a natureza é um fator que também corrobora a preocupação com este bem jurídico constitucionalmente tutelado3. 1 2 3 10

AHRENS, Sérgio. Mudanças climáticas e a reparação de danos em ecossistemas florestais. In: CONGRESSO INTERENACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 12., 2008, São Paulo. Mudanças Climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008.. BENJAMIN, Antonio Herman; LECEY, Eladio; CAPPELI, Sílvia (coords). Mudanças climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008. 2 v.. CRFB/88, art. 225: ''Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações. § 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público: I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. § 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. § 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. § 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais.

A Teoria Geral dos Direitos Fundamentais elaborou uma classificação dos diversos direitos fundamentais, pois compreende que os mesmos são frutos de um processo histórico, de uma evolução social por meio de lutas sociais elaborações teóricas sobre os cidadãos e a sua relação com o Estado na conquista, garantia e ampliação dos seus direitos básicos. Esta divisão dos Direitos Fundamentais em dimensões, direitos de primeira, segunda e terceira dimensão, é baseada na tríade filosófica e que se tornou lema da Revolução Francesa – liberdade, igualdade e fraternidade. Esta luta por conquista e ampliação de direitos, no estudo dos direitos fundamentais, tem uma relação profunda com o próprio processo de autocompreensão do indivíduo e da formação de sua personalidade e de sua sociabilidade. Os campos da psicanálise com Freud e Lacan, e da filosofia com Habermas, Hegel e Taylor, permitiriam um melhor entendimento deste processo. Ocorre que uma exposição em primeira-mão da vasta produção destes pensadores, fugiria aos objetivos deste trabalho. Desta forma, os autores analisarão os aspectos precipuamente jurídicos.

1.2 O conceito de direitos fundamentais O termo “direitos fundamentais” é encontrado na dogmática jurídica em várias expressões, tais como: “direitos humanos”, “direitos do homem”, “direitos subjetivos públicos”, “liberdades públicas”, “direitos individuais”, “liberdades fundamentais” e “direitos humanos fundamentais”.4 No próprio texto constitucional, a expressão direitos fundamentais se apresenta de forma diversificada, tais como: a) direitos humanos (art. 4°, II da CRFB/88); b) direitos e garantias fundamentais (Título II e art. 5°, § 1° da CRFB/88); c) direitos e liberdades constitucionais (art. 5°, LXXI da CRFB/88) e d) direitos e garantias constitucionais (art. 60, § 4°, IV da CRFB/88). A compreensão dos direitos fundamentais é vital para a superação do direito positivo, já que pretende aproximá-lo da filosofia do direito. É uma espécie de aproximação do direito com a moral. Daí a importância do estudo do direito civil em harmonia com 4

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais. § 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em lei federal, sem o que não poderão ser instaladas''. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 31. 11

os direitos fundamentais, na busca de uma fundamentação constitucional para as decisões dos casos concretos na esfera interprivada. Gregorio Peces-Barba Martínez ensina que “en los derechos fundamentales el espíritu y la fueza, la moral y el Derecho están entrelazados y la separación los mutila, los hace incomprensibles. Los derechos fundamentales son una forma de integrar justicia y fuerza desde la perspectiva del individuo propio de la cultura antropocéntrica del mundo moderno”. 5 Não obstante o insucesso de consenso conceitual e terminológico relativo aos direitos fundamentais, alguns pontos de encontro entre tantos conceitos elaborados podem nos fazer chegar a uma conceituação aceitável, onde os direitos fundamentais são prerrogativas/instituições (regras e princípios) que se fizeram e se fazem necessárias ao longo do tempo, para formação de um véu protetor das conquistas dos direitos do homem (que compreendem um aspecto positivo, a prestação, e um negativo, a abstenção) positivados em um determinado ordenamento jurídico, embasados, em especial, na dignidade da pessoa humana, tanto em face das ingerências estatais, quanto, segundo melhor doutrina, nas relações entre particulares (seja esta proteção positivada ou não, é inegável a constitucionalização do direito privado, e, por consequência, a força normativa da constituição nestas relações), onde, em ambos os casos podem possuir eficácia imediata (chamada eficácia direta dos direitos fundamentais nas relações privadas), ou imediata no primeiro caso e mediata no segundo (chamada eficácia indireta dos direitos fundamentais nas relações privadas), ou, ainda só possuindo eficácia no primeiro caso (não aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas) conforme o ordenamento no qual se encontram os referidos direitos. Na precisa lição de José Afonso da Silva6 qualificar tais direitos como fundamentais é apontá-los como situações jurídicas essenciais sem as quais o homem “não se realiza, não convive e, às vezes nem sobrevive; fundamentais do homem no sentido de que a todos, por igual, devem ser, não apenas formalmente reconhecidos, mas concreta e materialmente efetivados”, o que nos leva à intrínseca ligação de tais direitos ao princípio da dignidade humana e da igualdade. Marçal Justen Filho afirma que direito fundamental “consiste em um conjunto de normas jurídicas, previstas primariamente na Constituição e destinadas a assegurar a dignidade humana em suas diversas manifestações, de que derivam posições 5 6 12

MARTÍNEZ, Gregorio Peces-Barba. Lecciones de Derechos Fundamentales. Madrid: Dykinson, 2004, p. 31. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 24. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 178.

jurídicas para os sujeitos privados e estatais.”7 Jorge Miranda define os direitos fundamentais como “direitos ou as posições jurídicas ativas das pessoas enquanto tais, individual ou institucionalmente consideradas, assentes na Constituição, seja na Constituição formal, seja na Constituição material. [...] os direitos fundamentais podem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos de pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível atual de dignidade.”8 Marcelo Galuppo ensina que “os direitos humanos transformaram-se em direitos fundamentais somente no momento em que o princípio do discurso se transformou no princípio democrático, ou seja, quando a argumentação prática dos discursos morais se converte em argumentação jurídica limitada pela faticidade do direito, que implica sua positividade e coercibilidade, sem, no entanto, abrir mão de sua pretensão de legitimidade. Os direitos fundamentais representam a constitucionalização daqueles direitos humanos que gozaram de alto grau de justificação ao longo da história dos discursos morais, que são, por isso, reconhecidos como condições para a construção e o exercício dos demais direitos.”9 Já Bacelar Gouveia entende direitos fundamentais como “posições jurídicas ativas das pessoas integradas no Estado-Sociedade, exercidas por contraposição ao Estado-Poder, positivadas no texto constitucional.”10 Desta definição é possível perceber os três elementos dos direitos fundamentais, a saber: (a) subjetivo (contraponto entre o particular e o Estado-Poder), (b) objetivo (conjunto de vantagens que decorre na proteção conferida pelos direitos fundamentais) e (c) formal (consagração dos direitos fundamentais na Constituição). Neste ponto vale destacar as lições de Cristina Queiroz quanto a dupla dimensionalidade dos direitos fundamentais: “a dupla natureza (doppel Gestalt) dos direitos e liberdades fundamentais [...] na medida em que não garantem apenas direitos 7 8 9 10

JUSTEM FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 8.ed. Belo Horizonte: Fórum, 2012, p.140. MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo IV, 3.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000, p.7-10. GALUPPO, Marcelo Campos. O que são direitos fundamentais? In.: SAMPAIO, José Adércio Leite. (Coord.) Jurisdição constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 213-250. GOUVEA, Jorge Bacelar. Manual de Direito Constitucional, V.II. 3.ed. Coimbra: Almedina, 2010, p.1031. 13

subjetivos, mas também princípios objetivos básicos para a ordem constitucional democrática do Estado de direito”.11

1.3 A Concepção dos Direitos Fundamentais na Constituição de 1988 O Título II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 apresenta um rol extenso de direitos fundamentais. Somente o artigo 5° constitucional contempla 77 incisos.12 Já o artigo 7°, com seus 34 incisos, apresenta um vasto rol de direitos sociais dos trabalhadores. O catálogo dos direitos fundamentais consagrados na Constituição abarca vários direitos em suas variadas dimensões: direito à vida, à liberdade, à propriedade, direitos sociais básicos, direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado (art. 225, da CRFB/88), proteção ao consumidor, dentre outros. (grifo nosso) Os direitos fundamentais podem ser classificados, de acordo com sua multifuncionalidade, em dois grandes grupos, a saber:13 a) direitos de defesa, aí incluídos os direitos de liberdade, igualdade, as garantias, bem como parte dos direitos sociais (liberdades sociais) e políticos. São direitos que impõem uma abstenção por parte do Estado e, em regra, representam os direitos subjetivos; b) direitos a prestações integrados pelos direitos a prestações em sentido amplo, tais como os direitos à proteção e à participação na organização e procedimento, assim como pelos direitos a prestações em sentido estrito, representados pelos direitos sociais de natureza prestacional.

A nossa Constituição estabelece no artigo 5°, § 1°, que as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais possuem aplicação imediata. É necessário lembrar a cláusula de abertura prevista pelo art. 5°, § 2o da Constituição. Nesse sentido cumpre referir que o “conceito materialmente aberto dos direitos fundamentais consagrado pelo art. 5°, § 2°, da CF aponta para a existência de direitos fundamentais positivados em outras partes do texto constitucional e até mesmo em tratados internacionais, bem assim para a previsão expressa da possibilidade de se reconhecer direitos fundamentais não-escritos, implícitos nas normas do catálogo, 11 12 13 14

QUEIROZ, Cristina. Direito Constitucional: As Instituições do Estado Democrático e Constitucional. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p. 365. O artigo 5° apesar de exaustivo, não apresenta cunho taxativo. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 246.

bem como decorrentes do regime e dos princípios da Constituição”.14 Ademais, o § 3º do artigo 5o da CRFB/88 determina que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.”

1.4 Direitos fundamentais e direito humanos - distinção Inicialmente é importante dizer que os conceitos de direito humanos e direitos fundamentais não se confundem já que, aqueles, são direitos inerentes ao homem reconhecidos em todos os povos e nações, em todos os tempos, remontando a uma visão jusnaturalista (onde a ordem jurídica deve se adequar aos parâmetros fincados pelo direito natural, imanente, de todo e qualquer homem, independente da institucionalização positivada de tais direitos), e os direitos fundamentais, são direitos do homem jurídico-institucionalmente garantidos15 e limitados no âmbito espaço-temporal, ou seja, segundo Canotilho,16 os direitos do homem “arrancariam da própria natureza humana e daí seu caráter inviolável, intemporal e universal; os direitos fundamentais seriam os direitos objectivamente vigentes numa ordem jurídica concreta”. Daí o fato de Ingo Wolfgang Sarlet, denominar os direitos humanos de direitos internacionais e os direitos fundamentais de direitos constitucionais17, visto que, o termo direitos humanos se refere àquelas posições jurídicas que se reconhecem ao ser humano como tal, “independentemente de sua vinculação com determinada ordem constitucional”, de forma diversa, os direitos fundamentais é termo aplicado para “aqueles direitos do ser humano, reconhecidos e positivados na esfera do direito constitucional positivo de determinado Estado” 18. 14 SARLET, Op. Cit., p. 79. 15 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 393. 16 Ibid. 17 SARLET. Op. cit., p. 29. 18 Ibid. 15

Dessa maneira, os direitos fundamentais representam os direitos reconhecidos pelo ordenamento constitucional interno de cada Estado e os direitos humanos são aqueles reconhecidos pelo direito internacional com validade universal e de contornos mais amplos e imprecisos. Da mesma forma, as lições de Antônio-Enrique Pérez Luño, “Los derechos humanos suelen venir entendidos como un conjunto de facultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positivamente por los ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional. En tanto que con la noción de los derechos fundamentales se tiende a aludir a aquellos derechos humanos garantizados por el ordenamiento jurídico positivo, en la mayor parte de los casos en su normativa constitucional, y que suelen gozar de una tutela reforzada”.19 Segundo Alberto Nogueira: “Os Direitos Fundamentais afloram na História e na cultura jurídica como núcleo central dos Direito Humanos ao lado das Liberdades Públicas e dos civil rights (no sentido mais específico de direitos do homem ou liberdades civis). Venho sustentado a fórmula (ou tese) segundo a qual a tríade Liberdades Públicas, Direitos Fundamentais e Direitos do Homem tendem a se fundir, no entroncamento da estrada da evolução do Direito, na grande e superior via de todas as vias, dos Direitos Humanos, para a qual confluem.”20

19 20 16

PEREZ LUÑO, Antônio-Enrique. Los derechos fundamentales. 8. ed. Madrid: Tecnos, 2004, p. 46. NOGUEIRA, Alberto. Direito Constitucional das Liberdades Públicas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 249.

2. Meio Ambiente e Direito Ambiental 2.1 Natureza A maneira como o homem enxerga o mundo se modifica conforme o período histórico que for considerado, o que se estende à percepção acerca da importância e da função da natureza a cada tempo. Por este motivo, foram formadas algumas teorias filosóficas sobre o tema. Uma delas é a teoria do naturalismo e artificialismo, a qual considera que o mundo é composto de dois elementos referenciais para a discussão de como é a percepção do meio ambiente por parte dos cidadãos, influenciando diretamente nas diferentes relações sociais: natureza e homem21. A supramencionada corrente de pensamento entende a natureza sob duas categorias, quais sejam por sua forma naturalista e por forma artificialista: aquela implica em considerar a natureza equivalente ao naturalismo; enquanto a última alude a entendê-la como um artifício22. A forma naturalista indica que a natureza existe sem a interferência humana, ou seja, os seres vivos existem associados ao acaso. A criação e a existência da vida independem da interferência e da vontade humana – ela surge, se mantém e existe simplesmente por existir, não havendo ingerência do homem no natural23. Por sua vez, a forma artificialista refere-se aos efeitos da vontade humana em determinada matéria. Não há o acaso, mas tão somente a interferência direta da razão no existir, havendo a neutralização do inesperado e a produção artificial da natureza24. Alude, portanto, ao entendimento do meio ambiente como um artifício humano, no sentido de não natural. 21 22 23 24

SOFFIATI, Arthur. Fundamentos éticos e filosóficos da proteção ambiental: o caso da segurança alimentar e dos biocombustíveis. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 12., 2008, São Paulo. Mudanças Climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. v.1 São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008. p. 57-58. Loc. cit. ROSSET, Clément apud SOFFIATI, Arthur. Fundamentos éticos e filosóficos da proteção ambiental: o caso da segurança alimentar e dos biocombustíveis. In: CONGRESSO INTERNACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 12., 2008, São Paulo. Mudanças Climáticas, biodiversidade e uso sustentável de energia. v.1 São Paulo: Imprensa Oficial do Estado de São Paulo, 2008, p. 57-58. Loc. cit. 17

Assim, o conjunto dos dois referidos elementos – natural e artificial – configura a natureza, não havendo a sobreposição de um ao outro. Apesar do movimento de negação de um e de outro, ambos constituem o mesmo produto, como se fossem dois polos do mesmo ímã. A forma naturalista seria o polo positivo da imantação, por conceder a matéria prima e os meios necessários para a existência do artificial. Já a forma artificialista seria o polo negativo, por destruir a matéria natural para a formação da vontade humana. Sob essa perspectiva, a preservação ambiental estaria intimamente ligada à manutenção da natureza sob a forma natural, objetivando a possibilidade de construção da forma artificial – intimamente ligada à satisfação da vontade humana. Portanto, a preservação ambiental seria um instrumento para a satisfação do ser humano ao exercer seu papel de criador da natureza artificial. Outra teoria a ser analisada para a compreensão filosófica do meio ambiente e sua influência nas relações sociais é a do organicismo, que considera a natureza um organismo vivo, comparável ao corpo do ser humano – complexo, com consciência, vontade e necessidades biológicas. Nos dizeres de Blackburn25, a teoria consiste em afirmar que “[...] as estruturas orgânicas são apenas o resultado de a matéria ter propriedade inerente de se adaptar às circunstâncias [...]”. Nesta visão, cada ser vivo seria um componente de um todo. Seria o mesmo que o organismo complexo formado por células, as quais constituem os tecidos, por sua vez criam os órgãos, o conjunto destes são os sistemas e a junção disto é o ser vivo. Portanto, interpretando a teoria supracitada, a preservação do meio ambiente é necessária para a manutenção do corpo vivo que é a natureza: se não houver políticas de preservação, o meio ambiente irá morrer e, consequentemente, o ser humano26. A certeza desta relação de dependência entre ambos levou a que o meio ambiente receba cada vez mais atenção nos debates políticos, acadêmicos e econômicos. Sem dúvida, merece um tratamento especial por ser um tema que influencia toda a vida moderna27. 25 26

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BLACKBURN, Simon. Dicionário oxford de filosofia. Tradução de Desidério Murcho et al. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 275. Há outras teorias que explicam o que é a natureza sob o enfoque filosófico, exemplo: mecanicismo. Segundo Blackburn, este é a ''Crença de que tudo pode ser explicado por teorias baseadas nas concepções seiscentistas de explicação científica, que usaram como paradigma as leis quantitativas que regem a interação das partículas, em função das quais podem ser compreendidas, em última instância, as outras propriedades dos materiais [...] Em biologia, o mecanicismo é a tese hostil às causas finais [...] ou à teologia, segundo a qual os animais devem ser encarados como sistemas materiais. O fisicalismo contemporâneo tem uma concepção mais sofisticada tanto da explicação científica como da possibilidade de sua reconciliação com uma explicação teleológica fundada na seleção natural.'' (BLACKBURN, Simon. Dicionário oxford de filosofia. Tradução de Desidério Murcho et al. Rio de Janeiro: Zahar, 1997, p. 241-242). Contudo, não há que se analisar aqui outras correntes filosóficas acerca do tema por não ajudarem a explicar o motivo de se preservar a natureza e por não ser o objeto do presente trabalho. RATTNER, Henrique. Mudanças climáticas, desmatamento e a legislação da posse de terras na Amazônia. Revista Espaço Acadêmico, v. 9, n. 103, p. 109-113, 2009. P. 109. Dispo-

2.2 Meio Ambiente e Fragmentos Legais A importância do meio ambiente para as relações sociais ficou tão evidente, que estudos sobre a moda, a culinária, o automobilismo e outras áreas do saber estão começando a realizar um diálogo com tudo o que envolve este bem jurídico28. A necessidade capitalista de obter mais lucro foi um dos aspectos que contribuíram para esta revolução na concepção de natureza29. Muitos autores associam o início da preocupação com a preservação do meio ambiente com a Declaração de Estocolmo30. Outros indicam ser a Declaração Universal dos Direitos do Homem (1946) o marco histórico para a criação da consciência preservacionista da natureza31. Guerra32 entende que o início da percepção da necessidade de manter o equilíbrio do meio ambiente ocorrera com outros marcos teóricos e históricos não legislativos. Contudo, não nega a importância da Conferência Internacional sobre Meio Ambiente, em Estocolmo (1972) como o momento de consolidação do Direito Internacional Ambiental. O primeiro aspecto importante no que se refere ao começo da preocupação com a preservação da natureza foi a iniciativa de diálogo entre os países33. Os foros diplomáticos internacionais, com a participação democrática da opinião pública, foram importantes para a exposição da questão ambiental. A participação de todos no debate somente foi possível com as inovações

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nível em: <http://periodicos.uem.br/ojs/index.php/EspacoAcademico/article/view/7880/4944>. Acesso em: 10 de maio de 2015. ''A teorização acerca do conceito de bem jurídico sofreu um incremento a partir da primeira metade do século XIX, momento em que se iniciam as refutações da concepção clássica (de matriz iluminista), que vigorava anteriormente, do crime como sendo uma ofensa a um direito subjetivo, passando a ser concebido como uma ofensa a bens.'' (BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 1999, p. 94) ''Essa modificação conceitual inicia-se em consonância com os ditames do movimento Iluminista, em que a questão punitiva despoja-se de conotações ético-religiosas, assentando-se o delito na violação do Contrato Social e tendo a pena um sentido preventivo.'' (PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 27) ''A conceituação material de bem jurídico deve implicar no reconhecimento de que o legislador eleva à categoria de bem jurídico o que já na realidade social se apresenta como um valor.'' PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico-penal e constituição. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 1997, p. 76). RATTNER, Henrique. Op. cit. PAULA, Jônatas Luiz Moreira de. Direito ambiental e cidadania. Leme: JH Mizuno, 2007. SILVA, Geraldo Eulálio do Nascimento. In: CONFERÊNCIA INTERNACIONAL DE DIREITO AMBIENTAL, 1991, Rio de Janeiro. Anais... Rio de Janeiro: Expressão e Cultura, 1992. GUERRA, Sidney César Silva. Direito internacional ambiental. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2006. Para saber mais vide: GUERRA, Sidney César Silva. Direito internacional ambiental. Rio de Janeiro: Maria Augusta Delgado, 2006. 19

tecnológicas no âmbito da mídia, o que favoreceu a valorização das discussões científicas acerca do tema34. A consciência da necessidade de preservação ambiental surgiu também com a democratização da participação paritária dos países na elaboração dos tratados e acordos internacionais. A diplomacia dos Estados permitiu uma exposição da degradação da natureza, o que favoreceu a criação de uma política preservacionista35. Outro fator que contribuiu para o diálogo entre as nações e a consequente iniciativa de discussão acerca do meio ambiente foi a ameaça da indústria bélica. Com a inovação tecnológica, as armas ficaram cada vez mais devastadoras, e a utilização do material nuclear bélico passou a ter potencial para culminar em uma destruição de todo o planeta. No século XX, muitas guerras mostraram o pior do ser humano e as consequências da evolução da tecnologia bélica. Evidenciou-se a necessidade do diálogo para conter o avanço armamentício, contribuindo para a discussão dos problemas do mundo – incluindo a natureza36. Por fim, Guerra37 aponta o fator conclusivo para o início da preocupação com a preservação ambiental: a poluição. Esta pode se apresentar sob diversas modalidades - as principais são: as catástrofes, as transfronteiriças e a degradação das águas38. A poluição ocorrida pelas catástrofes é constituída por dois elementos: acidente ambiental e degradação bélica. O primeiro é o elemento constitutivo da catástrofe que indica as situações de grandes poluições não intencionais provocadas pela falha humana: é o caso dos vazamentos de petróleo nas águas e despejo de resíduos tóxicos, os quais destroem o meio ambiente de forma difusa,

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Loc. cit. Loc. cit. Loc. cit. Loc. cit. A poluição é o fator mais importante para o início da preocupação internacional com a preservação ambiental. Está intimamente ligada ao processo de industrialização, avanço tecnológico e efeitos colaterais destes. Pode-se dizer que estes são alguns dos elementos que desencadeou o fenômeno da sociedade de risco. Por ser um ponto muito extenso e importante, haverá um tópico específico adiante para tratar deste assunto.