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Organizador

Ricardo Jacobsen Gloeckner

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

PLEA BARGAINING

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

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Plea Bargaining [livro eletrônico] Organizador Ricardo Jacobsen Gloeckner. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook ISBN: 978-85-9477-400-2 1. Direito processual. 2. Direito. I. Título. CDU: 347.944

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

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Plea Bargaining Organizador Ricardo Jacobsen Gloeckner. – 1.ed. – São Todos :osTirant direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Paulo lo Blanch, 2019. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat 192 p. Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

ISBN: 978-85-9477-405-7

Impresso no Brasil / Printed in Brazil

1. Direito processual. 2. Direito. I. Título. CDU: 347.944

São Paulo 2019

APRESENTAÇÃO O livro que o leitor possui em mãos tem a modesta pretensão de contribuir para uma discussão crítica em torno das potenciais mutações pelas quais passa o sistema de justiça criminal brasileiro. Em grande parte, vê-se cada vez mais concreta a progressiva erosão do direito processual penal em torno do advento de um modelo “negociado” de justiça penal. Este sistema “negocial” tem sido levado como objeto das principais reformas penais na América Latina mais recentemente. Também foi alvo de alterações profundas em muitos dos modelos europeus de sistema penal. A busca pela “eficiência” no sistema de justiça criminal é o axioma invocado para se introduzir mecanismos de negociação no processo penal à que correspondem efeitos deletérios em longo prazo, como a inexorável tendência ao hiperencarceramento. O livro reúne diversos artigos que procuram – cada qual a seu modo – examinar os reflexos que esta base negocial, cuja origem advém do sistema de justiça criminal norte-americano, provocou naquele sistema. Ademais, em seu conjunto os textos procuram apontar diversas questões que atingem o âmago da negociação no processo penal. O público brasileiro não poderia ficar de fora desta discussão e, portanto, a tradução de textos importantes que tratam do objeto, se faz necessária como instrumento de democratização do conhecimento. E, assim, poderá ele próprio avaliar os principais aspectos que devem ser discutidos antes que propostas comprometam ainda mais o precário sistema de garantias processuais penais brasileiro. Os oito textos que compõem este livro procuram fazer isso, de maneira a estabelecer um corte crítico e vertical sobre o plea bargaining. O desfecho da obra se deve sobretudo ao esforço dos tradutores, nominalmente Daiane Ayumi Kassada, Danielle Massulo Bordignon, Bruno Cunha Souza, Pedro Zuchetti Filho e Laura Gigante Albuquerque, que

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gentilmente cederam seu precioso tempo na tarefa de levar a cabo a tarefa e trazer para o português estes textos.

Ricardo Jacobsen Gloeckner

Professor do Programa de Pós-Graduação em Ciências Criminais da PUCRS Coordenador da Especialização em Ciências Penais da PUCRS Doutor em Direito pela UFPR

SUMÁRIO

APRESENTAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Ricardo Jacobsen Gloeckner

JUSTIÇA NEGOCIADA E COERÇÃO: REFLEXÕES À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS. . . 9 Lorena Bachmaier Winter

PLEA BARGAINING E A ESTRUTURA DO PROCESSO CRIMINAL . . . . . . 41 Malcolm M. Feeley

POR QUE PLEA BARGAINS NÃO SÃO CONFISSÕES?. . . . . . . . . . . . . . . . . . .61 Brandon L. Garrett

PAIXÃO ACUSATÓRIA, VIÉS COGNITIVO E PLEA BARGAINING. . . . . . . . 87 Alafair S. Burke

COMPREENDENDO A CURTA HISTÓRIA DO PLEA BARGAINING . . . . 115 John H. Langbein

UM SISTEMA QUASE PERFEITO PARA CONDENAR OS INOCENTES. . . . 127 Albert W. Alschuler

O PLEA BARGAINING NO PROJETO “ANTICRIME”: REMÉDIO OU VENENO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 Aury Lopes Jr Vitor Paczek

UM “NOVO” LIBERALISMO PROCESSUAL PENAL AUTORITÁRIO? . . . . . 175 Ricardo Jacobsen Gloeckner

JUSTIÇA NEGOCIADA E COERÇÃO: REFLEXÕES À LUZ DA JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL EUROPEU DE DIREITOS HUMANOS1 Lorena Bachmaier Winter2

1. INTRODUÇÃO Todos os sistemas de justiça criminal enfrentam o problema do excesso da carga de trabalho e, por consequência, o atraso dos processos, em virtude não somente de uma maior criminalidade, mas, sobretudo, ao fato de que os recursos econômicos e humanos são cada vez mais limitados. Embora a eficiência e os custos não devam ser os parâmetros para medir a justiça e regular a sua administração, na prática não apenas são fatores que devem ser levados em consideração, mas que nenhum sistema judicial pode ignorá-los. Ademais, o tema da eficiência é significativo para além da mera praticidade; o direito a um processo justo e sem dilações indevidas também é um direito fundamental consagrado no art. 6.1 da CEDH. Daí que o próprio Conselho da Europa, na Recomendação (87)18 sobre simplificação dos sistemas de justiça criminal, já recomendara aos Estados a implementação da justiça negocial e, em todo caso, nos Estados regidos pelo princípio da legalidade, promover soluções consensuais.3 São diversas as formas de abordar a redução da carga de trabalho dos tribunais penais: dentre eles, despenalizar determinados delitos de pouca 1.

2. 3.

Este trabalho faz parte do desenvolvimento do Projeto de Pesquisa DER 2013-44888, financiado pelo Ministério da Economia e Concorrência da Espanha. Artigo originalmente publicado sob o título Justicia Negociada y Coerción: reflexiones a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos na Revista General de Derecho Procesal. n. 44, 2008. Professora de Direito Processual Penal da Universidade Complutense de Madrid. Tradução de Daiane Ayumi Kassada. Revisão de Ricardo Jacobsen Gloeckner. Recomendação (87)18 do Conselho de Europa do Comitê de Ministros aos Estados membros sobre a simplificação dos sistemas de justiça penal adotada em 17 de setembro de 1987, em concreto, vide parte II b). Posteriormente em sua Recomendação 95(12) de 11 de setembro de 1995 sobre a administração dos sistemas de justiça já se destacava que a efetividade e eficiência, embora sejam elementos chave para um funcionamento adequado da administração de justiça, não são os únicos. O elemento chave permanece nas garantias do processo: “as regras e expectativas de um justo processo permanecem a medida pela qual uma aproximação gerencialista deve ser julgada dentro dos sistemas de justiça criminal” (em inglês no original).

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gravidade, submeter certas condutas a sanções administrativas ao invés de penais, dispor de procedimentos sumários ou simplificados, selecionar a persecução de delitos em função de critérios discricionários de acordo com as prioridades estabelecidas pelo governo na sua política criminal ou introduzir formas de justiça negociada com a finalidade de agilizar a resolução do processo penal.4 Cada um dos diversos ordenamentos jurídicos adotará um enfoque próprio no momento de abordar um problema que lhes é comum. Seja qual for a escolha feita por cada Estado, esta dependerá do contexto que opera seu sistema de justiça criminal e de suas condicionantes culturais, legais, sociais, econômicas e criminológicas.

ou simplesmente o agiliza, etc. Pode-se dizer que, praticamente, cada aspecto da justiça negociada tem sido objeto de estudo, quer seja na sua forma do plea bargaining, conformidade, Absprachen, pateggiamento6 ou confissões sinceras7. Minha intenção nestas páginas não é questionar a justiça negociada em si mesma e nem voltar a reiterar suas vantagens e riscos, sua discutível adequação em um modelo processual baseado na busca da verdade ou se se trata de um sistema que somente se enquadra em um modelo não hierárquico de justiça criminal.8 Pretendo focar no que entendo ser o elemento crucial das conformidades como um sistema de conferir justiça criminal e impor condenações: o de sua voluntariedade.

Não entrarei neste momento na discussão da justificação última da justiça negociada que, a meu juízo, não é senão o fracasso da própria administração da Justiça em conduzir os processos com todas as suas garantias conferidas pelo Estado em tempo e custos razoáveis; ou uma opção de política judiciária que permite reduzir custos. Mas, reconhecendo que o ideal seria não ter que recorrer a instrumentos processuais que excluam um processo com as máximas garantias asseguradas pelo Estado, o certo é que, querendo ou não, a justiça consensual é um instrumento que chegou para ficar. Ao permitir que o conflito penal se resolva de maneira mais rápida e com menos custos, é um mecanismo que, progressivamente, vem monopolizando o protagonismo na maioria dos sistemas de justiça criminal e acredito que não me equivoco em afirmar que seguirá se expandindo.5

Este trabalho surge, em parte, da leitura da sentença do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos (TEDH) no caso Natsvlishvili versus Georgia9, na qual se aborda a compatibilidade de uma sentença de conformidade com o direito fundamental a um processo equitativo a ser garantido pelo Estado reconhecido no art. 6.1 da Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH). A fundamentação do Tribunal neste caso – no qual, ao final, reconhece que a sentença consensual de condenação não violaria o CEDH – obriga a refletir sobre os critérios que se utilizam para valorar quando a aceitação de um acordo sobre a sentença de conformidade10 é resultado da livre prestação do consentimento do acusado ou, ao contrário, é fruto de uma coerção indevida.

Existe uma vasta bibliografia sobre a justiça negociada, suas diferentes formas, seus elementos, sua evolução, suas condições, seu caráter vinculante ou não para o juiz, se se trata de um mecanismo que distorce o processo penal 4.

É curioso observar, contudo, como em seu início, as práticas de plea bargaining nos Estados Unidos (EUA) não estavam relacionadas nem com a sobrecarga de trabalho nos tribunais e nem com a necessidade de acelerar os processos. Assim, aponta M.E. Vogel, em seu interessante estudo político-histórico Coercion to compromise. Plea bargaining, the Courts and the Making of Political Authority, Oxford, 2007, p.121-125. Com base em um minucioso estudo histórico da prática dos tribunais de Boston entre 1830 e meados do séc. XIX, esta autora busca demonstrar que a celeridade não foi o motivo pelo qual surgiram os guilty pleas nos EUA, senão uma situação social que exigia promover a leniência das penas. Sobre as origens históricas do plea bargaining, embora os situe em um momento posterior, vide A.W. Alschuler, “Plea Bargaining and its History” 13 Law and Society Review 211-245, p. 214 e ss. Segundo o estudo empírico realizado em 2016 pela Fair Trials com base nas respostas de advogados de 90 jurisdições e da análise em profundidade da prática da justiça negociada em 8 países, conclui-se que desde 1990 até 2016 o recurso à justiça negociada aumentou em 300%. Enquanto que, antes de 1990 somente 19 países (dos 90 que englobam este estudo) possuíam sistemas de justiça baseados na renúncia ao processo, em 2016 este número alcançou 66 países. A justificação das fórmulas de justiça negociada na maioria desses países funda-se na maior eficiência em termos de tempo e custos que as conformidades proporcionam. Vide The disappearing trial. Towards a rights-based approach to trial waiver systems, Fair Trials 2016, p. 23-36. Disponível em: <https://www.fairtrials.org/wp-content/uploads/2017/04/Report-The-Disappearing-Trial.pdf>. Acesso em: set./2017. Para acessar um resumo das conclusões deste relatório vide J. Russel y N. Hollander, “The disappearing trial”, in New Journal of European Criminal Law, 2017, vol.8(3), p. 309-322, p.310-312.

Por isso, iniciarei analisando a referida sentença e o contexto no qual se aprovou a sentença de condenação por conformidade de Natsvlishvili. Em segundo lugar, buscarei determinar quais poderiam ser os critérios que 6.

Sobre os diferentes sistemas de conformidade sob um enfoque comparado, vide, entre outros, o excelente estudo de S. Thaman, “A Typology of Consensual Criminal Procedures: An Historical and Comparative Perspective on the Theory and Practice of Avoiding a Full Criminal Trial”, in S. Thaman (ed.), World Plea Bargaining. Consensual Procedures and the Avoidance of the Full Criminal Trial, Durham, 2010, p. 297-396. Nesse mesmo volume publicam-se os diferentes relatórios nacionais apresentados no XVII Congresso Mundial da Academia Internacional de Direito Comparado que ocorreu em Utrecht em julho de 2006. Vide também J.L. Turner, J. L. Turner, Plea Bargaining across Borders, Austin 2009; S. Barona Vilar, La conformidad en el proceso penal, Barcelona 1994, p. 35-218; M.Caianiello y J. Hodgson (eds.), Discretionary Criminal Justice in a comparative context, Durham 2015. 7. Esta é a denominação que utiliza, por exemplo, o art. 372 do Código Processual Peruano. 8. Sobre a classificação dos modelos de justiça penal, vide M. Damaska. The Faces of Justice and State Authority, New Haven, 1986, p. 206-212. 9. Natsvlishvili e Togonidze versus Georgia, Appl. N. 9043/05, de 29 de abril de 2014. 10. Sou consciente de que, dependendo do modelo de consenso adotado em cada ordenamento jurídico, o termo correto irá variar. Mas, como as reflexões presentes não se referem a um sistema concreto, essa fórmula de renunciar ao devido processo com todas as garantias e aceitar uma sentença condenatória consensual, será denominada genericamente por mim como acordo ou acordo de conformidade e quando eu me referir ao sistema dos EUA, também como plea agreement ou guilty plea. Não irei diferenciar se tal acordo implica a confissão dos fatos, a aceitação unilateral da acusação, o reconhecimento da culpabilidade ou simplesmente a conformidade com a pena que se pactua.

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permitiriam avaliar a voluntariedade dos acordos de conformidade. Para este propósito, farei referência à prática dos plea agreements nos EUA, e, em especial, aos critérios definidos pelo Suprema Corte dos EUA para decidir se um acordo foi firmado de forma voluntária ou não, sem ignorar as críticas que foram manifestadas contra este sistema por sua aplicação coercitiva. Minha última consideração se resume na apreciação de que a valoração de um sistema de conformidade não pode se fundar unicamente em sua correta regulação processual; outros elementos extraprocessuais que podem agir como coerção ao implementar os mecanismos de conformidade devem ser considerados. O contexto institucional e de respeito ao Estado de Direito também devem ser levados em conta no momento de decidir se um determinado sistema de conformidade pode ser considerado como solução legítima ou, ao contrário, resulta coercitivo. Pretendo analisar se o TEDH, em matéria de sentenças de conformidade, não deveria ter estabelecido pautas diversas daquelas assumidas pela Suprema Corte norte-americana, delimitando indicadores quanto ao modo de identificar um elemento coercitivo, ainda que à custa de reduzir a eficácia dos sistemas de conformidade.

2. A CONFORMIDADE COMO ACORDO VOLUNTÁRIO? As definições de qualquer acordo sobre a condenação giram em torno de um elemento essencial: trata-se de uma declaração de vontade por parte do acusado em aceitar a condenação requerida pela parte acusatória, em regra geral, pelo Ministério Público. Para que este acordo seja válido exige-se que o acusado tenha pleno conhecimento e compreensão do conteúdo do pacto – quais os direitos aos quais se está renunciando – e também quais são as consequências de sua renúncia e aceitação do acordo. Uma vez cumpridos esses requisitos a prestação voluntária do consentimento é pressuposto não somente da validade do pacto, mas também da legitimidade de todo o sistema de justiça consensual. Em regra, exige-se expressamente esta voluntariedade na lei (assim, por exemplo, no artigo 11 das Federal Rules of Criminal Procedure USA11, embora em alguns sistemas a aceitação da condenação pressupõe que esta deva ser resultado da vontade livre do acusado). Curiosamente, ao mesmo tempo em que se reconhece que o consentimento está na base da validade deste acordo de condenação/sobre a pena, afirma-se que, não raras as ocasiões, este mecanismo, precedido ou não de 11. Sobre a regulamentação e a prática dos plea agreements no sistema dos EUA há uma bibliografia extensa que não necessita ser reiterada aqui.

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negociações com o Ministério Público, pode ter um caráter coercitivo12. Há autores que inclusive traçam uma analogia entre os processos inquisitivos históricos focados na obtenção da confissão do acusado e o sistema de conformidade, pois em ambos os casos, a autoincriminação do acusado – sob tortura nos processos medievais ou coerção na atualidade – se converteu no elemento central do processo penal.13 Este é precisamente o ponto sob o qual acredito que se deva refletir. Não há dúvida de que a conformidade é o instrumento que permite conferir celeridade ao processo penal. Além desta clara utilidade prática, se justificou o seu emprego sob o fundamento de que o consentimento do acusado em se submeter a uma sanção implica uma manifestação de autonomia da sua vontade ou exercício da liberdade e desenvolvimento da própria personalidade, assegurada em muitos textos constitucionais (dentre eles o artigo 10.1 da Constituição Espanhola)14. Não obstante há muitos autores que consideram que nenhum acordo de conformidade pode ser fruto do exercício da livre autonomia da vontade pelo simples fato de que, dada a situação de inferioridade em que se encontra o acusado frente ao Ministério Público, aquele perde a possibilidade de negociar de maneira autônoma.15 Ademais, observa-se que a declaração do acusado sempre se encontra condicionada pelo medo quantos aos resultados que podem decorrer do processo, pela intimidação do Ministério Público e pela mensagem que recebe da acusação: se o acusado não aceita a responsabilidade pelos fatos e não se conforma com a pena proposta e opta por recorrer ao processo, será requerida uma pena maior.16 Daí que se tem afirmado que 12. Vide S. Thaman, op. cit., p. 327 e ss., para quem a complexidade do processo, além do sistema de imposição de penas que permite condenações draconianas, têm levado, segundo este autor, a converter o sistema de plea bargaining em coercitivo. Sobre as pressões intensas que implica o sistema da justiça negociada entre duas partes absolutamente desiguais, vide também T. Weigend, “The Decay of the Inquisitorial Ideal: Plea Bargaining Invades German Criminal Procedure” en Crime, Procedure and Evidence in a Comparative and International Context: Essays in Honour of Professor Mirjan Damaška, J. Jackson, M. Langer and P. Tillers (eds.), Londres, 2008, p. 39–64, p.41 e 47. Vide também V. Gomes de Vasconcellos, Barganha e Justica Criminal negocial, Análise das Tendências de expansão dos espaços de consenso no processo penal brasileiro, São Paulo, 2015, p.165-167. 13. Vide o trabalho que já é um clássico de J. Langbein, “Torture and Plea-Bargaining”, 46 University of Chicago Law Rev. (1978), p. 3-22. 14. Sobre as justificações distintas das soluções de conformidade vide M. Aguilera Morales, El principio del consenso. La conformidad en el proceso penal español, Barcelona 1998, em especial, p. 152 e ss.; Y. Doig, “La conformidad con la acusación fiscal en el Código procesal peruano. Un análisis desde la perspectiva español”, Ministerio Público y Proceso Penal. Anuario de Derecho Penal, 2011-2012, p. 157-177, p. 175. 15. A desigualdade de um acordo no qual uma das partes claramente domina os termos da negociação é, sem dúvida, apreciada. Vide, por exemplo, T. Weigend, op. cit., p. 63; V. Gomes de Vasconcellos, op. cit., p. 180 e M. Aguilera Morales, op. cit., p. 152. 16. Ibid., p. 152-155.

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o medo do processo e o fato de enfrentar determinadas expectativas incertas supõem um condicionante psicológico que elimina a liberdade e a independência volitivas.17 Neste sentido, é inegável que a formação da vontade está condicionada por diversos fatores, dentre eles a incerteza dos resultados decorrentes do processo, o medo de ser condenado ou a situação de prisão provisória. E mais, estas condicionantes são consideradas em todo modelo de justiça negociada como inerentes ao próprio sistema. Todo sistema que busca celeridade na resolução do processo também introduz certos incentivos para que as soluções negociadas que permitam evitar o desenvolvimento do processo sejam aceitas ou também buscadas pelo acusado. Sem incentivos, sem desconto da pena, sem a expectativa de obter um melhor resultado através do acordo do que através do processo completo e com “todas as garantias”, dificilmente alguma das fórmulas de justiça negociada poderia lograr êxito.18 Assim ocorria na Espanha, onde a sentença de conformidade já estava na antiga Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882 (artículo 655 LECRIM)19; contudo, pela ausência de incentivos, praticamente, nunca se aplicava. A situação somente se alteraria a partir do momento no qual se confere ao Ministério Público certa margem de atuação em relação à pretensão punitiva em 1988.20 O acordo implica na renúncia por parte do acusado de seu direito a um processo público com todas as suas garantias e ao seu direito à presunção de inocência e, em troca, o Estado há de ofertar algo ao mesmo. Este “algo” costuma a ser um desconto na pena21, e, não raras vezes, a renúncia do Ministério Público em requerer a prisão preventiva em desfavor do acusado22. Na doutrina norte-americana se fala, claramente, de um negócio no qual uma 17. Ibid., p. 155. 18. Para M. Aguilera Morales, o incentivo na forma de redução da pena que acompanha a conformidade não pode ser entendido como um elemento que contribui para a ressocialização do condenado (Ibid., p. 157). Compartilho com esta autora o argumento de que a busca da ressocialização não é o que justifica atualmente os modelos de consenso. Neste sentido, corrobora também o estudo do Fair Trials já citado. Não obstante, historicamente essa função ressocializadora esteve presente na conformidade, tal como demonstra o estudo de M.E. Vogel, op. cit, p. 121 e ss. Por outro lado, não acredito que a existência de incentivos para optar pela conformidade demonstre que toda fórmula de consenso premiada é contrária à ressocialização. Neste ponto, tendo a ter uma posição mais neutra a esse respeito. 19. Vide P. Butrón Baliña, La conformidad del acusado en el proceso penal, Madrid, 1998, p. 6-12. 20. Sobre este assunto, vide. V. Gimeno Sendra, “La nueva regulación de la conformidad (L.O. 7/1988) ”, La Ley, 1990, p. 977-982. 21. Nos EUA, as sentencing guidelines indicam que no caso de plea agreement, a redução da pena deveria ser de um terço, mas na prática é frequente que a redução da pena se situe em torno de dois terços; vide S. Thaman, op. cit., p. 350; M. Langer, “Rethinking Plea Bargaining: The Practice Reform of Prosecutorial Adjudication in American Criminal Procedure”, American Journal of Criminal Law, vol. 33-3 (2006), pp. 223-299, p. 229. 22. Vide M.M. Feeley, The process is the punishment. Handling Cases in a Lower Criminal Court, New York, 1992, p. 185-198.

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parte “vende” seu direito a um processo perante o Júri em troca de certas concessões, como, por exemplo, a redução da pena23. É uma visão pragmática, de cunho economicista24, mas que nem por isso deixa de resultar aceitável, sempre que não se transforme, na prática, em um sistema de coerção em face dos sujeitos submetidos a um processo pela prática de um delito. Na Espanha, as instruções que receberam os membros do Ministério Público em 1988 para incentivar o fomento das conformidades causaram um aumento sem precedentes de declarações de culpabilidade, chegando a se resolver mediante conformidade aproximadamente 50% dos processos penais.25 Como isso foi possível sem que se modificasse a lei de 1882? O que ocorreu na prática para que os acusados se apresentassem mais suscetíveis em aceitar sentenças de conformidade? A prática mostrou como o Ministério Público, sem alterar os fatos e tampouco a qualificação jurídica–algo que seria considerado contra o princípio da legalidade – tinha a tendência em requerer a pena mais alta possível para o delito com a finalidade de deixar certa margem para aplicar um “desconto” se o acusado se declarasse culpado.26 Esta prática tem servido como incentivo para aceitar os acordos de conformidade por parte dos acusados, se bem que tem sido questionada por ser pouco transparente e, em certa medida, contrária à legalidade que deve reger a atuação do Ministério Público. Por isso, em 2002, a Espanha apostou por introduzir nos processos sumários um sistema de desconto automático na pena quando o acusado opta pela conformidade. Com uma redução automática em 1/3 da pena pode-se dizer que o sistema das conformidades premiadas se consolida. Portanto, se resulta claro que somente em raras ocasiões um sujeito renuncia à ao processo e se conforma com a sentença que lhe propõe o Ministério Público por motivos completamente espontâneos ou livre de condicionamentos, o normal é que toda conformidade esteja motivada por um benefício para o acusado. Em regra, trata-se de uma diminuição da pena ou de uma limitação das imputações por parte da acusação.27 Observado 23. Vid. J.L. Turner, op. cit., p. 51. 24. Neste sentido, F.H. Easterbrook, “Criminal Procedure as a Market System”, 12 Legal Studies 1983, p. 289, 297. 25. Vide, por todos, L. Bachmaier Winter, Principle of Legality, Discretionary Justice and Plea Agreements: the Practice in Spain en M. Caianiello, M. L Corrado & J. Hodgson (eds.), Discretionary Criminal Justice in a Comparative Context, Durham: Carolina Academic Press, USA, 2015, p. 89-113. 26. A. del Moral García se mostra bastante crítico com esta prática, vide “La conformidad en el proceso penal. Reflexiones al hilo de su regulación en el proceso penal español”, (2002), p. 11. Disponível em: <http://www.unis.edu.gt/ap/fetch/conformidad-procesopenal.pdf>. Acesso em: 30 ago. 2016. 27. Sobre as implicações éticas da redução da pena em troca da renúncia ao processo, vide o interessante trabalho de R.L. Lippke, The Ethics of Plea Bargaining, Oxford, 2011, p. 61 e 232, no qual se chega

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sob a perspectiva oposta, não obstante, poderia se pensar que não estamos propriamente na presença de incentivos, senão de potenciais prejuízos para o acusado, cuja opção por exercer o direito fundamental a um processo com todas as garantias se vê penalizado, seja pelo pleito de uma pena maior, seja pela imputação de mais delitos. Não é fácil, de fato, traçar uma clara linha divisória entre o que significa um benefício em caso de cooperar com a administração da Justiça – com a consequente redução de custos para o Estado – e o revés deste benefício: que o acusado poderia restar prejudicado se escolhe exercer seus direitos fundamentais à não se autoincriminar, à presunção de inocência e ao devido processo garantido pelo Estado28. É equitativo um sistema de justiça baseado na renúncia de um conjunto de garantias? A resposta, a meu juízo, deve ser positiva, mas, sempre e quando se observem certas premissas. O objetivo do processo penal é precisamente estabelecer um conjunto de garantias para evitar uma aplicação ilícita do direito penal e reduzir os riscos de possíveis abusos por parte do Estado através do exercício do ius puniendi. Naturalmente, se outro sistema oferece garantias equivalentes, ou ao menos uma proteção análoga frente a possíveis abusos, o sistema de conformidade ou qualquer outro resulta aceitável. E não se esqueça, por outro lado, de um fator elementar, mas que com frequência passa despercebido: que qualquer sistema de justiça que elimine o processo somente evitará abusos se o processo em si mesmo oferece essas garantias, se o acusado sempre poder optar por recorrer a este instrumento, e se, ademais, puder custeá-lo. E é aqui onde acredito que é importante distinguir, por um lado, incentivos que se utilizam para tornar mais atrativo o acordo para o acusado, e, por outro lado, aqueles que podem resultar em coerção para que um cidadão renuncie ao seu direito fundamental a um processo assegurado pelo Estado com todas as garantias. Onde está o limite no emprego destes incentivos para que o sistema não se corrompa? Quem garante que esse limite não será ultrapassado? Desaparece o elemento coercitivo quando o acusado é consciente do conteúdo do acordo e de suas consequências e assim se manifesta perante o juiz? Oferecer uma redução na pena constitui um incentivo apropriado ou caracterizaria mais uma pressão indevida para forçar a vontade do acusado à conclusão de que o incentivo para que o acusado opte pelo acordo deveria limitar-se a uma redução muito menor e se pronuncia a favor de descontos fixos. 28. Para o Tribunal Constitucional espanhol–STC 75/2007 de 16 de abril de 2007– há um limite muito claro: recusar o acordo não pode considerar-se como uma circunstância agravante. O Tribunal Constitucional declarou, expressamente, que todo acusado tem direito a se negar a aceitar o acordo e que tal negativa é um direito inerente ao direito de não se autoincriminar e a de se manter em silêncio e que do legítimo exercício destes direitos não podem resultar consequências negativas para o acusado.

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em realizar um acordo? Se existe coerção na “transação”, esta deveria ser nula. Não esqueçamos que o que se está renunciando é um direito fundamental e, se tal renúncia se deve a uma coerção ilícita e não a um incentivo lícito, se estaria violando o art. 24 de nossa Constituição e também o art. 6 do Convenção Europeia dos Direitos Humanos. Um ato processual que deriva de uma infração a um direito fundamental tem, em muitos ordenamentos jurídicos, a consequência de gerar a nulidade – e não mera anulabilidade – desse ato processual. As conformidades obtidas sob coerção não somente geram a nulidade do ato, senão também fariam todo o sistema de justiça criminal perder a sua legitimidade, cuja legitimidade lhe é conferida pelo conjunto de garantias processuais. Por isso, acredito que é importante refletir sobre a distinção entre “incentivar” e “coagir” a vontade do acusado. 29 E isso é o que buscarei fazer aqui, dispensando da regulamentação concreta da conformidade e seus requisitos concretos em cada um dos ordenamentos jurídicos, uma vez que o livre consentimento é a premissa básica de qualquer sistema de conformidade. Neste trabalho me ocuparei apenas das conformidades enquanto acordo cujo objeto é aceitar uma condenação consensual sem a necessidade de prosseguimento processual com a realização do processo em troca de um benefício nessa sentença. Não entrarei na análise de outras formas de justiça negociada cujo objetivo é evitar a investigação dos fatos ou a própria acusação.

3. OS DISCUTÍVEIS ARGUMENTOS DO TEDH NO CASO NATSVLISHVILI VERSUS GEÓRGIA 3.1. OS FATOS Em 29 de abril de 2014 o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) proferiu a sentença em relação ao caso Natsvlishvili versus Geórgia. Este caso, praticamente de maneira exclusiva, gira em torno da demanda postulada por Natsvlishvili, razão pela qual se concentrará na sua situação e as alegações que traz perante o TEDH. O requerente perante o Tribunal de Estrasburgo alegava não somente a violação do art. 6 do CEDH (direito ao devido processo legal e presunção de inocência) senão também o direito de apelar da sentença penal condenatória perante um tribunal superior e o direito 29. Crítica com o modo pelo qual a solução negociada do conflito penal se fortalece na Espanha, considerando que acaba sendo “um sistema opaco, negativo e ineficaz, que compromete a credibilidade e a confiança dos cidadãos na justiça”, se mostra Y. Doig, op. cit., p. 161.

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de propriedade. Aqui nos interessa focar na eventual violação do direito de Natsvlishvili a um devido processo legal a ser assegurado pelo Estado com todas as garantias consagrado no art. 6 do CEDH (right to a fair and public hearing). Recordemos brevemente os fatos. O requerente havia sido durante dois anos vice-prefeito da segunda cidade mais importante de seu país (Kutaisi) e, posteriormente, foi nomeado diretor executivo da segunda maior fábrica de automóveis da Geórgia, da qual chegaria a alcançar ao cargo de Presidente do Conselho nos anos 2000. O principal acionista da empresa era o Estado, mas o Requerente adquiriu entre os anos 1998 a 2000 cerca de 13% das ações. Outro dado importante a se destacar é que o Requerente havia sido sequestrado em dezembro de 2000. Durante o sequestro, fora brutalmente agredido e finalmente foi libertado depois que sua família pagou uma determinada quantia de dinheiro aos respectivos sequestradores (parágrafos 9-11). Em março de 2004, Natsvlishvili foi acusado de diversos delitos empresariais relacionados à corrupção, apropriação indébita, dentre outras fraudes (parágrafo 12). Conforme o Código Penal da Geórgia vigente nesse momento, estes delitos corresponderiam a uma pena que variava entre 06 a 12 anos de prisão. No mesmo dia em que o acusado era interrogado (17 de março de 2004), se decreta sua prisão preventiva por risco de fuga e destruição de provas (parágrafo 17). A prisão preventiva se prolongou até setembro desse ano. Um dado de grande relevância, a meu juízo, é que dos aproximadamente seis meses em que o acusado passou preso preventivamente, os primeiros quatro dividiu cela com o mesmo sujeito que lhe havia sequestrado e lhe agredido e com outro sujeito condenado por homicídio (parágrafo 20). Há ainda outros dados significativos para analisar em que contexto a decisão do Tribunal é adotada em relação ao processo de conformidade do acusado. Uma semana depois de sua prisão, o acusado manifestou o seu desejo de cooperar com a apuração do fato penalmente relevante, mostrando-se disposto a entregar ao Estado o seu conjunto de ações na referida companhia automotiva pelo valor aproximado de dois milhões de euros (parágrafo 18). Seis meses após ter sido preso, estava concluída a investigação preliminar e se apresentava a denúncia. Nesta mesma data o acusado procedia à transferência das ações ao Estado e a firmar a conformidade com o conteúdo contido na denúncia negociada. A pena acordada consistiu em uma multa pecuniária de 15 mil euros, sem pronunciamento sobre a possível responsabilidade civil (parágrafos 27-28).

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O acordo firmou-se com a assistência dos advogados do acusado e nele se declarava ser conhecedor da acusação, compreender o conteúdo do acordo e suas consequências e ter firmado o acordo de modo voluntário. O acordo foi submetido à apreciação judicial. Compareceram as partes na audiência, na qual o acusado reiterou que conhecia o conteúdo, alcance e consequências do acordo e manifestou sua livre vontade em aceitá-lo. Depois desta oitiva oral, o acordo foi homologado pelo juiz nos precisos termos pactuados entre o acusado e o Ministério Público e o Sr. Natsvlishvili foi colocado em liberdade (parágrafos 30-33). Posteriormente, o acusado interpôs recurso perante o TEDH.

3.2. DA DECISÃO Na sua extensa sentença, o Tribunal recorreu não apenas à normativa nacional e internacional aplicável para esta conformidade, mas também a documentos e relatórios internacionais relativos à situação da Justiça na Geórgia. Ademais, incluía uma ampla seção de direito comparado, a qual refletiu, sucintamente, os diversos sistemas de justiça negociada que existem nos países membros do Conselho da Europa.30 Com isso, o Tribunal argumentava que o mecanismo que permite condenar o acusado sem um processo, de regra em troca de uma redução da pena, está disseminado na legislação e prática dos Estados europeus; e que, em si mesmo, é um sistema que não contradiz o direito ao devido processo legal contido no art. 6.1 do CEDH. Ressaltava o TEDH que a conformidade como base de uma sentença penal condenatória implica a renúncia a uma série de direitos fundamentais que compõem o conjunto de garantias do próprio processo penal. Esta renúncia a um processo público, ao direito de produzir prova, a não declarar contra si mesmo e não se confessar culpado, e, inclusive, a renúncia de recorrer da sentença, é válida sempre que se cumpra uma série de requisitos formais e materiais. Em relação aos primeiros, para que a renúncia a direitos fundamentais seja válida, ela deve ser manifestada de maneira inequívoca e cumprir com um conjunto de garantias mínimas, as quais hão de estar em consonância com a importância dos direitos aos quais se está renunciando.31 Quanto aos segundos, o Tribunal recorda que é preciso: 1) que o acusado aceite o acordo com pleno conhecimento dos fatos referidos no caso; 2) que o faça com pleno conhecimento e compreensão das consequências de sua 30. Vide o estudo comparado que se infere nos parágrafos 62-75. 31. Natsvlishvili, parágrafo 91.

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renúncia; 3) que sua renúncia ao processo e a sua aceitação ao acordo sejam verdadeiramente voluntárias. A validade do acordo, ademais, deve ser homologada pela autoridade judicial e esta deverá verificar a legalidade de seu conteúdo e demonstrar que o modo pelo qual o acordo foi firmado está em consonância com as garantias que acabam de ser mencionadas. Considerando as circunstâncias do caso, o Tribunal concluiu que a renúncia do acusado ao seu direito a um processo assegurado pelo Estado com todas as garantias foi, “sem dúvida alguma”, consciente e voluntária. Esteve informado, em todo o momento, contou com a assistência técnico-jurídica de sua escolha e a iniciativa do acordo partiu do próprio acusado. O mesmo acusado afirmou em repetidas ocasiões que aceitava o acordo livremente e sem pressão alguma e que sabia perfeitamente quais eram as consequências. Todas estas manifestações foram reiteradas perante o juiz e na presença de seu advogado em audiência que para o TEDH é adequada para garantir a validade do acordo. Considerando todas estas informações, o TEDH decidiu que neste caso não havia ocorrido violação do direito a um processo equitativo e público. E, de fato, pouca dúvida há de que, formalmente, o acordo subscrito por Natsvlishvili possa ser considerado impecável. Inclusive um observador externo poderia afirmar que tal acordo foi extremamente vantajoso para o acusado, que, em troca do reembolso do valor apropriado indevidamente e do pagamento de uma multa de 15.000 euros, evitou não apenas o prosseguimento do processo após a sua abertura com a instrução probatória senão, certamente, uma pena de prisão variável entre seis a doze anos. Naturalmente, este tratamento conferido pode ser considerado muito vantajoso sempre e quando o acusado for culpável, mas não se é inocente. Sua culpabilidade ou inocência resta sem demonstração no processo consensual, uma vez que a parte acusada renuncia à prática da produção de provas. Há que se mencionar que a sentença inclui um voto particular parcialmente divergente em relação à parte que o TEDH rechaça a existência da violação do art. 6.1 do CEDH.32 Para o juiz do Tribunal, nomeado a pedido da Armênia, a aceitação do acordo de conformidade, em vista de todas as circunstâncias, não pode ser considerada voluntária e, ademais, a acusação não estava suficientemente fundada em elementos fáticos. 32. Conforme ao art. 45.2 CEDH, vide no anexo da sentença “Partly Dissenting Opinion” elaborada pelo juiz Gyulumyan.

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3.3. APRECIAÇÃO CRÍTICA Não devemos perder de vista que, por lógica, ninguém se confessará culpado ou aceitará uma sentença condenatória se não é culpado; é sobre esta premissa que se funda todo o sistema da justiça consensual. O núcleo essencial que legitima este instrumento de resolução do processo penal – e com isso, não afirmo nada de novo – se assenta sobre a base de que a declaração de vontade seja manifestada de forma livre. Precisamente para garantir que a condenação seja aceita de maneira voluntária e livre é que se estabelece o controle judicial. O controle judicial fundamenta-se sobre outra premissa: se o acusado tivesse aceitado o acordo extrajudicial como consequência de pressões indevidas, no comparecimento perante o juiz teria a oportunidade de manifestá-lo; e se não o faz, o sistema conclui que a aceitação foi voluntária. Mas, estas inferências seriam válidas em todos os casos? Sempre que o acusado aceita um acordo que o condene sem processo e não invoca pressões perante o juiz, pode-se concluir que atua com sua livre vontade? Em outras palavras, o sistema garante suficientemente a voluntariedade da renúncia ao direito fundamental ao processo a ser assegurado pelo Estado ou, pelo contrário, o sistema assume que todo acordo implica em algum tipo de pressão sob o acusado para subjugar a sua vontade e, portanto, o tolera como algo inevitável? Voltemos ao caso Natsvlishvili. O Tribunal afirma que, apreciando todas as circunstâncias do caso, não se pode dizer que a decisão do acusado de aceitar o acordo tinha resultado de coerção ou de falsas promessas feitas pelo Ministério Público33. É certo que não consta que o Ministério Público realizara falsas promessas ao acusado nem exercera violência física para que o acusado aceitasse o acordo; inclusive parece que o próprio acusado o perseguia e o propiciava. Contudo, as circunstâncias permitem concluir que o acordo está isento de coerção? Há neste respeito um ponto importante sobre o qual o Tribunal não se pronuncia: as condições de privação de liberdade nas quais se encontrava o acusado. Vamos analisá-lo com mais detalhes. Partimos de que não seria correto afirmar que sentenças de conformidade que se aceitam ou negociam estando o acusado em situação de prisão preventiva sejam sempre coercitivas. Não há dúvida de que estar privado da liberdade já supõe uma pressão nada desprezível para que ao acusado aceite um acordo 33. Natsvlishvili, parágrafo 97: “ Julgando pelas circunstâncias do caso, aquela decisão não se poderia dizer como o resultado de quaisquer coação ou falsas promessas feitas pela acusação, mas, pelo contrário, estavam acompanhadas de suficientes garantias contra um possível abuso de processo” (em inglês no original).

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com o Ministério Público, sobretudo, se este acordo propicia colocar fim à situação de privação de liberdade. Como se verá mais adiante, aqui se teria de diferenciar entre o que se pode considerar incentivo ou pressão ‘aceitável’ e o que se pode considerar como coerção que invalida o acordo firmado. Mas ocorre que no presente caso não estamos diante de uma prisão preventiva que poderia ser denominada como ‘ordinária’, senão uma situação que qualquer observador externo ao caso identificaria claramente ao menos como ‘extraordinária’. Afirma Natsvlishvili que as condições de sua prisão preventiva foram de uma ‘dureza intolerável’. Em primeiro lugar, foi descumprida a regra geral que exige que todo preso preventivo se encontre separado dos presos já condenados: Natsvlishvili foi preso na mesma cela com um condenado por delito grave (homicídio). Somado a isto que, por si só, já constitui uma forte coerção psicológica, se unem às condições deploráveis nas quais se encontrava, segundo todos os relatórios internacionais, as prisões da Geórgia. Não obstante, a prisão, a meu juízo, se torna de todo inaceitável quando o acusado se vê obrigado a compartilhar a cela, durante nada menos que quatro meses, com a mesma pessoa que lhe havia sequestrado e agredido violentamente dois anos antes.34 Recorda-se que Natsvlishvili foi transferido para outra cela apenas depois os pleitos formulados pelo Defensor do Povo da Geórgia35N.T. É especialmente em relação à esta circunstância que devemos nos questionar se existe uma coerção que invalidaria o acordo de conformidade. A estranha situação em que se encontra preso o acusado, neste caso, dificilmente, pode ser considerada como casual. Pode esta circunstância ser diferente da pressão suportável que padece qualquer acusado que se encontra em situação de prisão preventiva para aceitar uma condenação consensual e considerar que, no caso de Natsvlishvili, a privação de liberdade fora um elemento que invalidaria a sentença de conformidade? Esta pergunta, que me parece fundamental para determinar que tipo de pressão ou coerção torna nula a conformidade, resta sem resposta por parte do TEDH. O Tribunal foca a sua análise no cumprimento formal das garantias que regulam o procedimento da conformidade e não dá atenção a outros elementos alheios ao concreto curso processual. A meu juízo, contudo, são precisamente esses outros elementos que podem conduzir à conclusão de que a renúncia ao processo e a sentença 34. Vide Natsvlishvili, parágrafo 20. 35. N.T O Defensor do Povo é um organismo de natureza constitucional, assim como o Ombudsman sueco, responsável pela garantia dos direitos constitucionais, que atua em regime de fiscalização sobre a Administração, figura que não encontra similar no direito brasileiro.

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consensual foram o resultado de um acordo obtido sob coerção. Tampouco o TEDH leva em consideração os dados e relatórios contidos na demanda para valorar o contexto em que se está aplicando as conformidades na Geórgia36, ainda que alguns desses relatórios e documentos estejam mencionados na própria sentença. De fato, cita-se a Resolução 1415(2005) da Assembleia Parlamentar do Conselho da Europa37, na qual se exige expressamente às autoridades da Geórgia que revisem a prática do plea-bargaining em seu sistema de justiça criminal, tendo em vista os riscos de uso arbitrário e abusivo que foram constatados.38 Nesta mesma Resolução – livre de toda suspeita de parcialidade no assunto concreto que analisamos aqui – se menciona também a “dramática superpopulação nas prisões e centros de detenção”39, e a cultura de violência que impera nos cárceres e centros de detenção nesse país.40 O próprio TEDH já havia declarado em sua jurisprudência41 que condições penitenciárias de dureza extrema infringem o direito reconhecido no art. 3 do CEDH.42 Levando em conta as singularidades de um sistema no qual o acusado se encontra ante a opção de buscar um acordo com o Ministério Público – o quanto antes – ou passar um tempo em uma dessas prisões violentas, superlotadas, rodeado de delinquentes já condenados, e, no caso concreto de Natsvlishvili, compartilhando cela com o mesmo indivíduo que ele havia denunciado e que se encontrava na prisão por lhe ter sequestrado e 36. Outros relatórios que não se citam na sentença, como o relatório elaborado pelo U.S. Department of State, Committee on Foreign Relations of the U.S. Senate, publicado em novembro de 2014, confirmam os dados preocupantes do sistema de justiça e do sistema penitenciário na Geórgia. Vide Country Reports on Human Rights Practices for 2011, p. 1319-1335. Disponível em: <http://www.state.gov/j/drl/rls/ hrrpt/2011/eur/186353.htm> Acesso em: 30.ago.2017. Cita-se o relatório de Transparency International (parágrafos 58-61), no qual se depreende que se um sujeito é acusado na Geórgia, certamente será condenado, devido à forte atuação do Ministério Público nesse sistema. O estudo também demonstra que, diante dessa realidade, não há alternativa frente à conformidade. 37. Disponível em:< http://assembly.coe.int/nw/xml/XRef/Xref-XML2HTML-en.asp?fileid=17288&lang=en> Acesso em: 30.ago.2017. 38. Parágrafo 9, em relação ao cumprimento das garantias de um Estado de Direito e respeito aos direitos humanos. Na sua parte a) se exige a Geórgia que: “reveja criticamente a presente prática de “plea bargaining”, sistema o qual – na sua presente forma – de um lado, permite a alguns imputados usar os proventos de seus crimes para comprar a saída da prisão e, de outro, possui riscos sendo aplicados arbitrária e abusivamente, inclusive por razões políticas”. (em inglês no original). 39. Parágrafo 9: “considera urgente a tomada de medidas para aliviar a dramática superpopulação carcerária e nos centros de detenção provisórios (…)” (em inglês no original). 40. Parágrafo 9: “ erradicar a “cultura de violência” a qual continua nas prisões da Geórgia e nos centros de detenção provisórios e que inclui incidentes de tortura e maus tratos pelos agentes carcerários, através de medidas preventivas, investigação sistemática das alegações, incluindo exames médiso periódicos e sanção aos incidentes comprovados”. (em inglês no original) 41. Vide, por exemplo, STEDH Slavcho Kostov versus Bulgaria, Appl. N. 28674/03, de 27 de novembro de 2008, sentença na qual se estima que a falta de espaço e ventilação suficientes na cela, junto com as condições insatisfatórias de higiene, não ter acesso à luz natural nem sair ao livre durante 26 dias nos quais o requerente esteve preso preventivamente, constituem uma violação do art. 3, CEDH. 42. Artigo 3 do CEDH, Proibição à tortura: “Ninguém poderá ser submetido à tortura nem a penas ou tratamentos desumanos ou degradantes”.

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agredido brutalmente, não se trata de um sistema coercitivo? Pode-se dizer que o acordo obtido neste contexto é realmente fruto da livre vontade do acusado? Ou melhor: tal acordo se obtém realmente sob coação, porque o acusado realmente está ‘ameaçado’, se não pelo Ministério Público, pela crueldade do sistema penitenciário e vicissitudes particulares as quais fora submetido? Antes de abordar estas questões, convém advertir a presença de outros elementos que poderiam ter condicionado – ou exercer coerção – sobre a livre vontade do acusado. No caso Natsvlishvili também foi argumentado que a opção entre aceitar a sentença condenatória e recorrer ao processo para buscar demonstrar a própria inocência e lograr uma sentença absolutória não era uma alternativa real no sistema de justiça penal da Geórgia. Há um fato que incide fortemente na inclinação de qualquer acusado em aceitar uma sentença de conformidade em torno do que analisamos: a porcentagem de acusados absolvidos no sistema de justiça penal da Geórgia é praticamente zero. Como em não poucas democracias em transição nas quais os juízes não gozam de uma independência real, resulta em sentença condenatória praticamente toda denúncia que formula o Ministério Público, este protagonista absoluto e figura dominante do sistema de justiça nas ex-repúblicas soviéticas. A isto se acrescenta a pouca implementação das regras de exclusão probatória na prática, e, por consequência, ao final, as possibilidades de ser absolvido no processo são virtualmente inexistentes. No relatório elaborado por Thomas Hammarberg, Comissionado para os Direitos Humanos do Conselho da Europa, depois de sua visita à Geórgia em 2011, se pode depreender que o sistema do plea-bargaining em si mesmo não é merecedor de críticas, mas sim resulta questionável devido ao contexto em que ele está sendo aplicado. E prossegue “considerando a quase absoluta certeza de que em juízo se culminará com a sentença condenatória, para muitos acusados a conformidade é a única alternativa para obter uma pena mais leve”. 43Estes dados são confirmados, por sua vez, pelos relatórios da Transparency International, nos quais se chega à conclusão de que os acusados nesse país não têm outra opção senão aceitar a sentença de conformidade (“no choice but to bargain”).44 Nesses mesmos relatórios afirma-se, ademais, que, na prática, raras são 43. Report by Thomas Hammarberg, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe, following his visit to Georgia from 18 to 20 April 2011, parágrafo 73. Disponível em: <https://wcd.coe.int/ViewDoc.jsp?p=&id=1809789&direct=true>. Acesso em 30. ago. 2017. 44. O relatório é citado na própria sentença do TEDH, parágrafo 57.

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as vezes em que se exerce de maneira efetiva a garantia de que o acordo de conformidade está submetido à homologação por parte do juiz. Para sustentar esta conclusão citam-se dados estatísticos de 2008: de 8.770 sentenças de conformidade proferidas neste ano, somente oito foram rejeitadas pelo juiz por não cumprir os requisitos legais. Como indica a Transparency International, esse dado, unido à porcentagem de casos penais que través de um processo penal culminam em sentença condenatória, situam o acusado em uma posição na qual não tem nenhum poder para “negociar” a renúncia de seus direitos com o Ministério Público: ele renuncia ou será condenado de modo mais severo, porque não há expectativa razoável de que o julgamento logre resultados que lhe sejam mais favoráveis”.45 Os dados anteriores permitem desenhar um cenário pouco garantista do sistema de justiça penal que condenou a Natsvlishvili. Estes relatórios – não questionados nem pelas partes e nem pelo Tribunal – são inclusos na sentença como antecedentes, razão pela qual se presume que o Tribunal não somente possui conhecimento deles senão que os valorou. Contudo, não se mencionam na fundamentação da sentença. Na sua decisão, o TEDH centra-se no fato de que o acusado era conhecedor do conteúdo do acordo e de suas consequências. E a partir daí, sem levar em consideração nem o contexto do sistema de justiça nem o papel que nele desempenham seus atores, e baseado no fato de que o acusado estava assistido pelos seus advogados, bem como ratificou a aceitação voluntária do acordo perante o juiz, tal acordo obedece a sua livre vontade e, por isso, é válido. Este enfoque formalista – se se cumprem as garantias legais, o acordo é voluntário – acredito que não resulta em uma argumentação favorável à efetiva proteção dos direitos fundamentais que o processo penal há de resguardar. Embora seja certo que a voluntariedade pode-se presumir caso se cumpram as garantias, essa presunção, contudo, não é iuris et de iure. Assim, se existem outros dados, contrastados e determinados, dos quais se pode se inferir que o processo dedutivo implícito na presunção não é correto, seria necessário analisar se a pressão exercida sobre o acusado pode ser considerada como uma coerção que invalida a sentença de conformidade. Mas o TEDH, ao valorar a ausência de coerção sobre Natsvlishvili, não se pronuncia sobre as condições ilegais da prisão preventiva as quais se viu submetido o acusado, nem sobre o contexto geral do sistema de justiça da Geórgia. 45. Também crítico com a implementação do sistema do plea bargaining na Geórgia, S. Thaman, op. cit., p. 380, que descreve como um autêntico desastre.

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Desconheço as razões pelas quais o TEDH tomou a decisão de não valorar o contexto em que essa sentença de conformidade concreta é adotada. Mas não é aventurado pensar que o TEDH poderia ter sopesado as consequências previsíveis que teriam ocorrido por ter levado em conta as disfunções do sistema de justiça penal da Geórgia, que diversas organizações internacionais já haviam denunciado. Se o Tribunal Europeu tivesse concluído neste caso que o acordo de conformidade é contrário aos direitos do art. 6.1 CEDH, com fundamento de que a renúncia ao processo com todas as garantias não pode se considerar livre quando o contexto judiciário global de um país não assegura a independência judicial, abriria uma caixa de Pandora. Toda sentença de conformidade prolatada nesse país – ou em qualquer outro que não garante adequadamente a independência judicial e a fairness do sistema de justiça – poderia ser impugnada perante o TEDH, o que seria provavelmente inacessível para a jurisdição de Estrasburgo. Este tem sido o possível argumento que também está por trás da jurisprudência da Suprema Corte dos EUA, pois abandonar os critérios vigentes sobre coerção assumidos até o momento daria lugar à possível anulação de milhares de condenações, a realizar novos julgamentos e pleitos por danos de boa parte da população reclusa.46 É razoável pensar que tal decisão teria sido pouco prudente e talvez se tenha de assumir que no âmbito dos direitos humanos, às vezes, não resta outra opção realista senão inclinar-se pela única decisão sensata sob o ponto de vista da política judiciária. Se o TEDH não podia ou não devia levar em conta o contexto judiciário e de respeito aos direitos humanos no qual se adota um acordo de conformidade, cabe questionar se o Tribunal talvez pudesse ter valorado a situação concreta na qual esteve preso o acusado para determinar se o acordo havia sido obtido sob coerção ou ameaça. Como disse antes, afirmar que todo acusado em situação de prisão preventiva está submetido a um tipo de coerção que invalida qualquer acordo de conformidade seria arriscado e pouco razoável (sob o ponto de vista da eficiência, entenda-se). Mas no caso de Natsvlishvili, talvez o TEDH devesse ter ponderado as diversas condições peculiares nas quais teve lugar a prisão preventiva. Acredito que essas circunstâncias são, sem dúvidas, indicativos de coerção a que nenhum acusado, em um sistema de justiça democrático, deveria ser submetido. 46. Isso já foi apontado há mais de quatro décadas, A. Rosett y D.R. Cressey, Justice by Consent: Plea Bargains in the American Courthouse, Philadelphia, 1976, p. 60 e ss.

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Caso se admita que a prisão ilegal de um sujeito é um elemento de coerção que deveria impedir o reconhecimento de que um plea agreement é voluntário47, é lógico que nos perguntemos se uma abordagem análoga pode-se aplicar no caso de uma prisão que se decreta em conformidade com a legalidade – porque está baseada em motivos suficientes, é proporcional e assim é deferida pela autoridade judicial competente – mas que ocorre em circunstâncias ilegais ou contrárias aos direitos humanos. Tal prisão pode ser considerada como um elemento de coerção sobre a vontade do acusado? A meu juízo, em um caso como o de Natsvlishvili, por mais clara que seja a convicção de que o sujeito era de fato culpado e de que a pessoa acusada de corrupção havia se beneficiado de um sistema corrupto para evitar ingressar na prisão em troca da devolução do dinheiro apropriado indevidamente, acredito que existe um elemento de coerção específico e adicional ao qual padecem todos os demais acusados. Refiro-me ao fato concreto de compartilhar a cela com seu agressor e sequestrador que o Tribunal deveria ter analisado e levado em consideração para apreciar a presença de coerção ou duress. Resulta paradoxal que a sentença não tenha apreciado a relação entre a concessão de consentimento à sentença de conformidade e algumas condições que haviam sido denunciadas pelo Comitê para a Prevenção da Tortura48 como geradores de violação de direitos humanos, em circunstâncias particularmente gravosas nesse caso. Em suma, sem desconsiderar que a posição do TEDH em Natsvlishvili talvez fosse prudente – no sentido clássico de prudentia ou de sabedoria prática -, em meu modo de ver, ela não resulta convincente. Ademais, o Tribunal, ao não se pronunciar sobre um aspecto tão relevante quanto o que se considera como duress, nos deixa sem saber quais seriam os critérios de valoração quando a justiça negociada tem caráter coercitivo e, portanto, implica uma infração do direito fundamental a um processo público equitativo. Se a sentença de Natsvlishvili foi analisada em detalhes é porque expressa a dificuldade e a ausência de diretrizes entre o que são incentivos admissíveis para aceitar uma sentença condenatória consensual e o que é propriamente uma coerção ilícita para se chegar à resolução de um conflito sem processo. Onde estão os limites da justiça negociada e quando se convertem 47. Vide M. Langer, op. cit., p. 243. 48. Vide os relatórios realizados pelo European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment sobre a Georgia, por exemplo, após suas visitas em fevereiro de 2010, novembro de 2012 ou dezembro de 2014. Disponível em: <http://www.cpt.coe.int/en/states/geo. htm>. Acesso em 30. ago. 2016. Estes relatórios reconhecem que as condições nas prisões e outros centros de detenção, embora tenham melhorado, continuam a apresentar deficiências graves em relação à superpopulação reclusa, às condições de higiene, etc.

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os mecanismos de estímulo do consenso em um sistema coercitivo? Para tentar identificar alguma diretriz talvez seja oportuno começar recordando brevemente a jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos (EUA) em relação à voluntariedade dos plea agreements, uma vez que é nos EUA onde a prática da justiça consensual tem uma larga experiência e uma extensa aplicação. Ao final, deveríamos nos questionar se esses critérios deveriam ser – sem mais – trasladados à justiça europeia.

4. A DIFICULDADE DE IDENTIFICAR CRITÉRIOS PARA VALORAR O CARÁTER COERCITIVO DA CONFORMIDADE Como reconhece Langer, concluir que a conformidade seja plenamente voluntária talvez não seja possível.49 Mas o sistema deve articular garantias para minimizar o risco de coerção. Além disso, qualquer sistema deve impedir que a coerção alcance uma situação aberrante, por ser injusta, de que uma pessoa inocente se declare culpada e aceite a conformidade devido às poucas garantias oferecidas pelo processo.

4.1. A REGULAÇÃO E A PRÁTICA NO SISTEMA NORTE-AMERICANO Nos EUA as Federal Rules of Criminal Procedure são claras ao exigir, em seu artigo 11(b)(2),50 que o tribunal, antes de homologar um acordo de conformidade, deverá comprovar sua voluntariedade, isto é, que não há sido obtido como resultado de coerção, ameaças ou falsas promessas. A Suprema Corte, no caso Boykin versus Alabama51, já declarou que o tribunal deve comprovar que a renúncia do acusado ao seu direito a um processo público, o direito à prova e ao recurso tenha sido voluntária e que o acusado conhece e compreende o conteúdo dessa renúncia e suas consequências. Ademais, como garantia adicional para impedir conformidades de pessoas inocentes, o tribunal deve comprovar que os fatos que embasam a acusação estão fundamentados (factual basis requirement)52. Assim, um acordo aceito com pleno conhecimento e compreensão de seu alcance será válido, a menos que 49. Por todos, vide M. Langer, op. cit., p. 228. 50. “(2) Garantindo Que Uma Declaração é Voluntária. Antes de aceitar uma declaração de culpa ou de nolo contendere, o tribunal deve dirigir-se ao acusado pessoalmente, em uma audiência pública e determinar se a declaração é voluntária e não resulta de força, ameaças ou promessas (outras que aquelas do acordo) (em inglês no original). 51. Boykin versus Alabama, 395 U.S. 238 (1969). 52. Sobre o requisito da base fática no plea agreement norte-americano, vide, entre outros, J.L. Turner, Plea bargaining across borders, Austin 2009, p. 41.

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tenha sido induzido por ameaças ou promessas irrealizáveis.53 Para valorar a voluntariedade utilizou-se o denominado teste subjetivo – estado mental do indivíduo ao realizar a sua declaração aceitando o acordo – e objetivo – valoração das circunstâncias e dos fatos circundantes54. Obviamente ambos os critérios estão conectados, pois o estado mental do indivíduo se apreciará através de elementos externos, dependendo também das circunstâncias externas. A isso deve-se acrescentar ainda a prova de como incidiram os elementos anteriores na tomada de decisão em relação ao acordo oferecido.55 Recentemente também se exige que a assistência técnica prestada ao acusado durante as negociações do plea agreement tenha sido efetiva.56 Na prática judicial dos EUA, a mera perspectiva ou medo de enfrentar uma pena maior se se optar pelo processo não invalida o plea agreement. Assim se reconhece na conhecida sentença Brady57: o plea agreement não perde a validade mesmo se o acusado aceita sua pena para evitar a possibilidade de ser condenado à pena de morte. Em geral, os tribunais norte-americanos presumem que, se a acusação está fundamentada (factual basis that shows probable cause), o acordo não deve, em princípio, considerar-se contrário à vontade do acusado58. Em relação às ameaças, o fato de que o Ministério Público ameace abertamente apresentar imputações adicionais se o acusado não aceitar não vicia o consentimento, pois segue considerando-se que tenha sido prestado voluntariamente sempre e quando existir base fática suficiente para sustentar estas imputações adicionais59. Esta prática de ameaçar com o overcharging é aceita pela Suprema Corte como algo que se insere dentro dos termos da negociação: pode-se negociar a pena e também as imputações que serão apresentadas. A Suprema Corte não 53. Vide J.L. Turner, op. cit., p. 37 e ss. 54. Vide N. Cabezudo Rodríguez, El Ministerio Público y la justicia negociada en los Estados Unidos de América, Granada 1996, p. 136. 55. Sobre o teste de vontade e os elementos a ser levados em consideração pronunciou-se a sentença Culombe versus Connecticut, 367 U.S. 568, 603 (1961). Além dos já citados – estado mental do indivíduo, circunstâncias circundantes e impacto dos elementos anteriores na decisão-, um terceiro elemento também deve ser avaliado, o tipo de incentivos (pressões) utilizados para obter a declaração: o teste subjetivo de vontade. Interrelação entre ambos devido à impossibilidade de avaliar o elemento subjetivo senão por circunstâncias e indicadores externos. 56. Missouri versus Frye, 132 S. Ct. 1399 (2012) e Lafler versus Cooper 132 S.Ct. 1376 (2012). No que diz respeito à “efetividade” da assistência jurídica, os requisitos, certamente, são mínimos: que o advogado informe ao acusado as diferentes propostas de acordo recebidas, das consequências de aceitar o acordo e dos potenciais riscos ao recusá-lo. Comentando estas duas sentenças e o voto particular do juiz Scalia, vide S. Bibas, “Taming Negotiated Justice”, 122 Yale Law Journal Online (2012-2013), p. 35-38. 57. Brady versus United States, 397 U.S. 742, 755 (1970). 58. Assim na North Carolina versus Alford, 400 U.S. 25 (1970). Acerca desta sentença, vide, entre outros, V. Gomes Vasconcelos, op. cit., p. 173. 59. Bordenkircher versus Hayes, 434 U.S. 357 (1978).

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considera como condicionante da voluntariedade do acusado praticamente nenhuma ‘ameaça’ que, se o acordo não for aceito, o Ministério Público requererá uma pena mais grave ou incluirá imputações adicionais60. Em outras palavras, essa “coerção” é aceita como parte do jogo da negociação, sempre e quando, mais uma vez, a acusação for fundada. A jurisprudência dos Tribunais Federais entende que cumpre com o teste de voluntariedade inclusive aquele plea agreement adotado sobre a ameaça de que, se não o aceitar, a acusação também se dirigirá contra a mulher e os filhos do acusado61. Como se pode verificar, a Suprema Corte dos EUA adota um enfoque bastante permissivo em relação à margem de atuação do Ministério Público para incentivar o acordo, com o único requisito de que sua acusação esteja prima facie fundamentada. Praticamente sempre que o acusado tenha tido a possibilidade de escolher entre uma e outra opção – aceitar o acordo ou recorrer ao processo – se presume que tal acordo tenha sido firmado de maneira voluntária e em obediência com os requisitos do art. 11 das Federal Rules of Criminal Procedure. Raras são as vezes que a jurisprudência tem reconhecido a existência de coerção. Salvo nos casos de emprego de uma coação física ou psíquica real e suficientemente comprovada, inclusive em situações nas quais o acusado tenha sofrido lesões físicas ou psíquicas plenamente demonstradas, faltaria determinar que foram elas que o levaram a aceitar o plea agreement, para anulá-lo.62 Enquanto os tribunais se mostram claramente permissivos diante das práticas dos plea agreements, sem aprofundar muito as motivações do acusado para aceitar tal acordo, esta prática é muito criticada pela doutrina jurídica, destacando que se converteu em um sistema coercitivo63. Isto se deve não tanto à sua regulamentação legal quanto à sua implementação prática, na 60. Ilustrativo desta prática é o caso United States versus Angelos, 345 Fed Supp 2nd, 1227 (D. Utah), em que, ao acusado por um delito menor gravidade contra a saúde pública, se lhe oferece uma conformidade que previa 15 anos de prisão, mas, no caso de recusar esta proposta, o Ministério Público “ameaçava” apresentar uma denúncia requerendo uma pena de 100 anos, acumulando imputações. Sobre este caso e os poderes discricionários ilimitados do Ministério Público nos EUA, vide E. Luna y M. Wade, “Prosecutors as Judges”, 67 Washington and Lee Law Rev. (2010), p. 1413-1532. 61. United States v Pollard, 959 F2d 1011 (D.C. Civ. 1992). A prática de overcharging é considerada, em geral, como coercitiva, pois ameaça o acusado que, se ele não aceitar o acordo, poderá receber uma pena muito superior à que, em princípio, corresponderia pelo delito concreto praticado. Vide, entre outros, R.L. Lippke, op. cit., p. 222. 62. Vide N. Cabezudo Rodríguez, op. cit., p. 138. 63. Assim, por exemplo, K. Kipnis, “Criminal Justice and the Negotiated Plea”, 86 Ethics (1976), p. 93 e ss; C. Brunk, “The Problem of Voluntariness and Coercion in the Negotiated Plea”, 13 Law and Society Rev. (1979), p. 527 e ss.; de J. Langbein, op. cit., em especial p. 12 e ss.; S. Thaman, op. cit., p. XXXVI na Introdução e também na p. 375; V. Gomes Vasconcelos, op. cit., p. 165 e ss.; N. Cabezudo Rodríguez, op. cit., p. 255.

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qual confluem uma série de fatores que fazem do sistema um instrumento encaminhado para que o acusado renuncie ao processo. Entre esses fatores podem citar-se a posição do Ministério Público no sistema de justiça estadunidense, a ampla margem em abstrato da pena prevista legalmente para cada delito e também os custos do processo64. Não é o caso de analisar estes fatores aqui. Basta assinalar que resulta explicável o interesse do Ministério Público em obter tantas condenações quantas sejam possíveis em um sistema que possui as seguintes características: o promotor pode receber bônus ou incentivos por cada caso que consiga ganhar (isto é, em que obtém que se imponha uma sentença condenatória); em alguns Estados, o orçamento que recebe o gabinete do district attorney pode depender do número de condenações obtidas65; o promotor valora mais a sua condição de adversário processual do que aquela de fiscal da lei, e sua reeleição depende também da percepção que têm os eleitores de sua eficácia na condenação dos delinquentes. Ademais, caso se acrescente a isso que a lei permite pressionar com a pena, que as decisões do júri são bastante imprevisíveis e que o sistema adversarial depende, em grande medida, da atuação do defensor no processo e este, por sua vez, da capacidade econômica do acusado66, não é difícil compreender que todo o sistema tenda a substituir o prosseguimento do processo com todas as suas garantias pela justiça negociada com o Ministério Público. Mesmo assim, a situação não seria tão criticável se o controle judicial do plea agreement fosse realizado de forma meticulosa e cuidadosa. Mas parece que isto tampouco ocorre na prática, ao menos não em relação à fundamentação fática67. Não obstante, uma coisa é afirmar que o próprio sistema “empurra” o acusado para chegar a um plea agreement, isto é, que se incentiva de maneira intensa a renúncia ao processo; outra coisa é afirmar que o sistema está baseado na coerção que se exerce sobre o acusado. Já vimos como 64. O efeito coercitivo da amplitude da margem abstrata da pena aplicável é também assinalado no estudo de Fair Trials (2016), já citado, p. 56 e ss. 65. Vide P.A. Joy e K.C. Mcmunigal, “Contingent Rewards for Prosecutors”, 26 Criminal Justice (2011), p. 55-58, comentando como em determinadas Promotorias de Justiça se remuneram bônus aos promotores que superam certa porcentagem de êxito em sentenças condenatórias. 66. Vide a este respeito S. Schulhofer, “Plea Bargaining as Disaster, 101 Yale Law Journal, (1992), p. 1988-89. 67. J.L. Turner, op. cit., p. 41, o qual afirma que o controle judicial da base fática se converteu em mera formalidade e que o Poder Judiciário, com frequência, dá-se por satisfeito se o Ministério Público apresenta um depoimento ou uma declaração escrita afirmando que o acordo se sustenta sobre uma base fática e probatória suficiente.

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para a Suprema Corte tais pressões e incentivos não convertem o acordo em involuntário e, portanto, não o invalidam. Mas, se o sistema chega a ‘empurrar’ os sujeitos inocentes a se declararem culpados pelos riscos do processo e seus custos, se deveria então revisar os critérios que separam o incentivo da coerção. Isto porque quando em um sistema o inocente se encontra, de fato, quase obrigado a aceitar a sua condenação, há um claro sintoma de que algo falha de maneira estrondosa.

4.2. ELEMENTOS PARA IDENTIFICAR A COERÇÃO Assim, retornamos à pergunta: o que é incentivo e o que é coerção? Em primeiro lugar, Langer68 refuta que a desigualdade de posições – e poderes – entre as partes que negociam o acordo de conformidade converta automaticamente a proposta de acordo em coercitiva; somente se a parte que detém mais poder abusar do mesmo, a proposta seria coercitiva. Compartilho deste argumento que resulta plenamente lógico. Não obstante, em um âmbito como o processo penal, cuja razão de ser consiste em assegurar uma série de garantias à parte vulnerável (o cidadão que se converte em suspeito ou acusado) frente a uma parte forte (o Estado), é fundamental evitar ou minimizar os riscos de que a parte forte possa abusar de seu poder. O sistema processual tem como função, dentre outras, minimizar estes riscos. No caso dos Estados Unidos, o sistema está desenhado de maneira que, embora o acordo não seja necessariamente coercitivo, tampouco se exclui que possa sê-lo, pela capacidade que assiste ao Ministério Público de dominar a negociação. A diferença entre as partes não faz senão acrescentar o perigo de que a parte mais forte exerça seu poder de forma abusiva. E mesmo na hipótese de que tal abuso não chegue a se produzir, a desigualdade sempre deixará a parte vulnerável com pouco ou escassa margem de negociação.69 Chama a atenção que, enquanto no direito privado se retira a validade de cláusulas de adesão aceitas por consumidores e usuários, precisamente porque se presume que sua posição como vulnerável impede uma livre formação da vontade, no âmbito penal parece assumir-se, sem problemas, que a desigualdade não vicia o consentimento no caso da conformidade (talvez pelo controle judicial posterior). Em segundo lugar, o próprio Langer rechaça igualmente que a ausência de uma alternativa razoável transforme o plea agreement em coercitivo. A vontade estará condicionada pela razoabilidade do pacto, mas o fato de que 68. M. Langer, op. cit., p. 233 e ss. 69. M. Langer, op. cit., p. 236. Neste mesmo sentido, M. Aguilera Morales, op. cit., p. 163.

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não tenha uma opção melhor que se conformar não significa que o acusado não o aceite voluntariamente. Obviamente, se trata de uma concepção muito restrita do conceito de vontade, mas sob o ponto de vista da mera lógica é uma afirmação correta70. Uma proposta que melhora substancialmente as expectativas de condenação do acusado não pode razoavelmente ser rechaçada, mas não é, por si só, coercitiva. Segundo Wertheimer, uma proposta que reduza consideravelmente a pena, de alguma maneira, gera uma coerção psicológica porque o acusado – sobretudo se é culpável – lhe resultará muito difícil recusá-la. Mas tal diminuição da pena não implica uma coerção moral se a proposta é justa, não é imoral porque inclusive é inferior à que moralmente lhe corresponderia. Em termos semelhantes, seguindo a Nozick71, Langer sustenta que, se a proposta melhora a expectativa do curso dos acontecimentos, tal proposta não terá caráter coercitivo72. E aqui há que diferenciar entre expectativa real, aquilo que com mais probabilidade ocorreria na prática e expectativa moral, àquilo que moralmente se tem direito. O critério para identificar o elemento coercitivo se definiria em função das legítimas expectativas que têm o acusado e o Ministério Público frente à condenação penal desde o ponto de vista da expectativa moral. Para isso, compara-se o ponto de partida ou baseline com as expectativas e se a comparação resultar em benefícios em favor da proposta de acordo, então ela não teria caráter coercitivo. No plano teórico este raciocínio é válido: se eu, como indivíduo, sei qual é a pena que mereço e recebo uma proposta melhor, sua aceitação não pode ser considerada como resultado de coerção. Ao contrário, significará um acordo vantajoso. Até aqui a afirmação é plenamente correta. A meu juízo, contudo, a adequação ou fairness do sistema não se pode medir em abstrato somente em função da expectativa moral que tenha o acusado em relação à pena. Considero que o sistema pode tornar-se coercitivo mesmo quando se ofereça ao acusado culpado uma pena inferior à que legalmente lhe corresponda. Nesse caso, a sentença ou a pena seria justa; mas a renúncia ao processo com todas as garantias poderia seguir sendo resultado de coerção. O resultado de que a pena imposta seja apropriada não ‘sana’ o defeito do sistema: o sistema tem que garantir essa liberdade de escolha, tanto ao 70. M. Langer, op. cit., p. 231-232. 71. R. Noczick, “Coercion”, in Philosophy, Science and Method, S. Morgenbesser et al. (eds.), 1969, citado por M. Langer, op. cit., p. 233 na nota 31. 72. M. Langer, op. cit., p. 233.

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culpado quanto ao inocente. Retornemos a jurisprudência da Suprema Corte norte-americana. Como foi visto, sua interpretação do conceito de livre consentimento é, sem dúvida, muito ampla e quase nunca poderá considerar um plea agreement como coercitivo: enquanto o acusado tenha a possibilidade de escolher a opção, ele é considerado como voluntário73. Em sua acepção linguística restrita, uma alternativa define-se como “a possibilidade ou opção para escolher entre possibilidades diferentes”74. Portanto, sempre que tenha duas opções, o acusado tem a faculdade de escolher. Ou não?

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processo fosse injusta; ou 3) se se ameaça de acusar por delitos que não se amoldam aos fatos77. Se o acusado aceitasse a proposta nestes termos, faltaria o elemento da voluntariedade e o plea agreement não seria legal. Concordo com Langer que, sem dúvidas, essa proposta de acordo seria coercitiva, e inclusive ilegal, pois para proceder a uma acusação, a premissa básica é a de que existam provas suficientes que sustentem faticamente essa acusação. Nada que objetar, portanto, ao argumento de que em tais circunstâncias a acusação excederia àquilo que é incentivar um acordo e utilizaria, em rigor, uma ameaça, por mais que a Suprema Corte dos EUA indique o contrário.

A meu modo de ver, a questão verdadeiramente relevante não é se o acusado pode escolher entre duas opções, aceitar o plea agreement ou recorrer ao processo. Em teoria, diante de duas opções sempre existe a possibilidade de escolha, mas é como colocar um sujeito diante de dois caminhos; o da direita que o leva ao abismo sem saber sua profundidade e o da esquerda a uma condenação de dimensões determinadas. Formalmente se pode escolher, mas a alternativa não é real. Penso, portanto, que o decisivo não é simplesmente o fato de poder escolher, senão saber o que ocorrerá no caso de renunciar à proposta de acordo: em concreto, se optar pelo processo, se existem expectativas razoáveis de que se realize justiça. Em outras palavras, se recorrer ao processo não oferecer ao acusado garantias suficientes de que sendo inocente será absolvido e de que sendo culpado será prolatada sentença correspondente aos fatos que realmente cometeu, praticamente não lhe restará outra opção que escolher o mal menor, isto é, o acordo de conformidade75. Isto é o que acontece quando o processo penal em seu conjunto não está estruturado de tal maneira que o acusado confie em seu êxito ou os atores não oferecem garantias suficientes de imparcialidade. Na prática, a falta de confiança no sistema converte o recurso ao acordo de conformidade em coercitivo76, seja qual for a liberdade de escolha formal do acusado.

Mas a minha argumentação vai mais além. Mesmo que a proposta em si mesma não seja coercitiva ou abusiva, há outros elementos que podem afetar todo o mecanismo do plea agreement e torná-lo coercitivo e que poderia se enquadrar dentro do segundo elemento mencionado por Langer.

Langer identifica três elementos que, concorrendo, tornariam a proposta de acordo coercitiva: 1) se se baseia em provas que nenhum jurado aceitaria como suficientes para condenar; 2) se a sentença que se obteria no

Se recusar a proposta implica piorar drasticamente a expectativa moral, o sistema torna-se coercitivo porque quase força o sujeito a não exercer o direito de defesa. É neste ponto que acredito que se encontra a coerção do sistema, mesmo que a proposta inicial em si mesma, ainda que ajustada à expectativa moral, não fosse. Se o sistema não valora suficientemente quais são as alternativas reais diante uma proposta, apesar de que esta cumpra com essa expectativa

73. Vide M. Langer, op. cit., p. 229 e 235. 74. Diccionario Real Academia Española de la Lengua. 75. Em termos similares vide S. Thaman, op. cit., p. 395: “ se recorrer ao julgamento representa uma empreitada arriscada o acordo se assemelha a uma confissão ao invés de uma justa negociação”. (em inglês no original). 76. Crítico ao sistema adversarial como modelo confiável para criar sentenças justas e baseadas na verdade, pelo menos como desenvolvido nos Estados Unidos, se manifesta R.L. Lippke, op. cit., p. 225-230.

Assim ocorre quando prosseguir no processo não oferece garantias, seja por que a independência judicial não está assegurada, uma vez que a porcentagem de absolvições em juízo é inexistente, por que não se confia na solução conferida por um jurado, por que não se disponha de uma defesa técnica adequada, por que a sentença pode se agravar de maneira drástica ou por que a acusação pode ocultar provas que culminariam em absolvição, etc. Nessa situação, optar pela sentença de conformidade não será o resultado de uma livre escolha, senão simplesmente o desejo de evitar um mal que, certamente, será maior. Vejo um sistema coercitivo na ausência de uma alternativa razoável, mesmo que o resultado nem sempre acabe sendo injusto. O sistema coercitivo é aquele que te leva, de maneira praticamente total, a renunciar ao processo, embora isso não implique que se está condenando sujeitos que não mereçam a pena que aceitam e nem que o acordo seja pior do que a expectativa moral que tem o acusado.

77. M. Langer, op. cit., p. 242.

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moral, a meu juízo, não se valora adequadamente o elemento coercitivo. Em outras palavras, a pena oferecida pode ser justa e inclusive vantajosa, pelo que tal acordo não implica coerção. Contudo, se a negativa frente à mesma implica alterar os termos da disputa judicial – mediante overcharging, mediante custos excessivos, etc. – o indivíduo vê-se compelido a aceitar o acordo: a oferta é justa (não coercitiva), mas a renúncia ao processo não (por ser fruto de coerção).

a confiabilidade do sistema de administração de Justiça no qual se insere. Dados como a proporção de sentenças absolutórias ou a falta de independência judicial suficiente representam um risco enorme para garantir a liberdade que exige o mecanismo de conformidade. E, a meu juízo, outros fatores como a falta de imparcialidade do Ministério Público, tampouco excluem os riscos de um recurso abusivo ou coercitivo da conformidade.

Assim, os dois tipos de expectativas, a moral e a real, devem se combinar para poder articular um sistema de acordos de conformidade que não seja coercitivo, tanto sob o ponto de vista substancial quanto processual. O critério da expectativa moral é determinante para valorar se a oferta do acordo é a priori justa, mas a expectativa real que se oferece ao acusado tem de sê-lo também. Para explicar de uma maneira simples: consideremos o caso de uma pessoa culpada cuja expectativa moral é ser condenada a 5 anos e a quem se oferece uma pena de 2 anos; se na prática (expectativa real) pode ser condenado a 10, o sistema lhe está “coagindo” para que renuncie ao processo. Talvez a proposta não seja coercitiva, o que é coercitivo é a renúncia a seu direito fundamental ao processo.

Em muitos sistemas de justiça criminal se observa o paradoxo de que, enquanto se regula exaustivamente o processo penal e se insiste na importância processo estruturado de maneira acusatória, se tende cada vez mais a dispensar a sua realização. Há uma predisposição para implementar soluções de conformidade porque são mais eficientes em termos de tempo e custos. Isto vem ocorrendo há décadas nos EUA e crescentemente visto na maioria dos países europeus.

No mais, concordo com Thaman que para minimizar os riscos do uso abusivo do mecanismo da conformidade é preciso que a fase preliminar de investigação se desenvolva com rigor78, com uma verdadeira busca de provas, tanto incriminadoras quanto exculpatórias. Quanto mais essa fase se aproxima da busca da verdade menos perigo haverá de falta de liberdade na aceitação das propostas de conformidade porque estas se aproximariam mais à realidade dos fatos e o acusado estará em melhores condições de valorar suas expectativas, se opta ou não por recorrer ao processo. Em todo o caso, a existência dessas garantias na fase de investigação terá de ser complementada com a confiança no próprio processo, na confiança de que o sistema não exporá sujeito inocentes a um processo sem provas e que se garanta que o acusado será absolvido se existirem dúvidas razoáveis acerca de sua culpabilidade. Se falta esse conjunto de garantias, qualquer mecanismo de conformidade torna-se coercitivo. Por isso, volto a insistir que, para valorar adequadamente a voluntariedade de todo o acordo de conformidade que leva um sujeito a admitir ser condenado sem julgamento mediante o processo, é necessário levar em conta o contexto e 78. S. Thaman, op. cit., p. 395.

5. CONCLUSÃO

Legalidade e voluntariedade são elementos essenciais para que as conformidades possam ser consideradas como fórmula alternativa legítima inserida na justiça criminal (ou para abordar a sanção ao delito, se não se quiser falar de “justiça”). Para que a imposição de uma sentença condenatória baseada na conformidade seja legítima, devem cumprir-se certas condições. Primeiro, que o Ministério Público, orientado pela objetividade, realize uma proposta de conformidade justa, conforme a lei e baseada em elementos incriminatórios suficientes. E, segundo, que um juiz independente controle de maneira efetiva vários elementos: a) que a acusação e a pena sejam adequadas; b) que o acusado entenda o alcance de sua renúncia e seja consciente das consequências de seu acordo; e c) que o acusado preste seu consentimento livre de qualquer tipo de pressão. Esse é o conjunto de garantias mínimo para que um sistema de justiça criminal admita a renúncia do acusado ao seu direito a um processo público. E, mesmo existindo esses controles, seguem existindo riscos de que o mecanismo da conformidade seja utilizado de maneira coercitiva. Seria ilusório ignorar que todo acordo de conformidade resulta em pressão sobre a vontade do acusado, pois, do contrário, o sistema não funcionaria tal e como tem mostrado a experiência. Uma vez admitido isso, trata-se de articular um sistema para impedir que a pressão se torne excessiva e se converta propriamente em coerção. E, como vimos, a linha que separa o incentivo a uma resolução consensual e a distorção do sistema de justiça criminal pelo recurso a fórmulas coercitivas é muito tênue.

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Pode-se afirmar que os riscos de prisões ilegais – coercitivas – serão menores na medida em que o procedimento de conformidade seja mais transparente, os poderes discricionários do Ministério Público sejam mais limitados, o controle judicial sobre a fundamentação fática da acusação seja mais exaustivo e exista menos margem abstrata na determinação da pena. Ademais, não há que se perder de vista o que realmente garante a voluntariedade deste mecanismo – e, portanto, sua legitimidade – é a confiança que merece o processo como conjunto de garantias e o alcance da previsibilidade de seu resultado. Considerando estes elementos, considero que o sistema de conformidade regulado na Ley de Enjuiciamiento Criminal espanhola, sobretudo o modelo introduzido nos processos sumários baseado na automática redução da pena estabelecida legalmente, cumpre standard mais do que adequado. Ainda assim, deveria ser tomado como modelo para prevenir os abusos ou riscos de abusos que se têm observado no sistema de justiça norte-americano, assim como no da Geórgia. As fórmulas de consenso como mecanismo para resolver o processo penal sem que seja necessário realizar a instrução processual vão seguir sendo reguladas e utilizadas. Por isso, deve-se procurar que a sua utilização na prática não sirva para mascarar fórmulas coercitivas que não somente privariam o acusado de seu direito a um processo público e acrescentaria a possibilidade de sentenças equivocadas, senão que culminaria por minar a confiabilidade de todo o sistema de justiça. Além dos requisitos processuais, no momento de valorar o funcionamento da justiça negociada é imprescindível levar em conta a solidez do sistema de justiça no qual se inserem estes mecanismos. Exige-se que o sistema de justiça seja confiável, com um Ministério Público que objetive garantir uma investigação rigorosa, um Poder Judiciário independente e um conjunto normativo legal que permita a todo acusado recorrer com paridade de armas a um processo público com todas as garantias. Na ausência desses elementos, as soluções de conformidade tendem a se tornar instrumentos de coerção em favor de uma justiça mais eficiente, mas, certamente, não mais justa. Esses riscos são especialmente visíveis em democracias de transição ou naqueles países em que os princípios do Estado de Direito encontram-se enfraquecidos devido à fragilidade do Poder Judiciário. Num contexto no qual o acusado tem a certeza de que recusar o acordo de conformidade não lhe oferece absolutamente nenhuma expectativa melhor, senão todo o contrário, a prestação de consentimento é mais

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uma consequência da falta de qualquer alternativa razoável do que uma livre escolha. A desconfiança absoluta do acusado no processo ou a clara ameaça de se ver recluso em um centro penitenciário em condições desumanas o levará a escolher pela solução menos prejudicial na prática. Nestas circunstâncias não parece um exagero afirmar que a conformidade não somente está incentivada, senão que, na verdade, está sendo causada pela coerção que o próprio sistema como um todo exerce sobre o acusado para optar por um mal menor. Em suma, embora ninguém possa negar as vantagens que os plea agreements apresentam em termos de eficiência e custos, cada sistema de justiça criminal tem a responsabilidade de ser muito cauteloso ao aplicá-los porque, na busca da eficiência, é mais fácil que se observe os direitos fundamentais serem sacrificados e, por consequência, a justiça. O processo penal consensual será menos custoso em termos econômicos, mas deverá se questionar qual é o custo que pagamos em termos de garantias por essa maior eficiência do sistema de justiça. O risco evidente é o de uma ferramenta de coerção perigosa nas mãos do Estado que pode utilizá-lo como um elemento de controle social nem sempre a serviço do interesse geral79.

79. Neste mesmo sentido, vide M.E. Vogel, op. cit., p. 325.