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Salvador Cutiño Raya

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SALVADOR CUTIÑO RAYA FINES DE LA PENA, SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL

¿Por qué volver a hablar de los fines de la pena en el Siglo XXI? Pareciera que ya se ha dicho todo sobre este tema. Ya el mismo Platón sugirió las distintas posibilidades y filósofos y juristas llevan décadas discutiendo sobre ellos: prevenir delitos, hacer justicia, asegurar la sociedad. Sin embargo, si queremos analizar nuestro sistema penal y penitenciario, las decisiones de política criminal que se toman en nuestro estado, el camino por el que transitamos y las paradas a las que vamos a llegar, debemos volver la mirada una vez más hacia los propósitos que queremos que cumplan las sanciones en nuestras sociedades. La crisis del Estado de Bienestar y la consolidación de los estados neoliberales están dando paso a un nuevo modelo: gestión penal y policial de los conflictos sociales, expansión, endurecimiento de penas, control de riesgos, inocuización de personas peligrosas, alarma social, inseguridad ciudadana, hiperencarcelamiento. ¿tiene todo esto algo que ver con las teorías de la pena?

monografías

FINES DE LA PENA, SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FINES DE LA PENA, SISTEMA PENITENCIARIO Y POLÍTICA CRIMINAL

SALVADOR CUTIÑO RAYA

Valencia, 2017

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ÍNDICE INTRODUCCIÓN.................................................................................... 9

1. CONTEXTO TEÓRICO: LOS FINES DE LA PENA

I. Teorías absolutas. La retribución................................................... 15 1. La retribución en la actualidad.................................................... 21 1.1. Aspectos positivos de las teorías retributivas....................... 25 1.2. Algunos inconvenientes del retribucionismo........................ 26 II. Las teorías relativas....................................................................... 35 1. Introducción histórica.................................................................. 35 2. La Prevención General................................................................. 43 2.1. La prevención general negativa............................................ 45 2.2. La Prevención General Positiva............................................ 57 2.3. Las teorías de Günther Jakobs............................................. 65 2.4. Algunas conclusiones........................................................... 74 3. La Prevención Especial................................................................ 77 3.1. La prevención especial negativa........................................... 86 III. Las teorías de la unión................................................................... 95 IV. La prevención especial positiva. La resocialización........................ 100 1. El concepto de resocialización..................................................... 108 2. Críticas al ideal resocializador..................................................... 114 3. Algunas respuestas a las críticas al principio de resocialización... 131

2. LA NORMATIVA PENITENCIARIA DEL ESTADO ESPAÑOL

I. El artículo 25.2 de la Constitución española: La reeducación y la reinserción social........................................................................... 139 II. La normativa penitenciaria............................................................ 154 III. El Sistema penitenciario español.................................................... 166 1. La Clasificación y el Régimen penitenciario................................. 168 2. Las formas especiales de ejecución y el cumplimiento en medio abierto......................................................................................... 194 3. El tratamiento penitenciario........................................................ 212 4. El trabajo penitenciario............................................................... 222 5. Lugar de cumplimiento y relaciones con el exterior..................... 224

3. EL ABANDONO DEFINITIVO DEL IDEAL RESOCIALIZADOR

I. Doctrina, legislación y realidad...................................................... 229

Índice

II. III. IV. V. VI. VII. VIII. IX.

Un penitenciarismo correccionalista............................................... 233 El Derecho penal liberal: garantías formales y culpabilidad........... 235 Las críticas a la resocialización...................................................... 238 La cárcel no es el lugar................................................................... 242 Funciones declaradas y funciones reales......................................... 244 Los nuevos caminos del Derecho penal y penitenciario.................. 246 La cárcel: el último eslabón del control social................................ 262 El reflejo en la legislación española: breve recorrido por las reformas penales y penitenciarias desde el Código Penal de 1995.......... 265 X. Las reformas del año 2015 y los fines de la pena............................ 286

4. REFLEXIONES FINALES..................................................................... 297 BIBLIOGRAFÍA........................................................................................ 303

INTRODUCCIÓN El sistema penitenciario español, como todos los sistemas penitenciarios de nuestro entorno, está orientado teóricamente hacia la rehabilitación de las personas que han cometido un acto calificado como delictivo. A pesar de que tanto normativa como políticamente se reconocen otros fines, el fin de la resocialización de las personas conflictivas es el más legitimado para justificar la imposición de consecuencias jurídicas lesivas (penas) cuando se produce el delito. Esta finalidad nos transmite la idea de un derecho penal humano, superador de los atroces castigos de las etapas pre-modernas, y nos vincula, como “seres honorables”, a un sistema democrático de respeto a los derechos fundamentales de la persona. Esta idea está tan bien promocionada por políticos y medios de comunicación de masas que, demasiadas veces, incluso se piensa que el sistema se excede en su benevolencia hacia las personas que cometen delitos y que el trato es “demasiado” humano. La gran finalidad de la imposición de una pena, la retribución, la más aceptada socialmente, se ve superada en el imaginario social por una especie de derecho protector de los criminales, que desatiende a la víctima y que agasaja al infractor con unas condiciones de vida envidiables: actividades educativas y laborales, excelentes instalaciones deportivas, piscinas, cursos de formación, penas excesivamente breves… Pero ¿es cierto que el sistema penal-penitenciario esté orientado en la práctica hacia la recuperación del delincuente y su inserción en la sociedad de manera normalizada? ¿Qué penas se aplican mayoritariamente en nuestro sistema? ¿Cuáles son los instrumentos concretos de que consta la normativa para favorecer esta reinserción social? ¿Cómo funcionan estos medios en la realidad carcelaria? ¿Cuáles son las consecuencias personales y familiares de la aplicación de una pena de privación de libertad? Algunas de estas preguntas son las que intentamos hacernos con este trabajo. En el trabajo se mezclan tres formas de acercarse al tema de los fines de la pena. Por un lado, desde el aspecto de la filosofía jurídica, que trata de las funciones que debería cumplir la pena de prisión. Por otro lado, desde la legislación, la función que le asigna el derecho

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penal. Y, por último, desde un punto de vista sociológico, el fin que cumple la pena de prisión en la realidad social1. En primer lugar haremos un resumen de las teorías de la pena, centrándonos en la prevención especial positiva. Sobre los fines de la pena se ha discutido ampliamente a lo largo de la historia de la doctrina penal. Sin embargo, pensamos que era necesario este nuevo acercamiento para observar si los actuales cambios del sistema socioeconómico, están produciendo cambios también en los sistemas penales y penitenciarios y en las doctrinas dominantes sobre los fines de la pena. En este primer capítulo, dedicado al contexto teórico, también analizaremos las principales críticas realizadas por la doctrina al concepto de resocialización y algunas de sus respuestas, tratando de dilucidar si es una finalidad legítima y posible en un ordenamiento jurídico democrático. El capítulo segundo se dedica al análisis del marco legal de la resocialización, estudiando la normativa constitucional sobre la materia, representada por el central artículo 25.2 de la CE, y haciendo un recorrido por algunas de las normas penitenciarias aunque el análisis más detallado de la normativa penitenciaria en los distintos sectores relacionados con la orientación resocializadora excedería los límites de este trabajo. Así, no se va entrar a analizar uno a uno todos los instrumentos de que dispone nuestra legislación dirigidos teóricamente a esta finalidad, como pueden ser la clasificación en grados, los programas de tratamiento, los permisos de salida, las comunicaciones con el exterior, el trabajo penitenciario o las formas especiales de ejecución y las alternativas descarceladoras. Su funcionamiento en la realidad de nuestros centros penitenciarios y la distancia con las declaraciones normativas es una de las grandes objeciones que pueden hacérsele a la supuesta orientación resocializadora de nuestro sistema penitenciario, pero deberá dejarse para estudios mas específicos. En cualquier caso, aunque las declaraciones legales fueran cumplidas y la progresista Ley Orgánica General Penitenciaria de 1979 fuera aplicada letra por letra, no nos parece que sea posible la recuperación de una persona para vivir de forma responsable en una sociedad libre, en una situación de

MIR PUIG, Derecho Penal. Parte General, 9ª Ed. a cargo de Gómez Martín, Ed. Reppertor, Barcelona, 2011, p. 77.

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falta de libertad, aislado de esa misma sociedad, en una institución total que controla sus más mínimos movimientos y elecciones, que obliga a esa persona a adaptarse a una vida anormalizada, prisionizándola, y que dejará unas secuelas irreversibles, estigmatizando a la persona de por vida. Parece evidente, en cualquier caso, que la ideología resocializadora está seriamente cuestionada y la crisis que se ha producido en sus postulados desde finales del siglo XX está modificando los presupuestos del sistema penitenciario y del derecho penal. Por ello, en el Capítulo 3, queríamos acabar nuestra investigación con unas conclusiones sobre las funciones reales de las instituciones penitenciarias, más allá de las teorías de la doctrina y de las declaraciones normativas, y sobre las reformas que se están produciendo en los sistemas penales y penitenciarios, tratando de averiguar la incidencia que estén pudiendo tener en los fines de la pena y del propio sistema penal. La temática tratada en esta investigación no es novedosa. Sin embargo pensamos que desde el ámbito jurídico penal se ha abandonado durante demasiado tiempo a la ejecución de las penas, como una hermana menor, a veces incluso considerándola fuera del Derecho Penal y más propia de la materia administrativa. Tal vez éste sea uno de los problemas de que el Derecho Penitenciario no tenga un gran desarrollo dogmático, lo que tiene su repercusión a la hora de enfrentarse a nuevas normas o desarrollar principios de política criminal eficaces y correctos. Los penalistas estudian el delito hasta su producción, pero pocos se detienen a observar que ocurre cuando se pone en marcha la maquinaria que ejecuta las sanciones frente a este delito, principalmente la pena de prisión. Las Facultades de Derecho, salvo honrosas excepciones, no contienen en sus planes de estudio la materia penitenciaria. Además de este abandono de los penalistas de la materia de ejecución penal, el mundo jurídico en general adolece de una visión realista de las consecuencias de la aplicación del Derecho. Casi todos los enfoques se quedan en el deber ser, propio de las ciencias jurídicas, y pocos se acercan a las reales consecuencias que, en el ámbito penal y penitenciario, pueden ser extremadamente graves, pues se atacan los derechos más importantes de las personas. Por eso es necesario, al acercarse a la ejecución de las penas de prisión, completar la visión

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estrictamente jurídica con un punto de vista más amplio que incluya a las ciencias sociales: la sociología, la psicología y, por supuesto, la criminología, que puede servirnos de puente entre todas estas ciencias. No podemos quedarnos en la configuración normativa que hace nuestro sistema penitenciario sobre la orientación resocializadora, hay que mirar dentro de los establecimientos penitenciarios, observar quiénes están allí recluidos, cómo es su forma de vida, qué piensan, cuáles son sus problemas, qué efectos tiene este tipo de castigos, etc.

1. CONTEXTO TEÓRICO: LOS FINES DE LA PENA Ante la pregunta de para qué se castiga, la doctrina se ha dividido clásicamente en dos teorías: las absolutas y las relativas1. Dentro de cada una de estas opciones podemos encontrar muy diversas corrientes, autores de signo muy distinto e ideologías distantes. La línea divisoria se encuentra en el hecho de entender que la pena se explica por sí misma (teorías absolutas) o que necesita de una justificación externa (teorías relativas), es decir que la pena cumple una función metafísica, de realización de un ideal de justicia, o que tiene una función social, de prevención de delitos y protección de bienes jurídicos2. La pugna entre las distintas escuelas nos ha dejado abundante material teórico y filosófico. Como dice VON LISZT “toda la evolución del sistema penal, tanto en el buen como en el mal sentido, y en especial toda la configuración y desfiguración de la pena de prisión como elemento característico de la moderna penalidad criminal, se ha posibilitado, iniciado y desarrollado en la lucha entre las teorías absolutas y las relativas, o de unas u otras entre sí, es decir, por la acentuación de los fines del castigo3”. Pero es escaso el número de intentos de acercarse a la realidad del Derecho penal, a la aplicación en la sociedad, a los efectos reales y, muchas veces, no declarados, de los sistemas punitivos y de control estatal del delito.

La tradicional equiparación de la retribución con una teoría absoluta y las teorías preventivas con las relativas es discutida por alguna parte de la doctrina. Por ejemplo, pueden existir teorías retributivas que no tengan ese carácter absoluto y es discutible que la prevención general intimidatoria no pueda desembocar en una teoría absoluta. Sobre esta problemática, ver GRACIA MARTÍN, Fundamentos de dogmática penal. Una introducción a la concepción finalista de la responsabilidad penal, Barcelona, Ed., Atelier, 2006, pp. 175 y ss. En este sentido, BACIGALUPO, E., Principios de derecho penal. Parte general, 5ª ed., Madrid, Akal, 1998, p. 7. VON LISTZ, El programa de Marburgo. La idea de fin en el derecho penal, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, México DF, 1994, p. 56.

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Los intentos de explicar el por qué del castigo vienen de antiguo. Ya el filósofo SÉNECA formuló una teoría de la pena, basándose en las ideas de PLATÓN, en la que entendía que “ninguna persona razonable castiga por el pecado cometido, sino para que no se peque”. Como dicen HASSEMER y MUÑOZ CONDE, si sustituimos “pecado” por “delito”, tendremos una completa concepción del sentido que debe atribuirse al castigo, ya sea en el plano moral o religioso o en el plano jurídico. De aquí se derivan las teorías relativas de la pena, pero también podemos intuir otro tipo de teoría de la pena que entiende que la finalidad no es otra que la propia reacción punitiva, es decir el castigo por el pecado cometido, base de las teorías absolutas4.

En este sentido, HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y a la Política criminal, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 2012, pp. 164 y ss.; CASTRO MORENO, El por qué y el para qué de las penas. (Análisis crítico sobre los fines de la pena), Ed. Dykinson, Madrid, 2008, pp. 12 y ss. nos pone otro ejemplo tomado de BOBBIO en la historia de la guerra del Peloponeso: Cleore pensaba que los rebeldes habitantes de Militele debían ser castigados como merecían y, como ellos habían matado, debían morir. Se trataría de una teoría absoluta del castigo, de la llamada retribución o lo que en las teorías más modernas se ha dado en llamar “teoría del merecimiento”. Pero también se reconoce un efecto de inhibición en los cómplices, que se abstendrían de imitar esta conducta por la amenaza de sufrir esta misma pena, lo que simbolizaría la llamada prevención general (Aquí tenemos un primer ejemplo de algo que veremos más adelante al analizar las distintas teorías de la pena y que es la cercanía que a veces tienen los postulados de la retribución y de la prevención general, a pesar de que las encuadremos en dos grupos opuestos que parten teóricamente de formas diferentes de entender el castigo). Sin embargo, Diodato defiende que la pena de muerte no valdrá para nada y que habría que conseguir que los habitantes de Militele se convirtieran en aliados, propugnando una teoría relativa, utilitaria, cercana a la después conocida como prevención especial.

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“Los países y tiempos de los más atroces castigos fueron siempre los de más sanguinarias e inhumanas acciones; porque el mismo espíritu de ferocidad que guiaba la mano del legislador regía la del parricida y del matador”. Cessare Beccaria, De los delitos y las penas

I. TEORÍAS ABSOLUTAS. LA RETRIBUCIÓN

Las teorías absolutas o retributivas están fundamentadas en criterios éticos, entendiendo la pena como una realización de la justicia. El delito es un mal y, mediante la retribución que conlleva la pena, se impone otro mal a la persona responsable para afirmar el Derecho. No es relevante que la pena sea útil o no, simplemente se trata de que el mal no debe quedar sin castigo5. Esta concepción parte de una visión ideal del ser humano, inserto en el mundo del deber ser más que en la experiencia y entiende la pena de una forma estática, moral. Con estas explicaciones, no se trata de responder al para qué se impone una pena sino al por qué; la pena sería un castigo y se impondría por el mal causado a la sociedad por el hecho delictivo, sería una exigencia ineludible de la justicia. Por eso se dice que estas posturas miran hacia el pasado, hacia el delito cometido y no a las posibles consecuencias futuras; la pena se impone porque se ha delinquido, “quia peccatum est”. De ahí que se justifique por sí misma; tiene valor, en este sentido, sin tener que vincularse a ningún otro fin. No es necesaria ninguna utilidad para justificar la imposición de una pena, sino que en sí misma está justificada por una razón de justicia6.

PEÑAS ROLDÁN, “Resocialización. Un problema de todos”, Anales de Derecho, Universidad de Murcia, nº 14, 1996, p. 480. Sobre las teorías retributivas, véase BACIGALUPO, PG, 5ª ed., pp. 9 y ss.; BERISTAIN IPIÑA, La pena-retribución y las actuales concepciones criminológicas, Buenos Aires, De Palma, 1982; BETEGÓN, La justificación del castigo, Madrid, Centro de Estudios constitucionales, 1992, pp. 17 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Lecciones de Derecho Penal, Madrid, Ed. Trotta, 2006, pp. 59 y ss.; CALDERÓN CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO, Manual de Derecho penal, I Parte General, Ed. Deusto, Barcelona,

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Como dice el profesor HASSEMER, las teorías absolutas presentan dos vertientes. La vertiente objetiva está dirigida al suceso externo, al acto injusto, que sería retribuido con la producción del mal que supone la pena. Pero también podríamos tener una visión más subjetiva, dirigida al individuo que ha cometido el delito, propugnando que la pena cumple una función de expiación del mal producido, de forma que realiza un proceso en cierta forma sacramental en el sentido de que la sola imposición de la pena y el sufrimiento que la misma acarrea, bastan para retribuir el acto injusto y la culpabilidad7. La Ley del Talión sería su ejemplo antiguo más conocido y su fundamentación psicológica es clara: la venganza. Ya en Platón podemos ver una defensa de esta justificación de las penas, aunque este autor

2005, pp. 393 y ss.; CASTRO MORENO, El por qué y el para qué de las penas, p. 12; CEREZO MIR, Curso de derecho penal español, Parte General, I Introducción, 6ª ed., Madrid, Ed. Tecnos, 2005, pp. 22 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ, Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho penal. Montevideo/Buenos Aires, B de F., 2007, pp. 63 y ss.; GARCÍA VALDÉS, Teoría de la pena, Editorial Tecnos, Madrid, 1985, pp. 12 y ss.; HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, traducción de Muñoz Conde y Arroyo Zapatero, Barcelona, Ed. Bosch, 1984, p. 347 y ss.; HASSEMER y MUÑOZ CONDE, Introducción a la Criminología y a la Política criminal, pp. 164 y ss.; MAPELLI CAFFARENA y TERRADILLOS BASOCO, Las consecuencias jurídicas del delito, Editorial Civitas, Madrid, 1996, pp. 35 y ss.; MIR PUIG, Estado, pena y delito, pp. 38 y ss.; DEL MISMO, PG, 9ª ed., pp. 77 y ss.; QUINTERO OLIVARES, Parte General del Derecho Penal 4ª ed., Ed. Thomson Reuters, Cizur Menor, 2010, pp. 100 y ss.; RÖDER, Las doctrinas fundamentales reinantes sobre el delito y la pena en sus interiores contradicciones, Pamplona, Ed. Analecta, 1999, pp. 49 y ss.; ROXÍN, ARZT GUNTHER y TIEDEMANN, Introducción al Derecho penal y al Derecho penal procesal, Barcelona, Ed. Ariel, 1989, pp. 24 y ss.; SANZ MULAS, NIEVES, “La sanción penal” en BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE y ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, Manual de Derecho Penitenciario, Universidad de Salamanca, Ed Colex, 2001, p. 26; STRATENWERTH (1982), Derecho Penal. Parte General, I. El hecho punible, traducción de Manuel Cancio Meliá, Marcelo A. Sancinetti, Madrid, Ed. Thomsom-Civitas, 2005, pp. 25 y ss.; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de derecho penal. Las teorías de la pena y de la ley penal (introducción teórico-práctica a sus problemas básicos), Valencia: Tirant lo Blanch, 1993, pp. 52 y ss. Ver HASSEMER, Fundamentos del Derecho penal, p. 348. Una crítica a la retribución como expiación puede verse en STRATENWERTH, PG, 2005, p. 28 y ss.

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parece más cercano, como posteriormente referiremos, a las teorías relativas. Fue defendida esta finalidad para las penas por autores de la talla de Kant8 o Hegel9 y, posteriormente, por una extensa doctrina con distintas formulaciones, en la que no vamos a entrar: Fitche10, Sthal11, Weber12, Welzel13, Halschner, Binding14, Carl Schmitt, Roland Freiser15, Mezger, Maurach o Fletcher16 y, en España, reconocidos penalistas como Rodríguez Devesa17 o Cuello Calón18.

KANT, La metafísica de las costumbres, traducción de Cortina Orts y Conill Sancho, Madrid, Ed. Tecnos, 2002. 9 HEGEL, Fundamentos de la Filosofía del Derecho, traducción de Carlos Díaz, Madrid, Ed Libertarias/ Prodhufi, 1993, pp. 334 y ss. 10 FICHTE, Fundamento del Derecho natural según los principios de la doctrina de la ciencia, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1994, pp. 112 y ss. 11 STAHL, Historia de la Filosofía del Derecho, Madrid, Ed. España Moderna, Imp. de los Huérfanos, 1894. 12 WEBER, Sociología del derecho, Granada, Ed. Comares, 2001, pp. 3 y ss. 13 WELZEL, Derecho Penal Alemán. Parte General. Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 1976. 14 BINDING, Die normen und Ihre Ubertretung. Leipzig, 1919. 15 Sobre Schmitt y Freisler, ver CATTANEO, “Carl Schmitt y Roland Freisler: La doctrina penal del nacional-socialismo” en NIETO MARTÍN (coord.), Homenaje al profesor Dr. Marino Barbero Santos. In memoriam. Volumen I. Cuenca, Ed. Universidad de Castilla-La Mancha, 2001, pp. 145-152. 16 FLETCHER, Conceptos básicos de Derecho penal, prólogo, traducción y notas de Muñoz Conde, Valencia, Tirant lo Blanch, 1997, pp. 72 y ss. 17 RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal español, Ed. Dykinson, Madrid, 1985. 18 Ver CUELLO CALÓN, Derecho penal, Ed. Bosch, Barcelona, 1937, pp. 544 y ss. No estamos del todo de acuerdo con la adscripción de este autor a la corriente retributiva, pues aunque dice que el fundamento y fin de la pena es la necesidad de mantener el orden jurídico y de repararlo cuando haya sido perturbado, identificándose con las ideas retributivas que ha expuesto, seguidamente dice que estos objetivos se consiguen mediante la acción sobre el delincuente que, por el sufrimiento, le dé motivos para no volver a cometer delitos o a través de su readaptación social y mediante la acción sobre la colectividad reforzando el sentimiento de respeto a la ley en los ciudadanos pacíficos e inhibiendo las futuras conductas delictivas de “los hombres de escaso vigor moral”. Se trataría a nuestro entender de una teoría mixta de la pena. Además, el autor dice que cuando la readaptación a la vida social del delincuente sea posible, ésta será la finalidad primordial. 8

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KANT plantea una teoría de la retribución moral19, tomando el lado interior del individuo, su voluntad exteriorizada20; la pena se entiende como un imperativo categórico que se deriva de la realización del delito, como una exigencia ineludible de justicia, ya que el hecho delictivo causa un mal que no puede quedar sin castigo. El famoso caso de la isla, en el que una sociedad, antes de disolverse, debe ejecutar las penas pendientes, es un buen ejemplo de esta explicación. La justicia tiene prioridad ante la utilidad; no es legítimo perseguir ninguna utilidad con la pena si antes no se ha establecido la pena merecida por el autor en base al daño causado21. El delincuente tiene que ser

Un resumen del pensamiento de KANT y las teorías retributivas entorno al fin del castigo, podemos verlo en ANTÓN ONECA, Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración. Madrid, Instituto de Ciencias Jurídicas, 1965, p. 14; BETEGÓN, La justificación del castigo, p. 19 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ/ HORMAZÁBAL MALARÉE, “Pena y Estado”, Papers, Revista de Sociología, 1980, nº 13, pp. 102 y ss.; DE LOS MISMOS, Lecciones de Derecho Penal, p. 59; CALDERÓN CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO, PG, 2005, pp. 393 y ss.; CARBONELL MATEU, Derecho penal: concepto y principios constitucionales, 3ª ed., Valencia, Tirant lo Blanch, 1999, pp. 67 y ss.; CEREZO MIR, PG, 6ª ed., 2005, p. 22; CHOCLÁN MONTALVO, Individualización judicial de la pena: función de la culpabilidad y de la prevención en la determinación de la sanción penal, Madrid, Ed. Colex, 1997, p. 56; FEIJOO SÁNCHEZ, Retribución y prevención general, pp. 71 y ss.; GRACIA MARTÍN, “El sistema de las penas” en DEL MISMO (coord.) Las consecuencias jurídicas del delito en el nuevo Código penal español: el sistema de penas, medidas de seguridad, consecuencias accesorias y responsabilidad civil derivada del delito, Valencia, Tirant lo Blanch, 1996, pp. 55 y ss.; JAKOBS, Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y teoría de la imputación. Madrid, Ed. Marcial Pons, 1997, p. 21 y ss.; JESCHEK, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción y adiciones de Derecho español por S. Mir Puig y F. Muñoz Conde Barcelona, Ed. Bosch, 1981, p. 96; MIR PUIG, PG 9ª Ed., p. 78; RODRÍGUEZ MANZANERA, “¿Existe la pena?”, en VV.AA., Criminología y Derecho penal al servicio de la persona: Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain. San Sebastián, Instituto Vasco de Criminología, p. 352; ROXIN, Iniciación al Derecho penal de hoy, Sevilla, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, 1981, p. 34; SCHÜNEMANN, “Aporías de la teoría de la pena en la filosofía. Pensamientos sobre Inmanuel Kant” Revista Indret 2/2008, http: //www.indret.com/pdf/531.pdf, última visita 04-10-2012; SERRANO BUTRAGUEÑO, “Introducción” en LARDIZÁBAL Y URIBE, Discurso sobre las penas, Granada, Ed. Comares, 1997, p. XXVII; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de derecho penal, p. 52. 20 KANT, La metafísica de las costumbres, pp. 166 y ss. 21 Ver BETEGÓN, La justificación del castigo, p. 27 y ss. 19

Fines dela pena, sistema penitenciario y política criminal

digno de castigo, merecer la pena, sin pensar si esa pena tiene utilidad para él o para el resto de personas. Este merecimiento se basa en la actuación culpable del sujeto, entendida como la posibilidad de haber obrado de forma distinta a como lo hizo. La libertad de voluntad o libre determinación del sujeto es lo que permite moralmente reprocharle el hecho mediante la imposición de la pena. La culpabilidad además funcionaría de límite, de manera que no puede imponerse una pena injusta ni más dura de la que le corresponde. Para respetar la personalidad y dignidad del sujeto, éste no puede ser manipulado para otros fines, de ahí la crítica a las teorías relativas que usan al individuo como instrumento al servicio de causas ajenas a él mismo y la defensa de la retribución como el único fin que trata al hombre como ser libre y plenamente responsable22. En este sentido, como afirma JAKOBS, “Kant sustituye el principio cognitivo «¿cómo conducir a los individuos?» por el principio normativo «¿qué se merece una persona?», consiguiendo con ello un concepto de pena en el que el que sufre el castigo queda transformado de un objeto de tratamiento orientado estratégicamente en un sujeto que «no tiene más remedio que confesarse a sí mismo que se le ha tratado correctamente y que su destino es completamente adecuado a su comportamiento23»”. Por su parte, HEGEL defiende una teoría de la retribución jurídica24, que atiende “al aspecto exterior de la acción reprochable, al JAKOBS, La pena estatal: Significado y finalidad. Ed. Thomson- Civitas, Navarra, 2006, pp. 99 y ss. 23 JAKOBS, La pena estatal, pp. 108 y ss. 24 Sobre la teoría de HEGEL ver, entre otros, ANTÓN ONECA, Los fines de la pena según los penalistas de la Ilustración, p. 50; BETEGÓN, La justificación del castigo, pp. 60 y ss.; BUSTOS RAMÍREZ y HORMAZÁBAL MALARÉE, Papers, 1980, p. 103; DE LOS MISMOS, Lecciones de Derecho Penal, p. 59; CALDERÓN CEREZO y CHOCLÁN MONTALVO, PG, 2005, pp. 394; CARBONELL MATEU, Derecho penal, 3ª ed., pp. 67 y ss.; CEREZO MIR, PG, 6ª ed., 2005, p. 22; CHOCLÁN MONTALVO, Individualización judicial de la pena, pp. 56 y ss.; GRACIA MARTÍN, en DEL MISMO, Las consecuencias jurídicas del delito, p. 56; JAKOBS, PG., pp. 22 y ss.; DEL MISMO, La pena estatal, p. 129; JESCHEK, Tratado de Derecho Penal, p. 97; MIR PUIG, PG, 9ª ed., p. 78; QUINTERO OLIVARES, PG 4ª ed., p. 100; RODRÍGUEZ MANZANERA, en VV.AA., Criminología y Derecho penal al servicio de la persona, p. 352; ROXIN, Iniciación al Derecho penal de hoy, p. 34; SERRANO BUTRAGUEÑO, en LARDIZÁBAL Y URIBE, Discurso sobre las penas, p. XXVII; ZUGALDÍA ESPINAR, Fundamentos de derecho penal, p. 53. 22

Salvador Cutiño Raya

daño perceptible por los sentidos25”. La justificación de la pena se encuentra en el restablecimiento de la vigencia de la voluntad general representada por el orden jurídico que ha sido negada por la voluntad particular de la persona delincuente. En su teoría dialéctica, la acción delictiva supondría una negación del Derecho (antítesis) y la pena sería la negación de esta negación (síntesis), reafirmando el ordenamiento jurídico (tesis)26. La pena no sirve para compensar un daño provocado a una persona ni para expiar la culpa sino que, al dirigirse el delito contra la estructura social, contra el derecho mismo27 y no contra una persona en concreto, la pena se dirige a la afirmación del Derecho en sí. En esta teoría es en una de las que más claro se ve la cercanía entre las teorías retributivas y las de la prevención general positiva, a pesar de partir de posiciones supuestamente enfrentadas. La pena, a través del dolor que produce, manda el mensaje de que el ordenamiento jurídico sigue vigente a pesar de la negación que ha supuesto el acto del delincuente. La gran ventaja que nos ofrecen las teorías retributivas es la posibilidad de realizar una medición más o menos proporcional al hecho, según se entienda que deba compensarse más o menos por el daño causado28. De esta forma, permite convertir (al menos en apariencia) la imposición de una pena en un mecanismo automático, aséptico, muy conveniente para la medición temporal o pecuniaria de la misma. Sin embargo, deja sin contenido el momento de ejecución de la condena, pues la finalidad se agota al aplicar el quantum de castigo decidido. Para la pena por excelencia de nuestro sistema penal, la pena de prisión, esta finalidad resultaría muy pobre, al no determinar qué hacemos con las personas condenadas durante el tiempo de su encierro. Además, esta visión idealista de las posturas retributivas ha quedado superada por la consideración del Derecho penal como inserto en un determinado sistema social, por lo que resulta imposible desligarlo de una utilidad social. La realización de la justicia absoluta no es el cometido de los Estados modernos sino que hoy se entiende que esto

CASTRO MORENO, El por qué y el para qué de las penas, p. 20. En este sentido, ver MIR PUIG, PG, 9ª Ed., p. 78. 27 JAKOBS, La pena estatal, p. 129. 28 KANT, La metafísica de las costumbres, p. 167, establecía esta medida en la ley del talión, aunque pone ejemplos en los que esto no es posible literalmente. 25 26