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2ª EDICIÓN

Catalina Escuin Palop Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española.

curso de derecho administrativo parte general 2陋 Edici贸n

Catalina Escuin Palop Profesora Titular de Derecho Administrativo Letrada de las Cortes Valencianas

tirant lo b anch Valencia, 2011

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© catalina escuin palop

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A mi madre Carmen y a mi nieto Mauro, pasado y futuro que alientan mi presente

Prólogo Es una costumbre la revisión cada año del manual para adecuar su contenido a las variaciones normativas y para mejorar la comunicación de los viejos principios en que todavía se funda el Derecho Administrativo.

Mi propósito cada año es doble; pues, por una parte pretendo ayudar a razonar y argumentar en términos jurídicos y, por otra, ofrecer la idea de una Administración amable, dotada de empleados cualificados y de un Ordenamiento que puede ofrecer, tras la adecuada interpretación, una solución para cada problema de los ciudadanos.

Es cierto que soy obstinada, pero también realista y, sinceramente, creo que desde las aulas se debe perseguir la mejora de las Administraciones, favorecer la autoestima de los empleados públicos y explicar que el Derecho destinado a colaborar en la satisfacción de las necesidades individuales y sociales no debe estar integrado por normas jurídicas que respondan al capricho del legislador o a un interesado deseo de hacer, con ellas, propaganda política.

Espero, con esta edición haber dado un paso mas en la consecución de los referidos objetivos.

Godella, julio de 2011

Índice I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SUS RELACIONES CON OTROS PODERES Lección 1 Origen y evolución del Derecho Administrativo EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO: LOS ESFUERZOS DOCTRINALES EN LA ELABORACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. El concepto tradicional de Derecho Administrativo. 2. Insuficiencia de las concepciones doctrinales. 3. El Derecho Administrativo al margen de su concepto..

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Lección 2 La Administración y los tribunales I. LA FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA JUSTICIA. II. LOS PRIVILEGIOS DE LA ADMINISTRACIÓN. III. LOS CONFLICTOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA................................................................................................................

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Lección 3 La Administración y el Parlamento I. LAS RELACIONES ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL PARLAMENTO. II. LA ADMINISTRATIVIZACIÓN DE LA ACTIVIDAD DEL PARLAMENTO. III. LOS CONFLICTOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN Y EL PARLAMENTO. IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA.........................................................................................................

II. LAS FUENTES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICOADMINISTRATIVO Lección 4 Fuentes del Derecho Administrativo español I. Las fuentes del derecho español. 1. Origen del concepto. 2. El sistema constitucional de las Fuentes del Derecho. 2.1. Las normas escritas. 2.2. La costumbre como fuente del Derecho Administrativo español y el valor del precedente administrativo. 2.2.1. El limitado papel de la costumbre en el Derecho público. 2.2.2. La falta de valor vinculante de la costumbre secundum legem. 2.2.3. El precedente administrativo.

3. Los principios generales del Derecho. 3.1. La diversidad de sus significados. 3.2. La heterogeneidad de funciones. 3.3. Su importancia actual. 4. La jurisprudencia. 4.1. La vinculación del efecto de cosa juzgada. 4.2. La vinculación de la doctrina jurisprudencial. 4.3. El efecto sobre el Ordenamiento jurídico de algunas sentencias. 4.3.1. Las sentencias de inconstitucionalidad del Tribunal Constitucional. 4.3.2. Las sentencias contencioso administrativas. II. LAS CLÁUSULAS DE LA PREVALENCIA Y LA SUPLETORIEDAD DEL DERECHO ESTATAL. III. EL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA, FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. Derecho primario.

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Índice

2. Las normas del Derecho derivado. 3. La costumbre y los principios generales del Derecho en el Derecho europeo. 4. La jurisprudencia del TJUE. 5. La primacia y el efecto directo del Derecho europeo. IV. LA INTEGRACIÓN DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO..................................

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Lección 5 Las normas del Gobierno y de la Administración I. Los actos normativos del Gobierno con rango de Ley. 1. Los Decretos legislativos. 1.1. Límites y requisitos constitucionales. 1.2. Modalidades de decretos legislativos 1.3. Los decretos legislativos de las Comunidades Autónomas. 1.4. El control de los decretos legislativos. 1.4.1. El control parlamentario.

1.4.2. Control judicial. A. Control por el Tribunal Constitucional. B. Control por la jurisdicción contencioso administrativa. 2. El Decreto Ley. 2.1. Concepto y caracteres. 2.2. Presupuesto habilitantes. 2.3. Límites materiales. 2.4. Límites formales.

2.5. El Decreto ley en las Comunidades Autónomas. 2.6. El control por el Tribunal Constitucional. ii. El Reglamento. 1. Concepto y deslinde de figuras afines. 2.

Naturaleza y fundamento de la potestad reglamentaria. 3. Clases de reglamentos de la Administración. 3.1. Por razón del sujeto que los dictan. 3.2. Por sus relaciones con la Ley. 3.3. Otras clasificaciones. 4. Límites de la potestad reglamentaria. 5. La inderogabilidad singular de los Reglamentos. 6. El procedimiento de elaboración de los Reglamentos. 6.1. Iniciación del procedimiento. 6.2. Instrucción. 6.3. Conclusión.

6.4. Los vicios del procedimiento de elaboración de los Reglamentos. 7. El control judicial de la potestad reglamentaria. III. NOTA BIBLIOGRÁFICA........................

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III. BASES DE LA ORGANIZACIÓN Y DEL EJERCICIO DE LAS COMPETENCIAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Lección 6 Teoría general de la organización administrativa I. LOS ELEMENTOS DETERMINANTES DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA. II. LOS MODELOS ORGANIZATIVOS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. III. LOS FACTORES QUE INTERVIENEN EN LA CREACIÓN DE ORGANIZACIONES PÚBLICAS. IV. LA PERSONALIDAD JURÍDICA DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 1. Capacidad de obrar de las Administraciones públicas. 2. Límites a capacidad de obrar de algunas Administraciones públicas. V. EL SOMETIMIENTO DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS AL DERECHO ADMINISTRATIVO Y AL DERECHO PRIVADO......................................................

Lección 7 Visión estática y dinámica de la organización administrativa I. NOCIÓN DE ÓRGANO ADMINISTRATIVO. II. CLASES DE ÓRGANOS ADMINISTRATIVOS. 1. Órganos centrales y periféricos. 2. Órganos activos y de apoyo.

3 Órganos unipersonales y colegiados III. EL TITULAR DEL ÓRGANO ADMINISTRATIVO Y LOS EMPLEADOS PÚBLICOS. IV. LA COMPETENCIA. 1. La asignación de la competencia. 2. Alteraciones en el ejercicio de las competencias.

2.1. Delegación, su deslinde de otras figuras afines. 2.1.1. La delegación de firma.

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Índice

2.1.2. La encomienda de gestión. 2.2. La sustitución. 2.3. La avocación. V. LOS CONFLICTOS INTERORGÁNICOS...........................................................................

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Lección 8 Las Administraciones españolas i. tipología de las administraciones públicas: TERRITORIALES, INSTITUCIONALES Y CORPORATIVAS. II. CATEGORÍAS TÍPICAS DE ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL. 1. Los organismos autónomos. 2. Las agencias.

3. Los consorcios. 4. Las entidades públicas empresariales. III. LAS ENTIDADES PRIVADAS DE LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO. 1. Las sociedades mercantiles. 2. Las fundaciones públicas. IV. LAS EMPRESAS PÚBLICAS. UNA CATEGORÍA COMPLEJA. V. las administraciones independientes.

LOS ORGANISMOS REGULADORES. VI. LA CORPORATIVA ¿UNA ADMINISTRACIÓN?.....................................................................................................................

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Lección 9 Relaciones interadministrativas I. PLURALIDAD DE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. II. LAS RELACIONES ENTRE ADMINISTRACIONES PÚBLICAS. 1. Autonomía. 2. Descentralización.

3. El deber general de colaboración. 4. La cooperación. 5. La coordinación. III. LAS ALTERACIONES INTERSUBJETIVAS DE COMPETENCIAS. 1. Competencias asignadas a otras Administraciones territoriales 1.1. Competencias delegadas o transferidas por el Estado a las Comunidades Autónomas (art. 150 CE) 1.2. Delegación de competencias en las Administraciones Locales. 2. La gestión ordinaria y la encomienda de gestión de competencias. IV LOS CONTROLES SOBRE LAS ADMINISTRACIONES TERRITORIALES. 1. Los poderes de intervención del artículo 155 de la Constitución. 2. Controles sobre las Administraciones locales en el marco de la LBRL. 2.1. Controles ordinarios. 2.2. Controles extraordinarios. V. NOTA BIBLIOGRÁFICA..............................................................................................

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IV. LA POSICIÓN JURÍDICA DE LA ADMINISTRACIÓN Y DE LOS CIUDADANOS Lección 10 El sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho I. TEORÍAS SOBRE EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN. 1. Vinculación positiva. 2. Vinculación negativa. 3. Relatividad de ambas teorías. II. PRINCIPIOS POLÍTICOS QUE LAS SUSTENTAN. 1. La vinculación negativa y el principio monárquico. 2. Vinculación positiva y el principio parlamentario. III. EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN LA CONSTITUCIÓN DE 1978. 1. Tipicidad competencial.

2. Tipicidad procedimental. 3. Tipicidad presupuestaria. 4. Tipicidad teleológica..........

Lección 11 Las potestades administrativas I. LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS. II. LOS MECANISMOS DE ATRIBUCIÓN DE POTESTADES A LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA. III. POTESTADES

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Índice

REGLADAS Y DISCRECIONALES. IV. EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA. 1. Los hechos determinantes. 2. El control del fin: la desviación de poder. 3. El control a través de los principios generales del Derecho.

V. CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS Y DISCRECIONALIDAD......

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Lección 12 Libertades ciudadanas y corporaciones públicas I. El STATUS CIVITATIS. II. LA LIBERTAD DE ASOCIACIÓN. 1. Las asociaciones de régimen común. 2. Las asociaciones de relevancia constitucional. 2.1. Los partidos políticos 2.2. Los sindicatos. 2.3. Las asociaciones empresariales. 2.4. Las asociaciones de usuarios y consumidores. III. LAS CORPORACIONES PROFESIONALES. 1. Los colegios profesionales. 2. Las Cámaras oficiales. IV. LA LIBERTAD ECONÓMICA. 1. Liberalización del acceso y ejercicio de actividades empresariales y profesionales...............................................................................................................

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Lección 13 La posición de los administrados ante la Administración pública I. EL ADMINISTRADO. 1. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. 2. La vecindad administrativa. II. SITUACIONES JURÍDICAS ACTIVAS Y PASIVAS. III. Algunos derechos de los administrados. 1. El derecho de acceso a la información y a la documentación administrativa directamente o a través de medios electrónicos. 2. El derecho de acceso a los servicios públicos. 2.1. Aproximación al concepto de servicio público. 2.2. Clases de servicios públicos 2.2.1. Por el grado de intervención de la Administración. 2.2.2. Por sus destinatarios. IV. NOTA BIBLIOGRÁFICA.......................................................................................................................

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V. LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA Lección 14 El procedimiento administrativo I. LA NOCIÓN DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. II. LA DISTRIBUCIÓN DE LA COMPETENCIA PARA REGULAR LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS. III. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL PROCEDIMIENTO. IV. EL PROCEDIMIENTO DE PREPARACIÓN DE LA DECISIÓN. 1. La Administración instructora. 2. Causas de abstención y de recusación. 3. Los interesados.

V. LAS FASES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO. 1. Iniciación. 2. La instrucción. 3. Terminación normal del procedimiento administrativo. 3.1. La resolución. 3.2. La terminación convencional del procedimiento administrativo. 3.3.

Terminación del procedimiento por silencio administrativo. 4. Extinción anormal del procedimiento. VI. EL PROCEDIMIENTO INFORMÁTICO. 1. Iniciación del procedimiento por medios electrónicos. 2. Instrucción del procedimiento utilizando medios informáticos. 3. Terminación del procedimiento por medios electrónicos. VII. LOS PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. REMISIÓN..............................................

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Índice

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Lección 15 Actividad de la Administración I. LAS MANIFESTACIONES DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA. 1. Actividad formal: actos, convenios y contratos. 2. Actividad material o técnica. 3. Actividad informal. II. EL ACTO ADMINISTRATIVO: CONCEPTO. III. ELEMENTOS. 1.

Subjetivos. 2. Objetivos. 3. Formales. En particular la motivación. IV. CLASES. 1.

Decisorios y no decisorios. 2. Resolutorios y de trámite. 3. Favorables y de gravamen.

4. Confirmatorios. 5. Expresos, tácitos y presuntos. 6. Los actos firmes. 7. El acto administrativo transnacional. V. LA DOCTRINA DE LOS ACTOS POLÍTICOS....

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Lección 16 Validez y eficacia del acto administrativo I. VALIDEZ Y EFICACIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. 1. La resolución expresa. 2. El silencio administrativo y su sentido. II. CONDICIONAMIENTOS DE LA EFICACIA: LA NOTIFICACIÓN Y LA PUBLICACIÓN. III. LA RETROACTIVIDAD DE LA EFICACIA. IV. LA SUSPENSIÓN DE LA EFICACIA DEL ACTO ADMINISTRATIVO......................................................................................................

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Lección 17 El cumplimiento del acto administrativo I. LA EJECUCIÓN FORZOSA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS: Principios generales. II. LOS PROCEDIMIENTOS DE EJECUCIÓN FORZOSA. 1. Apremio sobre el patrimonio. 2. Ejecución subsidiaria. 3. Multa coercitiva. 4. Compulsión sobre las personas. 5. Desahucio administrativo.........................................................

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Lección 18 Los vicios de legalidad del acto administrativo I. LA INVALIDEZ DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 1. Anulabilidad. 2. Nulidad.

2.1. Lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional. 2.2. Los dictados por órganos manifiestamente incompetentes por razón de la materia o del territorio. 2.3. Los que tengan un contenido imposible. 2.4. Los que constituyan una infracción penal (delito o falta) o se dicten como consecuencia de ésta. 2.6. Actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento por los que se adquieren facultades o derechos sin los requisitos legales. 2.7. Cualesquiera otros que se establezcan en una disposición legal. 3. Irregularidades no invalidantes. 4. Convalidación, conversión e incomunicación de la invalidez. II. NOTA BIBLIOGRÁFICA.........................

VI. REVISIÓN ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS Lección 19 La revisión de oficio de los actos administrativos I. LA REVISIÓN DE OFICIO DEL ACTO ADMINISTRATIVO. 1. Principios generales. 2. La revisión de actos y la rectificación de errores. II. LA REVISIÓN POR MOTIVOS DE LEGALIDAD. 1. Revisión de actos nulos. La revisión de oficio en

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Índice

sentido estricto. 2. Revisión de actos anulables. El recurso de lesividad. III. LA REVOCACIÓN SANCIÓN. IV. LA REVOCACIÓN POR MOTIVOS DE OPORTUNIDAD: modificación de circunstancias objetivas que hacen incompatible el acto administrativo con el interés público y cambio de criterio de la administración...............................................

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Lección 20 La vía administrativa de recurso I. RECURSOS ADMINISTRATIVOS. 1. Concepto, significado, tipología y clasificación. 2. El procedimiento general. 2.1. El recurrente. 2.2. Los actos recurribles.

2.3. Interposición y tramitación del recurso. 2.4. Terminación del procedimiento. II. ANÁLISIS DE LOS PRINCIPALES TIPOS DE RECURSOS: 1. Recurso de alzada.

2. Recurso de reposición. 3. Recurso extraordinario de revisión. III. LAS RECLAMACIONES ECONÓMICO-ADMINISTRATIVAS. IV. LAS RECLAMACIONES PREVIAS A LA VÍA JUDICIAL CIVIL Y SOCIAL. V. OTROS PROCEDIMIENTOS DE IMPUGNACIÓN. EN PARTICULAR, LA CONCILIACIÓN, LA MEDIACIÓN Y EL ARBITRAJE.........................................................................................................

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Lección 21 La jurisdicción contencioso-administrativa EXCURSUS PREVIO. I. LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA: EVOLUCIÓN Y CONFIGURACIÓN ACTUAL. II. OBJETO DEL RECURSO: LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA IMPUGNABLE. III. LA COMPETENCIA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. 1. La cláusula general. 2.

Delimitación negativa. 3. Delimitación positiva. IV. LAS PARTES EN EL PROCESO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.........................................................................

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Lección 22 El recurso contencioso-administrativo I. EL PROCEDIMIENTO GENERAL. 1. La interposición. 2. Tramitación. 2.1.

Razones formales. 2.2. Razones materiales. 3. Terminación: La sentencia y otras formas de terminación. 3.1. Pronunciamientos posibles de la Sentencia. 3.2. La ejecución de la sentencia. II. EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO. III. LAS MEDIDAS CAUTELARES. IV. PROCEDIMIENTOS ESPECIALES. 1. El procedimiento para la protección de los derechos y libertades fundamentales. 2. La cuestión de ilegalidad. 3. Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos locales. V. NOTA BIBLIOGRÁFICA............................................................

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BIBLIOGRAFÍA GENERAL..............................................................................................

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I. EL CONCEPTO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LA NOCIÓN DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Lección 1

Origen y evolución del Derecho Administrativo EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO: LOS ESFUERZOS DOCTRINALES EN LA ELABORACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO. 1. El concepto tradicional de Derecho Administrativo. 2. Insuficiencia de las concepciones doctrinales. 3. El Derecho Administrativo al margen de su concepto.

EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO: LOS ESFUERZOS DOCTRINALES EN LA ELABORACIÓN DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO No es posible expresar el contenido del Ordenamiento Jurídico Administrativo enumerando todas las normas jurídicas que lo componen. Además, aunque esa tarea resultara posible, sería ineficaz por dos razones: 1) porque las normas jurídicas se resisten a pertenecer en exclusiva a una rama del conocimiento científico, siendo imposible separar las normas del Ordenamiento jurídico en función de las asignaturas o áreas docentes. Y 2) porque la Administración pública no está sometida exclusivamente al Derecho Administrativo. De ahí que para dotar de vida propia a la asignatura que conocemos como Derecho Administrativo, los autores de la especialidad se hayan preocupado por encontrar un concepto que sea capaz de captar su contenido.

1. El concepto tradicional de Derecho Administrativo El concepto tradicional del Derecho Administrativo se fundaba en un conjunto de presupuestos y presunciones, que cabe resumir en las siguientes: 1) La Administración se concebía a partir del principio de la división de poderes, definiéndose el Derecho que regulaba la actividad del Poder Ejecutivo por su carácter residual (ni legislación, ni jurisdicción), 2) la Administración se concebía como una unidad monolítica y autárquica, organizada de acuerdo con un criterio centralista, regida por el principio de jerarquía y 3) la actividad administrativa se concebía como una actividad formalizada, siempre subsumible en las previsiones de la Ley. Esa triada de ideas y presunciones —la unicidad de la Administración, la formalización de sus acciones y la aplicación del Derecho entendida como mera ejecución— conforman un modelo compacto, burocrático y cerrado de Administración, que no encajaba en la realidad. Pero, aunque fueran frecuentes esas

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disfunciones, no resultó un inconveniente para los autores que participaban de la concepción residual del Derecho Administrativo (ni legislación, ni jurisdicción), porque cuando detectaban algún supuesto que no se ajustaba al canon que habían previsto, lo trataban como una anormalidad, fruto del capricho del legislador.

2. Insuficiencia de las concepciones doctrinales Desde cualquiera de las perspectivas de análisis, adoptadas por la doctrina, han surgido inconvenientes insalvables para definir el Derecho Administrativo.

La dogmática jurídica ha dado cobertura a líneas de pensamiento, como la que considera que la clave del Derecho Administrativo se encuentra en la organización administrativa (perspectiva orgánica) y la que entiende que la esencia del Derecho Administrativo se encuentra en la actividad administrativa (perspectiva funcional), independientemente de que proceda de la Administración, de otros poderes públicos o de los particulares.

Para la tendencia orgánica la Administración es un sujeto, compuesto por un conjunto de órganos, cuya actividad es administrativa. Por el contrario, para la tendencia objetiva o funcional es Administración el sujeto que desarrolla la función o actividad administrativa, esté situado dentro o fuera del Poder Ejecutivo.

Sólo y en cuanto un sujeto actúa administrativamente es considerado Administración pública y, por supuesto, quien administra también puede desplegar otra clase de actividad pública o privada.

Ambos criterios, objetivo y subjetivo, serían igualmente válidos si se produjera una adecuación perfecta entre el Poder Ejecutivo y la función administrativa, esto es, si, tal como consideraron los primeros tratadistas científicos, toda la actividad administrativa se pudiera imputar al Ejecutivo y si éste sólo ejerciera esa actividad.

Pero la realidad es reacia a dejarse encasillar en conceptos puramente teóricos ya que entre el Poder Ejecutivo, en sentido subjetivo, y la función ejecutiva no existe una adecuación total y absoluta pues los órganos superiores de la Administración llevan a cabo una función gubernativa que se compadece mal con los limites del Derecho Administrativo y que la Administración, en ocasiones, actúa sometida al Derecho privado.

La Constitución del año III (22 de agosto de 1795) distinguió entre las funciones del órgano político —Directorio— y de los órganos administrativos del Ejecutivo: “El Directorio —dice su artículo 144— provee de acuerdo con las leyes, a la seguridad interior o exterior de La República”; los agentes subordinados, en cambio, “supervisan y aseguran la ejecución de las Leyes en las administraciones y tribunales” (art. 147). Fue la Constitución del año VIII (13 de diciembre de 1799) la que consagró junto a la función administrativa otra de gobierno al encomendar a los tres Cónsules funciones de gobierno y a los órganos subordinados a los ministros la ejecución de la ley. Además, pese a la prohibición de la Constitución de 1795 de que el Ejecutivo dictara normas jurídicas, dicho Poder fue ejerciendo, sistemáticamente la

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potestad reglamentaria, dotándose para el ejercicio de su actividad de una serie de normas que sobrepasaban la función de simple ejecución de la ley. Con la Constitución de año VIII se legitimó la potestad reglamentaria de la Administración (art. 44).

Con el tiempo y el cambio de los presupuestos del modelo de Estado liberal al Estado democrático y social, la falta de adecuación entre Administración pública y la función ejecutiva se hizo más manifiesta. De ahí, que la selección de la perspectiva metodológica para definir el Derecho Administrativo sea determinante de su contenido ya que según se parta de un criterio subjetivo u objetivo surgen realidades, parcialmente, diferentes, por lo que de hacer un programa de la asignatura adecuado a una concepción, quedaría fuera de la asignatura una parte de las actividades de la Administración

3. El Derecho Administrativo al margen de su concepto La conclusión a la que se llega, tras el análisis de los diversos conceptos de Derecho Administrativo, es que ninguno de los que se han utilizado en los cincuenta últimos años, puede resolver satisfactoriamente el problema del contenido del Derecho Administrativo.

Esta constatación nos permite extraer dos consecuencias: la primera y, mas evidente, es la falta de utilidad de la tarea. Si tras dos siglos de esfuerzos doctrinales no contamos con un concepto de Derecho Administrativo consolidado e indiscutible, es porque el concepto de Derecho Administrativo es prescindible en el estudio del Derecho Administrativo.

La segunda consecuencia, derivada de la anterior, es que el concepto tiene para el Derecho Administrativo un valor muy relativo, como evidencia que las disputas doctrinales en torno al concepto de Derecho Administrativo no hayan obstaculizado, ni condicionado la actuación de los poderes públicos, ni el estudio de la organización de la Administración, ni de la actividad administrativa.

El Ordenamiento Jurídico Administrativo se genera y evoluciona al margen de lo que esas teorías hayan podido determinar. Este tiene una vida propia, tributaria de las circunstancias políticas, sociales y económicas del momento y la sensación que se apodera del que desde fuera trata de captar su esencia para expresar con palabras simples y sencillas el contenido del Derecho Administrativo, llega a ser de verdadera frustración ya que siempre se va algunos pasos por detrás de su evolución.

Muchos han sido y son los esfuerzos realizados por la doctrina para definir el Derecho Administrativo, reconocemos sus aportaciones y recomendamos la lectura de las obras que figuran en la selección bibliográfica que siguen a estas líneas, pero no se considera necesario hacer una referencia individualizada a los resultados a los que han llegado nuestros autores, ni siquiera a las de los mas prestigiosos, sin cuya inspiración no se hubieran producido los avances que hoy conocemos y de los que nos servimos para explicar el Derecho Administrativo;

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porque aisladamente considerados no son descriptivos ni del actual Ordenamiento Jurídico Administrativo, ni de la asignatura de Derecho Administrativo.

Esta disciplina, como las otras ramas del Derecho, debe responder a los valores y principios que garantizan la justicia y la equidad del Ordenamiento Jurídico. Y si por cualquier motivo estos principios no tuvieran una adecuada acogida en la actividad diaria de la Administración se debe confiar en que existen viejos mecanismos o fórmulas nuevas que depurarán al sistema de elementos extraños.

Esta es la razón de que la norma jurídica escrita no sea el único objeto en el estudio del Derecho Administrativo y que junto a ellas se atienda a la jurisprudencia y a la doctrina especializada, que van por delante y por detrás de las normas jurídicas escritas, y que se pueda considerar que el Derecho Administrativo por la interacción de esos elementos, no sólo puede ser técnicamente más correcto y riguroso, sino también más justo y equitativo

Lección 2

La Administración y los tribunales I. LA FORMULACIÓN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN Y LA JUSTICIA. II. EL PRINCIPIO DE AUTOTUTELA. III. LOS CONFLICTOS ENTRE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA

I. La formulación del principio de separación de la Administración y la Justicia Las relaciones de la Administración con el Poder Judicial han sufrido una importante evolución desde los inicios del Estado de Derecho, de suerte que la posición de la Administración frente a los jueces ha pasado desde la separación más absoluta hasta el sometimiento de toda la actividad administrativa —y la inactividad— al control judicial.

Es mas, inicialmente existía una gran desconfianza hacia los tribunales, de la que se derivaron tres consecuencias: 1) que los tribunales debían limitarse a ser la boca de la Ley, 2) que el poder legislativo era superior y por tanto incontrolable por los tribunales y 3) que la Administración como poder autónomo e independiente (división de poderes) no podía ser controlada por los tribunales.

La famosa Ley 16-24 de 1790, anterior a la primera Constitución revolucionaria, ya muestra esa prevención hacia el control judicial al disponer que: “Las funciones judiciales son distintas y permanecerán totalmente separadas de las funciones administrativas. Los Jueces no podrán, so pena de traición, interferir por ningún medio la actividad de los cuerpos administrativos, ni citar a juicio a los administradores con motivo del cumplimiento de sus funciones”.

En esa época las reclamaciones de los administrados se juzgaban por la propia Administración, que era a la vez juez y parte. Mas tarde en la época del Primer Imperio se crearon, dentro de la Administración, órganos especializados encargados de estudiar los asuntos contenciosos. Así, la ley de 23 del Pluvioso creó, en Francia, los Consejos de Prefectura, encargados de resolver, bajo la dirección del Prefecto los conflictos que se suscitaban en algunas materias específicas.

En 1806 se creó en el Consejo de Estado francés, una “comisión de lo contencioso” ante la cual las partes exponían sus pretensiones a través de un procedimiento de tipo jurisdiccional, que concluía con una propuesta que era elevada al Gobierno para su posterior emisión (jurisdicción retenida). Con el tiempo el sistema evolucionó de “jurisdicción retenida” a “jurisdicción delegada”, dando paso a una variante en la que la decisión de los recursos (arrêts) se delegó por el