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EL DERECHO ANTE LA CRISIS: NUEVAS REGLAS DE JUEGO

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CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ÁNGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA DE GISPERT PASTOR JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA DE LA MUELA RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

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EL DERECHO ANTE LA CRISIS: NUEVAS REGLAS DE JUEGO Andrés M. González Sanfiel (Director) Manuel Álvarez de la Rosa Andrés M. González Sanfiel Francisco L. Hernández González José Luis Rivero Ceballos Gloria P. Rojas Rivero Mª Elena Sánchez Jordán Francisco J. Villar Rojas

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Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manuel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo)

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2013 Andrés M. González Sanfiel (dir.), Manuel Álvarez de la Rosa, Andrés M. González Sanfiel, Francisco L. Hernández González, José Luis Rivero Ceballos, Gloria P. Rojas Rivero, Mª Elena Sánchez Jordán, Francisco José Villar Rojas © 2013 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-85-7 Diseño y composición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

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ÍNDICE PRESENTACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INTRODUCCIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C APÍTULO PRIMERO. L A CRISIS: UNA LECCIÓN DE ECONOMÍA . . . . . . . . . . . . .

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José Luis Rivero Ceballos

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Los hechos relevantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. El debate en el ámbito del análisis económico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. El análisis hegemónico antes de la crisis de 2007 . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. La contestación a la nueva economía clásica: keynesianos y postkeynesianos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) El análisis económico general . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) El análisis del sistema financiero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Más allá de la explicación convencional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Del análisis económico a la política económica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5. Algunas reflexiones para el futuro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19 20 23 25 27 27 31 33 35 38 40

C APÍTULO SEGUNDO. CRISIS ECONÓMICO -FINANCIERA; CRISIS DE LA A DMINISTRACIÓN PÚBLICA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Francisco José Villar Rojas

1. El impacto de la crisis sobre las administraciones públicas . . . . . . . . . . . .

1.1. El derrumbamiento de las cuentas públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. La reacción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) La voluntad de dar una respuesta coherente . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) La realidad de un derecho de urgencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Periodo 2008-2011 (Gobierno Partido Socialista, IX Legislatura) . b) Periodo 2011-2012 (Gobierno Partido Popular, X Legislatura). .

43 43 46 46 46 47 49

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Índice

2. Las medidas adoptadas frente a la crisis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. La Administración toma la iniciativa (2008) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Medidas de fomento. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Regulación de sectores estratégicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Control público de actividades económicas privadas . . . . . . . . . . .

D) Protección de clientes y consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

E) Liberalización de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. El problema es el déficit público (2010) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Reducción directa del gasto público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Incremento de impuestos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. El problema es la Administración (2012). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Recortes y ajustes en servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Reestructuración de la organización administrativa . . . . . . . . . . . .

C) Revisión de medios de financiación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. La crisis de la administración y de sus funciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. Las tensiones sobre la organización administrativa . . . . . . . . . . . . . . .

A) Racionalización del sector público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Nuevas funciones de tutela del Estado: hacia la recentralización competencial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Crisis de la separación de poderes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. El replanteamiento de las tareas de Administración. . . . . . . . . . . . . . .

A) Recorte de las políticas de fomento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Reordenación de servicios públicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Regulación para la competencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Balance provisional sobre qué administración pública y para qué. . . . . . .

C APÍTULO TERCERO. L A REFORMA LABORAL A TRAVÉS DE TRES PREÁMBULOS Y CINCO NUDOS ESENCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

51 51 51 54 58 60 61 62 62 64 65 65 67 68 70 70 70 73 74 76 76 77 80 83

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Manuel Álvarez de la Rosa / Gloria P. Rojas Rivero

1. Quebrantos del Derecho del Trabajo con Apologías de la reforma . . . . . .

1.1. Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. R.D.-Ley 7/2011, de 10 de junio, de medidas urgentes para la reforma de la negociación colectiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3. Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.4. Sobre la voluntad del legislador . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.5. Sobre la necesidad de equilibrio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.6. ¿Cuestionan estas reformas el equilibrio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Cinco nudos esenciales de la reforma de 2012 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. La «reformabilidad» del Derecho del Trabajo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. La negociación colectiva: prioridad aplicativa, inaplicación por causas económicas y ultractividad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. Un contrato de naturaleza temporal obtenida con el periodo de prueba . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4. La modificación sustancial de condiciones de trabajo . . . . . . . . . . . . .

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Índice

2.5. El concepto de causa económica en los despidos objetivo y colectivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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CAPÍTULO CUARTO. NUEVAS REGLAS EN LA RELACIÓN DE LA A DMINISTRACIÓN CON CONTRATISTAS Y PROVEEDORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Francisco L. Hernández González

1. La crisis rompe las reglas: el nuevo marco económico-jurídico . . . . . . . . .

1.1. De la inversión pública a la severa austeridad . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Primera fase (2008-2009): «para salir de la crisis el Estado tiene que gastar» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) El cambio de rumbo (2010): «para salir de la crisis el Estado tiene que ahorrar» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.2. «Se vende ayuntamiento» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1.3. «Ruina municipal, proveedor hundido» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La crisis obliga a flexibilizar la legislación de contratos del sector público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Una reacción que se hace esperar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. La «deseada» simplificación del procedimiento de contratación administrativa. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) El Fondo Estatal de Inversión Local de 2008 . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) El Fondo Estatal para el Empleo y la Sostenibilidad Local de 2009 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) La contratación de empresas de servicios energéticos . . . . . . . . . .

2.3. Modificación de las concesiones para el mantenimiento del equilibrio económico-financiero: el «ruinoso negocio» de las autopistas y autovías de peaje . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Una operación de maquillaje de la legislación de contratos . . . . . . . . . . . .

3.1. Salvemos los contratos de las empresas en quiebra . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Un mayor control del gasto público en las contrataciones de elevada cuantía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. La reducción del plazo de pago a proveedores: un canto al sol . . . . .

4. Los planes de pago a proveedores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.1. El Plan de Pago a Proveedores de 2009: un intento fracasado . . . . . .

A) Operación especial de endeudamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Línea de aval del Instituto de Crédito Oficial . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.2. El Plan de Pago a Proveedores de 2011: créditos ruinosos . . . . . . . . .

4.3. El Plan de Pago a Proveedores de 2012: el cambio de modelo. . . . . .

5. Europa exige mayores garantías y seguridad en la contratación pública . .

5.1. La nueva regulación del recurso especial: un elevado coste para la tradición jurídica española . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. La «batalla» contra las modificaciones contractuales . . . . . . . . . . . . . .

5.3. A las puertas de una nueva reforma de las Directivas sobre contratación pública: la crisis como justificación . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice

C APÍTULO QUINTO. EL RETO DE LA PROTECCIÓN DE LOS PARTICULARES ANTE LA CRISIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Mª Elena Sánchez Jordán

1. El estado de la cuestión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. De algunas soluciones: de las propuestas normativas y de la (aparente) búsqueda de soluciones favorables para el particular . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Los principales remedios jurídico-civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. La utilidad de una norma que limite el sobreendeudamiento de los consumidores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A) Las respuestas en el Derecho comunitario y las tendencias en Derecho comparado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) La solución en nuestro ordenamiento jurídico ¿norma independiente o adaptación de la legislación concursal? . . . . . . . . a) Las medidas preventivas y los contratos de préstamo hipotecario: la transparencia en la contratación y las políticas de crédito responsable . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Medidas reparatorias y declaración de concurso. . . . . . . . . . . . .

2.3. El Real Decreto-Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos . . . . . . . . . . . . .

A) A modo de introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Las medidas previas a la ejecución hipotecaria . . . . . . . . . . . . . . . . a) La moderación de los intereses moratorios. . . . . . . . . . . . . . . . . b) La reestructuración de la deuda. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Las medidas complementarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Las alternativas a la venta judicial de la vivienda gravada . . . . . . . a) La ejecución extrajudicial de la vivienda habitual del deudor . . b) Especial referencia a la dación en pago . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C APÍTULO SEXTO. PRIVATIZACIÓN DEL SECTOR AEROPORTUARIO: UNA NUEVA DESAMORTIZACIÓN . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Andrés M. González Sanfiel

1. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Reestructuración del control de tráfico aéreo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Las razones confesadas del cambio de modelo. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Modificación de las condiciones laborales de los controladores aéreos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.3. La liberalización parcial de los servicios de tránsito aéreo . . . . . . . . .

A) El sistema AFIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Los nuevos proveedores de servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. La privatización aeroportuaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.1. Críticas antes de la crisis y la justificación del cambio de modelo . . .

3.2. El nuevo holding estatal aeroportuario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B) Las nuevas formas de gestión aeroportuarias . . . . . . . . . . . . . . . . .

C) Privatizaciones y gestión indirecta en los aeropuertos . . . . . . . . . .

4. En especial, los nuevos ingresos aeroportuarios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Índice

4.1. La eclosión de los ingresos aeroportuarios: tipología . . . . . . . . . . . . .

4.2. La dimensión comunitaria: El régimen singular de las «tarifas aeroportuarias» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4.3. Autoridad nacional de supervisión, ¿independiente?. . . . . . . . . . . . . . .

5. El papel de las Comunidades autónomas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.1. Nada que decir: participación orgánica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

5.2. Incidencia de la privatización en las competencias autonómicas. . . . .

A) Competencias autonómicas sobre aeropuertos estatales . . . . . . . . .

B) ¿Cuándo hay gestión directa estatal?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

6. Valoración de la reforma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRESENTACIÓN La crisis nos afecta a todos de alguna manera, tanto al sector público como al sector privado. En ambos se desarrolla la actividad de Mutua Tinerfeña y, más concretamente, en el campo del seguro o de las coberturas de riesgos. ¿Por qué apoyar una investigación universitaria sobre la crisis en la coyuntura actual? Por varias razones.

La primera, porque todo está relacionado. Así, en el funcionamiento de los mercados, no resultará ocioso preguntarnos qué ha hecho hasta el momento la Administración Pública para afrontar la situación, cómo incide la situación en los empresarios que han contratado con ella, en los trabajadores por aplicación de la reforma del mercado de trabajo, en los ciudadanos por los préstamos hipotecarios que tienen contratados, por el aumento de la presión fiscal o por el deterioro de sus activos y, en fin, en el funcionamiento de múltiples servicios públicos. De todo ello trata el presente estudio. Lo público y lo privado están presentes y relacionados de forma inescindible como parte de un todo. Si lo público va mal, le va mal al sector privado; si éste no funciona, lo público se resiente indefectiblemente.

La segunda, porque ahora es precisamente el momento de apoyar la investigación y a la Universidad. Sin investigación no existe desarrollo. Si no hay un análisis sereno, ponderado y con cierta distancia del día a día, no podremos comprender todos los cambios que se han producido y que aún se producirán. De todo esto hay en el presente estudio.

La tercera es porque el análisis se hace con el rigor propio de un conjunto de profesores universitarios de larga trayectoria y calidad, pertenecientes a la Universidad de La Laguna, motivo por el cual esa iniciativa no puede quedar sin nuestro apoyo.

Compartimos un mismo fin: ayudar a los demás, a la sociedad en la que actuamos.

Unos poniendo sus conocimientos y experiencia al servicio de ella; nosotros asegurando ciertos riesgos que los ciudadanos o las propias Administraciones Públicas asumen, cubriendo en esencia y por nuestra propia naturaleza los riesgos mutuos de todos, por todos y entre todos. Y esos riesgos serán menores si la situación se comprende y conoce mejor, lejos del interés partidista de la confrontación política, de la opinión tertuliana y de la opinión a «bote pronto» realizada sin la debida mesura.

Seguro que existirán otras muchas razones, pero excederían de lo que no pretenden ser más que unas simples notas de presentación.

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Presentación

Estamos convencidos que el lector podrá apreciar las ventajas que ofrece la lectura de este libro y agradecerá que, precisamente, en esta situación, haya existido una Entidad que apoye un estudio serio, sereno y ponderado de los cambios que se han producido en el ordenamiento jurídico, tanto en el ámbito Público como en el Privado, con ocasión o pretexto en la crisis.

JUAN A NTONIO LÓPEZ DE VERGARA M ÉNDEZ Presidente de Mutua Tinerfeña

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INTRODUCCIÓN I El presente libro aborda el análisis público y privado del Derecho de la crisis económico-financiera. Con un enfoque multidisciplinar, económico-jurídico, desarrolla un conjunto de temas que tienen como hilo conductor los cambios y transformaciones que la crisis está ocasionando en el ordenamiento jurídico. Escrito por un grupo de profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna, a lo largo de seis estudios se desgranan las claves para entender este nuevo Derecho. Efectivamente, tal y como expresa el título del libro, la crisis produce nuevas reglas de juego que, al mismo tiempo, cuestionan y ponen en entredicho las hasta ahora existentes.

En el capítulo primero, elaborado por el catedrático de Economía J.L. Rivero Ceballos, se exponen los principales hechos de la crisis, es decir, cuál es la situación de partida, de dónde venimos. También, cuáles han sido las principales ideas económicas que han regido la situación pre-crisis: el denominado Washington Consensus (desregulación, liberalización, privatización, etc.). Cómo, a raíz precisamente de la crisis, el análisis económico no ha conseguido articular un nuevo consenso alternativo, situándonos prácticamente en la encrucijada actual: consolidación fiscal (austeridad) versus inversión (desarrollo económico). Esta dialéctica se traslada a los Gobiernos y a los principales foros de decisión político-económica (FMI, BCE, etc.). Evidentemente, ese debate tiene también un reflejo en el Derecho que canaliza las diferentes medidas a adoptar, tal y como se desarrollan en los capítulos siguientes.

En el capítulo segundo, de la mano del catedrático de Derecho Administrativo F. Villar Rojas, se diferencian claramente dos partes: la primera da cuenta de las diferentes medidas adoptadas ordenadas por legislaturas y años. La información es contundente; la segunda es el análisis y crítica demoledora de las consecuencias de las medidas adoptadas. Se destaca, como expone el autor, no ya un Derecho de urgencia, dado que la vía utilizada para ello es principalmente el Real Decreto-Ley, sino un Derecho de emergencia que cuestiona todo lo anterior y cuyos principales rasgos son destacados. Pero al mismo tiempo se hace una importante advertencia: no todo lo que se justifica en la crisis tiene que ver con ella y no todo lo que se ha hecho, es lo único que se puede hacer.

El capítulo tercero es obra del catedrático de Derecho del Trabajo y de la S.S. M.

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Álvarez de la Rosa y de la catedrática de Derecho del Trabajo y de la S.S. G. Rojas Rivero. En él se estudia uno de los aspectos más controvertidos de la crisis, la reforma laboral. Los autores ponen de manifiesto el efecto propagandístico que se hace de la misma, la discordancia entre lo que proclaman los diferentes preámbulos de los Reales Decretos Leyes que la canalizan, la reincidencia en la falacia de que la reforma laboral (esta o cualquier otra) sea un instrumento de creación de empleo; en fin, la peligrosa mutación del Derecho del Trabajo como instrumento garantizador del trabajador a otro que parece retomar posiciones pretéritas y autoritarias, el del empresario como «señor de su casa».

El capítulo cuarto se redacta por el Profesor Titular de Derecho Administrativo F. Hernández González y ahonda en uno de los problemas que la crisis está generado entre proveedores y contratistas de la Administración pública, poniendo de manifiesto dos importantes efectos: de una parte, la dialéctica entre fomento (inversión) y austeridad (control del déficit); esos dos planteamientos, en fases diferentes, han estado presente en la normativa y políticas desarrolladas por el Gobierno en esta materia; de otra parte, que las reglas vigentes de la contratación del sector público constituyen un obstáculo para el desarrollo de las medidas adoptadas. Por este motivo, se exceptúa su aplicación y se dan reglas diferentes para conseguirlo. Ello contrasta, con otros supuestos que no tienen que ver con la citada crisis, sino con el cumplimiento de la normativa comunitaria en la materia, cuyo objetivo es garantizar la seguridad y protección en la contratación pública. En cualquier caso, siempre queda mejor afirmar que se aplica tal medida porque la crisis lo impone, a reconocer que se ha incumplido con el Derecho comunitario.

El capítulo quinto está escrito por la Profesora Titular de Derecho Civil (acreditada como catedrática) E. Sánchez Jordán. En él se analiza la situación en la que quedan los titulares de préstamos hipotecarios a raíz de la crisis, así como todas las posibilidades y soluciones que se han barajado al respecto. La autora no se limita a estudiar una de las propuestas que más difusión mediática han tenido, la denominada dación en pago. Por el contrario, realiza un estudio más amplio y profundo de las medidas que se han adoptado o pueden adoptarse para proteger a los particulares, poniendo de manifiesto la endeblez de su posición jurídica pese a los avances introducidos.

Por último, en el capítulo sexto, el director de la publicación y autor de estas líneas, estudia el fenómeno de privatización proyectado más importante de los últimos años, el de la red aeroportuaria estatal (AENA), como medida para hacer frente al déficit público. Es un recurso típico al que históricamente ha recurrido el Estado para financiar las guerras. Las desamortizaciones del siglo XIX así lo evidenciaron. Ahora las guerras adquieren otras formas, y hacer frente a los intereses de la deuda por el efecto que generan los denominados mercados, comienza a tener ciertamente tintes bélicos. Ahora bien, ¿la necesidad de reformar el sector aeroportuario tiene su causa en la crisis o es anterior a ella?

II La lectura del libro permite destacar algunas características que están presentes en este nuevo Derecho, todo ello sin ánimo exhaustivo y sin perjuicio de las propias conclusiones y reflexiones que pueda suscitar en cada lector.

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— Derecho de la incertidumbre. Es un efecto paradójico porque el Derecho es ante todo seguridad jurídica. Ahora bien, desde hace tiempo se viene constatando una pérdida o desvalor del principio de seguridad como característica del propio Derecho. No es sólo el permanente cambio de las reglas fruto de una hiperactividad normativa sino de la propia falibilidad de los criterios científicos que no son capaces de proporcionar aquella seguridad al Derecho cuando se apoya en los mismos. En esta línea, tal y como se destaca en el libro que el lector tiene entre sus manos, la incertidumbre existente desde la perspectiva del análisis económico entre, de una parte, los defensores de la consolidación fiscal (austeridad) y, de otra parte, los que defienden políticas de inversión (desarrollo económico), impiden también tener un criterio claro. Sin seguridad y estabilidad, tampoco puede existir inversión y desarrollo del mercado.

— Derecho de lo urgente y provisional. Íntimamente ligado a lo anterior, tal y como se pone de relieve en el libro, la inmensa mayoría de las reformas introducidas se llevan a cabo a través de la vía del Real Decreto-Ley, al entenderse que concurre una causa de extraordinaria y urgente necesidad (art. 86.1 CE).

No sólo eso, sino que las reformas son, a su vez, reformadas por normas de la misma naturaleza urgente. Tal y como advierte F. Villar Rojas en este libro, el abuso del Real Decreto-Ley se está generalizando y supone un desplazamiento del poder parlamentario por el ejecutivo, generando un Derecho más que de urgencia de emergencia. En el ámbito laboral ello se traduce en que prácticamente toda esa materia queda remitida en bloque a ese tipo de noma.

— Derecho menos democrático. Si el Decreto-Ley se convierte en la norma estrella en este escenario de crisis y la intervención del Parlamento se limita al lo tomo o lo dejo en el trámite de convalidación. Si, además, las decisiones no derivan de un proceso de debate democrático entre las diferentes fuerzas políticas representadas en el Parlamento, sino que se dictan por «los mercados», sin que exista margen de maniobra por parte de los Gobiernos elegidos democráticamente, mucha gente se cuestiona, ¿en dónde radica la soberanía?

— Derecho menos garantista. Las medidas parecen pedir inexcusablemente que los particulares pierdan derechos y garantías. La creación de empleo y la reactivación económica, demandan que los trabajadores tengan menos derechos, que sea más flexible el despido; que los usuarios de los servicios públicos pierdan prestaciones o tengan que pagar por ellas; que los funcionarios deban cobrar menos y perder derechos; que los proveedores si desean cobrar prioritariamente renuncien a los intereses, etc. El libro da buena cuenta de este proceso de erosión.

— Derecho que cuestiona todo lo anterior. Para afrontar los problemas que tenemos no sirven las normas o reglas existentes —se dice— por ello hay que cambiarlas. Hemos vivido en una especie de ordenamiento jurídico sacrificable.

Sin embargo, muchos de esos cambios no se deben a la crisis o, en otras palabras, no son problemas que la crisis haya generado; ya estaban antes de la crisis y ésta los ha hecho más evidentes. Por ello, deben darse nuevas reglas que permitan afrontar el nuevo escenario. Además, es un Derecho contingente destinado a ser modificado en poco tiempo.

— Derecho centralizador. En ese cambio, a través del control del déficit, se arbitran medidas que permiten controlar la actuación de otras administraciones,

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cuando no se pide una centralización pura de competencias, vía refortalecimiento de los mecanismos de control y supervisión del Ministerio de Hacienda (quien controla el presupuesto, manda). Esto está en relación con lo anterior, porque nuestra Constitución, como se sabe, apuesta por la descentralización; pero, como ya se ha indicado, parece que nada vale.

En fin, estos son sólo algunos de los caracteres de ese nuevo Derecho que la lectura del libro sugiere; aunque no los únicos. Derecho de la crisis en las que muchos de los cambios no vienen motivados por la misma, sino que en muchos casos la crisis actúa como chivo expiatorio de muchas reformas pospuestas, que ahora se presentan como irresistibles o inaplazables y que, en condiciones normales, ni siquiera se plantearían.

III Ha sido muy sencillo dirigir este libro y por ello debo expresarles a los autores mi agradecimiento. Muchos de ellos fueron mis Profesores en la Facultad. Todos ellos, compañeros, amigos y referencias intelectuales irremplazables, de modo que dirigirles ha sido más fruto de su generosidad y amistad que un mérito del director.

Por último, debemos expresar nuestro agradecimiento a la editorial Atelier por su amable y entusiasta acogida, así como a los profesores Joan Manuel Trayter Jiménez y Belén Noguera de la Muela por su favorable y rápida valoración para su publicación.

Evidentemente, a la entidad Mutua Tinerfeña cuyo apoyo ha posibilitado la publicación de esta obra, en una muestra de generosidad y altura de miras en apoyo de la investigación universitaria, lo que agradezco personalmente al presidente de su consejo de administración, D. Juan Antonio López de Vergara Méndez.

A NDRÉS M. GONZÁLEZ SANFIEL

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Capítulo primero

LA CRISIS: UNA LECCIÓN DE ECONOMÍA José Luis Rivero Ceballos Catedrático de Economía Aplicada

«More than four years after the financial crisis began, the world’s major advanced economies remain deeply depressed, in a scene all too reminiscent of the 1930s. The reason is simple: we are relying on the same ideas that governed policy during that decade.»

«As a result of their mistaken ideas, many western policy makers are inflicting massive suffering on their people.»(Kugman, P. y R. Layard, Time to speak up: a manifesto for economic sense, FT, 28 de junio de 2012).

1. INTRODUCCIÓN Las crisis económicas forman parte del funcionamiento del sistema, tanto como las fases de expansión de la economía. Particularmente, las crisis económicas cuyo origen estuvo en el sistema financiero han sido una constante en la historia de la economía. La que se inició en agosto de dos mil siete es de estas últimas: una crisis que es la consecuencia de la burbuja generada en el complejo financiero-inmobiliario durante al menos los quince años anteriores.

Quince años en los que las economías que hoy sufren los efectos de la crisis vivieron una fase de expansión de dimensiones considerables, en la que el empleo creció hasta vislumbrarse el pleno empleo y la posibilidad de que las familias, incluso las humildes, consolidaran un patrimonio inmobiliario pareció estar al alcance.

Quizás por esta razón, el efecto depresivo sobre la sociedad de la explosión de la burbuja inmobiliaria, y sus consecuencias, ha sido tan intenso: en cuanto al trabajo,

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José Luis Rivero Ceballos

ha ido desapareciendo la esperanza de un alto nivel de empleo y también de una vida laboral corta y una inactividad larga; en cuanto al patrimonio, se ha limitado considerablemente la ilusión que fraguaron las familias de renta media y baja de adquirir una vivienda.

En el caso de los estados miembros de la Unión Europea, la crisis financiera ha impactado no sólo a las familias y su bienestar sino también al proyecto económico, social y político más esperanzador y complejo que se hubiera definido en el viejo continente: la superación de la historia de enfrentamientos y guerras mediante el avance hacia un espacio único desde lo económico, social y político. Desgraciadamente, la crisis financiera ha roto parte de estas esperanzas.

Estos hechos están generando una decepción entre los ciudadanos, especialmente, los europeos. Pero no sólo la economía está en crisis, también el conocimiento en el que se fundamenta la economía de mercado y la política económica que se sustenta en aquel, están sometidos a un vendaval de notables consecuencias. Las palabras tomadas del Manifiesto, que encabezan estas reflexiones, son una muestra de la virulencia que está alcanzando el debate.

Así pues, como no podía ser de otra forma en estas circunstancias, los hechos de la economía, el análisis económico y las políticas, forman una realidad inquietante.

En las páginas que siguen pretendemos definir brevemente: 1) los hechos que parecen relevantes; 2) las diferentes tradiciones del pensamiento económico sometidas a debate; y, 3) las políticas económicas en disputa.

2. LOS HECHOS RELEVANTES Como es bien conocido, la elección de los hechos relevantes en las ciencias sociales está sometida a la valoración de las ideas previamente aceptadas. Por tanto, ésta selección previa debe ser constantemente sometida al proceso de «escrutinio razonado», así que exponemos hechos firmemente asentados en la opinión general, pero no podemos dejar de advertir la posibilidad de que algunos y la totalidad puedan ser rebatidos. Son, en cualquier caso, una selección de hechos que responden a la idea esencial de que la confianza en la autorregulación de los mercados, la desregulación consiguiente y las políticas de consolidación fiscal, primero provocaron la crisis y luego el mantenimiento de la recesión más allá de lo necesario. Ideas éstas que se alinean con el pensamiento poskeynesiano.

En este proceso hay hechos que se han ido consensuando como los causantes de la explosión de la burbuja generada en el entorno financiero-inmobiliario. Veamos los más relevantes: 1. Los factores determinantes de la euforia anterior a la crisis son las disponibilidades líquidas existentes en el sistema económico; la desregulación del mercado de capitales y los mercados de bienes y servicios, especialmente, el mercado inmobiliario; y la desigualdad en la distribución de la renta y la riqueza. A partir de estos elementos, pueden organizarse algunos hechos fundamentales para entender el proceso.

2. La búsqueda de oportunidades de inversión por fondos de gran capacidad.

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La crisis: una lección de Economía

3. Durante los años setenta y ochenta las políticas fiscales tendieron a ofrecer tratamientos favorables a los rendimientos del capital, lo que potenció el mercado de capitales.

4. La caída de los precios del petróleo fue el producto de la mayor eficiencia en el uso de la energía y de la eliminación de controles. Esto permitió la disponibilidad de fuente de energía barata que favorecía la rentabilidad de las inversiones. Por su parte, los fondos soberanos de países productores de petróleo y otras materias primas buscaron también productos financieros que ofrecieran oportunidades de rentabilidad.

5. El éxito de la política antiinflacionista desde 1979 puso a la economía de los Estados Unidos de América en la senda del crecimiento con estabilidad de precios. Esto hizo que de nuevo se confiara en que la aplicación de conocimientos podía permitir la resolución de los problemas tradicionales de la economía. La confianza en el funcionamiento del mercado y en una «regulación no molesta» fue creciendo a medida que se despertaba la euforia. Tras esta fase de control de la inflación, los tipos de interés bajaron, favoreciendo la inversión y las operaciones en el mercado de capitales.

Esta búsqueda de rentabilidad del capital tuvo su respuesta por el otro lado del mercado de capitales. Señalemos a continuación algunas vías que se estimularon.

6. La liquidez y la confianza en las posibilidades ilimitadas del mercado de capitales generó procesos de compra de empresas con apalancamiento. Este exceso de liquidez y confianza terminó desligando las posibilidades reales de beneficios a largo plazo de los precios de las fusiones y absorciones. El crecimiento de las empresas en buena parte estaba sustentado en las compras con apalancamiento de empresas saneadas de menor tamaño, con lo que se producía el contagio. Además, estas fusiones y absorciones con apalancamiento tenían fines especulativos no ligados a la rentabilidad de las empresas.

7. En los Estados Unidos de América, los bancos habían recibido años antes un importante incentivo para crear productos financieros que captaran capital.

De hecho, habían intentado constantemente debilitar la legislación de forma que pudieran operar con instrumentos fuera de balance, lo que se ha denominado el sistema financiero en la sombra [Davinson, P.; 2010]. Nos referimos a la derogación de la Glass-Steagall Act, en 1999, que había sido aprobada bajo la presidencia de Roosevelt. La derogación permitió de nuevo a los bancos combinar la función de banca comercial y de inversión. Esto generó bancos de mayor dimensión dispuestos a correr riesgos también mayores y más diversificados, pensando que su dimensión les convertía en un problema de Estado en el caso de que las circunstancias fueran adversas (too big to fail). Los bancos fijaron su atención en los mercados de derivados, sobre los que radicaba la obtención de rendimientos antes que sobre las funciones tradicionales.

8. Las innovaciones que centraron la atención de los bancos se concretaron en los nuevos productos financieros. El empaquetamiento de las hipotecas y su venta fue una forma de alejar los riesgos asociados a la calidad de algunas hipotecas pasándolos, así se pensaba, a los compradores. Estas operaciones permitían generar comisiones, sin correr el riesgo de registrar pérdidas por

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