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LIBERTAD DE CONCIENCIA Y DIVERSIDAD EN LA SANIDAD PÚBLICA ESPAÑOLA CONTEMPORÁNEA

SALVADOR PÉREZ ÁLVAREZ

tirant lo blanch Valencia, 2020

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A Ana, mi familia.

ÍNDICE

CAPITULO I: EL DERECHO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. SU PROYECCIÓN SOBRE EL ÁMBITO SANITARIO........................................................................... 17

1. LA DIVERSIDAD RELIGIOSA Y CULTURAL COMO REALIDAD SOCIAL CONTEMPORÁNEA.... 17

2. LA CONCIENCIA COMO PARTE INTEGRANTE DE LA IDEOLOGÍA O COSMOVISIÓN DEL MUNDO........................................................................ 20

3. PRINCIPIOS INFORMADORES DEL DERECHO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL.................. 31 3.1 La libertad ideológica o de conciencia...................... 33 a) La libertad ideológica o de conciencia como garantía

institucional

del

ordenamiento

constitucional en vigor......................................... 33 b) Titulares del derecho............................................ 39

- Las

confesiones

religiosas

asociaciones

filosóficas de convicción...................................... 41 -

Las minorías culturales........................................ 47

c) Contenido del derecho.......................................... 49 d) Límites................................................................. 57 3.2 Igualdad y no discriminación................................. 61 3.3 La laicidad positiva como garantía institucional de la diversidad religiosa y cultural................................... 65

4. DERECHO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL Y ÁMBITO SANITARIO. ............................................... 81

CAPITULO II: ASISTENCIA, ALIMENTACIÓN Y SIMBOLOGÍA RELIGIOSA EN LAS INSTITUCIONES SANITARIAS PÚBLICAS....................................................... 85 1. EL DERECHO A RECIBIR ASISTENCIA ESPIRITUAL.. 85 1.1 Concepto y fundamento constitucional del derecho a recibir asistencia religiosa....................................... 85 1.2 Modelos de asistencia religiosa................................. 88

Modelo de integración orgánica......................... 89

Modelo de relación contractual.......................... 89

Modelo de libre acceso....................................... 90

Modelo de libertad de salida............................... 90

1.3 Dependencias para llevar a cabo la asistencia espiritual................................................................... 91 1.4 Prestaciones asistenciales.......................................... 94 1.5 Régimen jurídico de la asistencia espiritual en Instituciones adscritas al Sistema Nacional de Salud. 99 a) Iglesia católica.................................................... 101 b) Iglesias y comunidades pertenecientes a la FEREDE, a la CIE o a la FCJE........................... 104 c) Otras

confesiones

religiosas

legalmente

reconocidas en España........................................ 105

2. EL DERECHO A RECIBIR ALIMENTACIÓN CONFORME A LAS PROPIAS CONVICCIONES....... 106

2.1 Prescripciones

alimenticias

las

confesiones

religiosas con notorio arraigo y de la minoría cultural gitana.......................................................... 111 2.2 Organización y gestión de la alimentación religiosa en los Centros sanitarios públicos............................ 127

3. EL

USO

SÍMBOLOS

RELIGIOSOS

CULTURALES............................................................. 134

3.1 Delimitación conceptual: Símbolos culturales y símbolos religiosos..................................................... 134 3.2 El uso institucional de símbolos religiosos y/o culturales en instituciones sanitarias públicas........... 141 a) Uso institucional de símbolos religiosos.............. 142 b) Uso institucional de símbolos culturales.............. 147 3.3 El uso de símbolos como manifestaciones de las señas de identidad religiosas y/o culturales en instituciones sanitarias públicas.................................................... 149 a) El uso de símbolos religiosos y culturales por parte del personal sanitario................................. 152 -

El uso de símbolos religiosos............................... 152

El uso de símbolos culturales.............................. 155

b) El uso de símbolos religiosos y culturales por parte de los pacientes.......................................... 156

CAPÍTULO III: EL DERECHO DE LOS PACIENTES A DECIDIR SOBRE SU PROPIA SALUD EN BASE A SUS CREENCIAS Y/O SEÑAS DE IDENTIDAD CULTURAL.....

159

1. AUTODETERMINACIÓN PERSONAL Y DIVERSIDAD: EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD..................................................... 159 1.1 Autodeterminación personal, diversidad y sanidad... 159 1.2 El derecho a decidir sobre la propia salud de los usuarios de los servicios sanitarios............................ 162 a) Precisiones terminológicas previas........................ 162 b) Concepto y naturaleza jurídica del derecho a decidir sobre la propia salud............................... 166

2. EL DERECHO A DECIDIR SOBRE LA PROPIA SALUD A LO LARGO DEL DEVENIR VITAL............ 171 2.1. El derecho a decidir libremente entre las opciones clínicas disponibles................................................... 173 a) La situación de riesgo para la salud pública........ 182 b) Cuando exista riesgo inmediato y grave para la integridad psíquica o física del enfermo y no sea posible conseguir su autorización........................ 184

2.2. El derecho a negarse al tratamiento......................... 186 a) Antecedentes y configuración constitucional......... 186 c) Régimen jurídico vigente.................................... 191 2.3. Voluntades anticipadas............................................ 195 a) Concepto, contenido y régimen jurídico............... 195 b) La Nanomedicina y el futuro de las voluntades anticipadas......................................................... 203 2.3 El derecho a decidir sobre la propia salud reproductiva............................................................. 206 a) Interrupción voluntaria del embarazo.................. 208 b) Reproducción Humana Asistida.......................... 223 2.4 El derecho a disponer libremente sobre el propio sustrato corporal...................................................... 234 a) Las transfusiones de sangre.................................. 237 b) La donación y el trasplante de órganos y tejidos celulares............................................................. 248 2.5 El derecho a decidir sobre la propia vida al final del devenir vital............................................................. 261 a) Aclaraciones terminológicas previas..................... 262 b) Régimen jurídico de la sedación paliativa y de la supresión de medidas de soprte legal.................. 269

c) La Proposición de Ley Orgánica de regulación de la eutanasia........................................................ 284

CAPÍTULO IV: OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL PERSONAL SANITARIO A PRACTICAR TRATAMIENTOS MÉDICOS.............................................................................. 293 1. EL DERECHO DE OBJECIÓN DE CONCIENCIA..... 293 1.1 Conceptualización.................................................... 293 1.2 Delimitación constitucional...................................... 297

2. LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL ÁMBITO SANITARIO PÚBLICO................................................ 310 2.1 Objeción de conciencia a la práctica de la interrupción del embarazo............................................................ 313 2.2 Objeción de conciencia a los tratamientos de reproducción humana asistida.................................. 321 2.3 ¿Objeción de conciencia a la limitación de medidas de soporte vital o a la sedación paliativa de enfermos terminales?............................................................... 325

2.4 Objeción de conciencia a la prestación sanitaria de ayuda para morir...................................................... 331 BIBLIOGRAFÍA.................................................................. 335 JURISPRUDENCIA CONSTITUCIONAL ........................ 354

CAPITULO I

EL DERECHO DE LA DIVERSIDAD CULTURAL. SU PROYECCIÓN SOBRE EL ÁMBITO SANITARIO.

1. LA DIVERSIDAD RELIGIOSA Y CULTURAL COMO REALIDAD SOCIAL CONTEMPORÁNEA. La entrada en vigor de la Constitución supuso un profundo proceso de renovación del ordenamiento jurídico para acomodarlo a nueva configuración de España como Estado Social y Democrático del Derecho1. La incorporación de las libertades públicas al Texto constitucional y, entre ellas, la libertad ideológica como derecho fundamental en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos (arts. 14 y 16.1 CE), dio lugar a la quiebra de la profesión de la fe católica como imperativo ético imperante en la sociedad española, como consecuencia del modelo de confesionalidad vigente en la historia del constitucionalismo español2. Como afirman FernándezCoronado y Suarez Pertierra, “la formulación de estas libertades de convicción supone una novedad ciertamente importante en el 1

Contreras Mazarío, JM. “El pluralismo religioso y los derechos de las minorías religiosas en España”. En BANDUE, núm. IV, 2010, p. 75.

Es lo que entonces se atinó a denominar nacional-catolicismo: una sociedad enfocada obsesivamente hacia la memoria religiosa de su pasado, un Estado confesional que se presentaba como la máxima garantía militar de la unidad católica del país, una esfera pública impregnada de símbolos sacos, unas elites religiosas que jugaban un papel decisivo en el control de la reproducción cultural, un régimen político, en fin, cuyo proyecto originario era mantener a la nación al margen de las fuerzas de la modernidad en lo que se ha denominado “catolización integral de la sociedad” o de “resacralización absoluta de la vida social”. Cfr. Requena, M. “Religión y sociedad: la secularización de la sociedad española”. En González, JJ. – Requena, M. (Eds.) Tres décadas de cambio social en España, 2º Ed., Alianza Editorial, Madrid, 2008, p. 326.

Salvador Pérez Álvarez

ámbito socio-jurídico, pues constituye… un empuje definitivo para la secularización de la sociedad”3. La irrupción con fuerza de esta libertad entre ciertas elites urbanas modernas y la industrialización de determinadas zonas rurales, provocó un tímido y débil proceso de secularización basado en un sentimiento de indiferentismo hacia la Iglesia y la religión católica y, en menor medida, en la práctica en público de aquellas religiones acatólicas4 que hasta entonces habían sido perseguidas durante el Antiguo Régimen. Consciente de este planteamiento, el legislador constitucional también había incorporado el principio del pluralismo como referente axiológico para todo el ordenamiento jurídico5, como presupuesto necesario para consolidar un modelo de Estado Democrático de Derecho respetuoso con todas las expresiones de religiosidad en el espacio público, siempre no sean contrarias al propio ordenamiento constitucional6. La consolidación de este modelo ha provocado que haya disminuido la intensidad con la que la Iglesia católica venía desempeñando importantes funciones sociales en la esfera pública, como mecanismo de control social de la conciencia nacional de la ciudadanía7. Paralelamente, la incorporación en el sustrato constitucional de la igual libertad ideológica de todos los ciudadanos8, llevó consigo un 3

Cfr. Identidad social, pluralismo religioso y laicidad del Estado. Documento de trabajo 2013/180, Fundación Alternativas, Madrid, 2013, p. 24.

Pérez-Agote. A. “El proceso de secularización en la sociedad española”. En Revista CIDOB d’Afers Internacionals, núm. 77, 2007, p. 69.

Fernández-Coronado, A. – Suárez Pertierra, G. Identidad social, pluralismo religioso y laicidad del Estado. Documento de trabajo 2013/180, Fundación Alternativas, Madrid, 2013, p. 27.

Prieto Álvarez, T. “Libertad religiosa, pluralismo y espacios públicos”. En Gutiérrez, I. – Presno, MA. (Eds.) La inclusión de los otros: símbolos y espacios de la multiculturalita, Comares, Granada, 2012, p. 397.

Pérez-Agote, A. Cambio religioso en España: los avatares de la secularización, CIS, Madrid, 2012, pp. 144 ss.

Vega Gutiérrez, AM. “La diversidad religiosa en España: una contextualización sociológica y jurídica”. En Vega Gutiérrez, AM. (Coord.) La gestión de la

El Derecho De La Diversidad Cultural. Su Proyección .....

nuevo y aún más profundo proceso secularización que ha afectado a los jóvenes y adolescentes de nuestros días, que cada vez se manifiestan más indiferentes hace la fe católica y hacia cualquier forma de religiosidad en general9. Se trata de una profunda transformación de la “religiosidad” de los españoles, que arraiga especialmente en las nuevas generaciones y que constituye una de las principales dimensiones de los cambios culturales en que se encuentra inmersa la sociedad española en el siglo XXI10. “La progresiva desvinculación de las nuevas generaciones con respecto de las propias raíces de la religión. Este hecho puede repercutir en estas representaciones colectivas culturales presentes hoy en España. En este sentido, parece que la tendencia de futuro puede ir hacia una exculturización, proceso por el cual la cultura va perdiendo las raíces religiosas”11. Los jóvenes y adolescentes de nacionalidad española de nuestros días cada vez tienen un menor sentido o conciencia de religiosidad, debido al abandono mayoritario de la práctica religiosa por sus padres12. A su vez, la recepción de nacionales de otros países que profesan sus propios credos religiosos13 que ha tenido lugar en nuestro país hasta fechas recientes, ha favorecido el asentamiento y la consolidación en las estructuras sociales contemporáneas de otras creencias diferentes a la católica. Fenómeno que ha producido como consecuencia la existencia de una notoria diversidad cultural y religiosa en España14. El paulatino crecimiento del movimiento migratorio ha provocado diversidad religiosa en el sistema educativo español, ARANZADI – THOMSON REUTERS, Pamplona, 2014, p. 78. 9

Como indica Pérez-Agote, “esa traslación se produce desde los católicos practicantes y no practicantes hacia las posiciones, así como, con aún mayor ímpetu, los ateos”. Cfr. “El proceso de secularización”, ob. cit., pp. 77-78.

Requena, M. “Religión y sociedad”, ob. cit., pp. 329 ss.

Cfr. Fernández-Coronado, A. – Suárez Pertierra, G. Identidad social, ob. cit., p. 36.

Ibídem, p. 31.

Lema Tome, M. Laicidad e integración de los inmigrantes, Marcial Pons, Madrid, 2007, pp. 28 ss.

Fernández-Coronado, A. – Suárez Pertierra, G. Identidad social, ob. cit., p. 22.

Salvador Pérez Álvarez

profundas transformaciones en la sociedad española contemporánea desde el punto de vista del pluralismo ideológico y cultural15, lo que ha generado la necesidad de elaborar nuevos planteamientos por parte de la doctrina para formar a los futuros juristas, operadores jurídicos y miembros de las Administraciones Públicas para que puedan afrontar, con éxito, los retos que exige la gestión de esta realidad social de modo que se garanticen la plena libertad para poder disfrutar con plenitud sus ritos, prácticas y actividades relacionadas con las convicciones de las personas y de los grupos en que se integran y que conforman este pluralismo16.

2. LA CONCIENCIA COMO PARTE INTEGRANTE DE LA IDEOLOGÍA O COSMOVISIÓN DEL MUNDO Según el Diccionario de la RAE, el término “ideología” hace referencia al “conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc…”; y, así entendida, es comprensiva del conjunto de convicciones, creencias, ideas y/o opiniones sobre sí mismo o sobre el universo que nos rodea. Según el Diccionario de la RAE, la opinión puede ser definida como el “juicio o valoración que se forma una persona respecto de algo o de alguien” y la idea hace referencia, entre otras acepciones, al primer “y más obvio de los actos del entendimiento, que se limita al simple conocimiento de algo” y se caracteriza por ser consciente no sólo de su provisionalidad sino también de su incompleta fundamentación. 15

Como advierten Hernando de Larramendi y García Ortiz, el fenómeno migratorio ha dado lugar a un proceso de “recomposición de lo religioso en la modernidad tardía”. Vid. “Introducción”. En Hernando de Larramendi, M. García Ortiz, P. (Eds) Minorías religiosas en Castilla-La Mancha, Icaria Editorial / Fundación Pluralismo y Convivencia, Barcelona, 2009, p. 18.

Sánchez Ferriz, R. - Elías Méndez, C. Nuevo reto para la escuela. Libertad religiosa y fenómeno migratorio, MINIM, Valencia, 2002, p. 39.

El Derecho De La Diversidad Cultural. Su Proyección .....

En cambio, la idea se sostiene y afirma apoyándose en otras ideas que, a su vez, cabalgan sobre otras formando un todo o sistema de manera que la firmeza de la idea le viene dada por su inserción en él”17. Las creencias, por su parte, son definidas en el citado Diccionario como el “firme asentimiento y conformidad con algo” y, a diferencia de las simpes ideas u opiniones, constituyen “el continente de nuestra vida y, por ello, no tienen el carácter de contenidos particulares dentro de ésta”18. Las creencias no dejan margen de duda como sucede con las opiniones o las simples ideas; tienen siempre la pretensión de estar al margen de todo posible error y, al mismo tiempo, de ser definitivas. Inmutabilidad y universalidad son sus características peculiares. Y, en última instancia, el citado Diccionario concibe la convicción como la “idea religiosa, ética o política a la que se está fuertemente adherido”. Las convicciones se diferencian de las creencias en el hecho de que no siempre tiene la pretensión de estar al margen de todo posible error, al menos aquellas que se fundamentan en una idea política o ética que no hunde sus raíces en una determinada fe. Pero tanto las creencias como las convicciones tienen en común la nota de su firmeza, “nos tiene(n) a nosotros; son el suelo sobre el que nos sostenemos. Somos sus prisiones y condiciona nuestras actitudes y conductas”. A diferencia de lo que sucede con las meras opiniones o ideas que “somos nosotros quienes las elaboramos sobre la base de nuestras percepciones sensibles; son producto de nuestro razonamiento y, por ello, racionales”19. “La idea viene, en muchos casos, a llenar el vacío generado por la duda en la convicción o en las creencias a las que sustituye. En otros, es el paso previo para la convicción o creencia; su antesala; tal es lo que ocurre cuando la reiterada experiencia termina eliminado todo resquicio para la duda. En la mayor parte de los casos,

Cfr. Llamazares Fernández, D. Derecho de la libertad de conciencia I. Conciencia, tolerancia y laicidad, 4º Ed., CIVITAS-THOMSON REUTERS, Pamplona, 2011, pp. 19 ss.

Cfr. Ortega y Gasset, J. Ideas y creencias, 2ª Reimp., Alianza Editorial, Madrid, 1995, p. 24.

Cfr. Llamazares Fernández, D. Derecho de la libertad de conciencia I, ob. cit., p. 18.