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Este libro sobre Deontología profesional del Abogado pretende acercar a estudiosos del Derecho, juristas profesionales y, en definitiva, a cualquier ciudadano interesado por la Justicia, a principios tan fundamentales como el de independencia, libertad de defensa, integridad del Abogado, confidencialidad y lealtad, presentes, a lo largo de la historia, en el quehacer profesional de todo buen Abogado.

DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DEL ABOGADO 2ª Edición Ángela Aparisi Miralles

2ª Edición

Para desempeñar adecuadamente estas atribuciones no es suficiente un conocimiento exhaustivo de la normativa legal vigente, o una buena técnica de trabajo. También es necesario que el Abogado conozca los principios éticos y deontológicos que han caracterizado durante siglos su profesión, y que la han hecho merecedora de un prestigio y honor indiscutibles.

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Todo el Derecho

El Abogado desempeña una función trascendental e irremplazable en un Estado de Derecho. Es un elemento imprescindible para la realización de la Justicia, ya que garantiza la necesaria información y asesoramiento al cliente, la contradicción, la igualdad de las partes, tanto en el proceso como fuera de él, y encarna el derecho de defensa, que constituye un requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva.

Ángela Aparisi Miralles

Todo el Derecho

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DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DEL ABOGADO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DEL ABOGADO 2ª Edición

ÁNGELA APARISI MIRALLES Catedrática de Filosofía del Derecho

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Ángela Aparisi Miralles

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-992-7 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para Pepe, Pilar y Alberto

Quiero agradecer, muy especialmente, los comentarios y sugerencias que, a lo largo del proceso de elaboración de este libro, me han hecho Jesús Azcona, Ramón Mullerat, Jaime Alonso de Velasco, Carlos Alonso de Velasco, José Ramón Martínez, José López Guzmán, Felipe Ibáñez, M. Antonia Santana y Julio Muerza

ÍNDICE Prólogo a la Primera edición..................................................................................................... 15 Prólogo a la Segunda edición.................................................................................................... 19 Abreviaturas................................................................................................................................. 21

Capítulo I

ASPECTOS GENERALES DE LA DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO 1. LA FIGURA DEL ABOGADO Y SU FUNCIÓN EN LA SOCIEDAD........ 23 2. CONCEPTO DE DEONTOLOGÍA......................................................................... 28 2.1. Naturaleza de la deontología profesional............................................................ 30 3. FUNDAMENTOS DE LA DEONTOLOGÍA: LA ÉTICA PROFESIONAL....................................................................................................................................... 33 3.1. Centralidad de la persona y de su dignidad......................................................... 33 3.2. El fin de la actividad profesional............................................................................ 34 3.3. Virtudes profesionales............................................................................................. 36 3.3.1. Razonamiento prudencial....................................................................... 37 4. PRINCIPIOS BÁSICOS DE LA ÉTICA PROFESIONAL: OBRAR SEGÚN CIENCIA Y CONCIENCIA............................................................................ 40 4.1. Obrar según ciencia.................................................................................................. 40 4.2. Obrar según conciencia........................................................................................... 43 4..2.1. La conciencia profesional........................................................................ 44 4.2.2. Tipos de conciencia.................................................................................. 46 4.2.3. Conciencia y situaciones conflictivas.................................................... 48 5. LA DEONTOLOGÍA PROFESIONAL DEL ABOGADO................................ 53 5.1. Fuentes de la deontología del Abogado............................................................... 54 5.2. Los Códigos Deontológicos................................................................................... 57 5.2.1. Carácter positivo o promocional........................................................... 59 5.3. La obligatoriedad de las normas deontológicas.................................................. 61 5.4. Publicidad y previsibilidad de la norma deontológica...................................... 65 5.5. La colegiación obligatoria....................................................................................... 67 5.5.1. La colegiación única................................................................................. 70 6. LOS COLEGIOS PROFESIONALES Y LA POTESTAD DISCIPLINARIA......................................................................................................................................... 71 6.1. El procedimiento sancionador colegial................................................................ 74 7. EL CCBE Y EL CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA DE LA ABOGACÍA EUROPEA................................................................................................................................. 75 8. EL CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA.......... 77

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Índice

Capítulo II

PRINCIPIOS DE DEONTOLOGÍA DEL ABOGADO 1. PRINCIPIOS DEONTOLÓGICOS Y VIRTUDES PROFESIONALES...... 81 2. EL PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA DEL ABOGADO............................. 83 2.1. Independencia y libertad profesional................................................................... 83 2.2. Concepto y contenido............................................................................................. 85 2.3. Independencia y parcialidad del Abogado.......................................................... 88 2.4. Incompatibilidades................................................................................................... 89 3. PRINCIPIO DE LIBERTAD DE DEFENSA DEL ABOGADO....................... 92 3.1. Independencia intelectual y libertad de defensa del Abogado........................ 93 3.2. Derecho de defensa y libertad de expresión........................................................ 96 3.3. La libertad profesional en las distintas formas de ejercicio de la Abogacía.. 99 3.3.1. Libertad profesional del Abogado de empresa.................................... 99 3.3.2. Libertad profesional en los Despachos colectivos.............................. 102 3.3.3. El Abogado en régimen de dependencia laboral................................. 104 3.3.4. Sociedades multidisciplinares................................................................. 106 3.4. Limitaciones al principio de libertad profesional: la defensa de oficio......... 108 4. PRINCIPIO DE INTEGRIDAD PROFESIONAL............................................... 110 4.1. Aproximación a la noción de integridad.............................................................. 110 4.2. Integridad y veracidad.............................................................................................. 114 4.3. Probidad y honestidad en el ejercicio profesional.............................................. 126 4.4. La inclinación de la deontología hacia la amigable composición del litigio. 128 4.4.1. La mediación.............................................................................................. 131 4.4.2. La posición del Abogado “matrimonialista”........................................ 133 4.5. Integridad y dignidad profesional: la publicidad del Abogado....................... 135 4.6. Integridad personal y profesional: la conexión entre ética pública y ética privada......................................................................................................................... 141 5. PRINCIPIO DE CONFIDENCIALIDAD: EL SECRETO PROFESIONAL DEL ABOGADO.............................................................................................................. 143 5.1. Fundamento del deber de secreto.......................................................................... 143 5.2. El secreto profesional del Abogado: concepto................................................... 146 5.3. Contenido.................................................................................................................. 148 5.4. Ámbito temporal...................................................................................................... 152 5.5. Límites: dispensas y excepciones........................................................................... 153 5.6. El secreto de las comunicaciones del Abogado de empresa............................. 157 5.7. El secreto profesional del Abogado-testigo......................................................... 159 5.8. Entrada y registro de Despachos........................................................................... 160 5.9. Secreto profesional y blanqueo de capitales........................................................ 162 5.10. Relaciones del Abogado con los medios de comunicación.............................. 167 5.11. La protección penal del secreto profesional del abogado................................. 170 5.12. Secreto y discreción profesional............................................................................ 171 6. EL PRINCIPIO DE LEALTAD PROFESIONAL.................................................. 172 6.1. Concepto de lealtad profesional............................................................................ 172 6.2. La lealtad con el cliente: los conflictos de intereses........................................... 174

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Índice

6.3. 6.4. 6.5. 6.6.

6.2.1. Concepto.................................................................................................... 175 6.2.2. Tipos de conflictos de intereses.............................................................. 177 6.2.3. Criterios de valoración............................................................................. 180 6.2.4. Los conflictos de intereses en las distintas tradiciones jurídicas...... 181 6.2.5. Situación actual de los conflictos de intereses..................................... 184 Lealtad y cooperación con el resto de Abogados............................................... 185 La competencia desleal............................................................................................ 191 6.4.1. Concepto.................................................................................................... 191 6.4.2. Normativa vigente..................................................................................... 193 Lealtad con el Colegio profesional....................................................................... 198 Lealtad con la sociedad: la función social de la Abogacía................................ 203 6.6.1. La defensa de oficio................................................................................... 204 6.6.2. El trabajo pro bono..................................................................................... 206

Capítulo III

LAS RELACIONES PROFESIONALES DEL ABOGADO 1. RELACIONES ABOGADO-CLIENTE................................................................... 209 1.1. Inicio de la relación con el cliente......................................................................... 209 1.2. Naturaleza de la relación jurídica.......................................................................... 210 1.3. La aceptación del Abogado: la Hoja de Encargo............................................... 212 1.4. La diligencia debida................................................................................................. 216 1.4.1. Negligencia profesional........................................................................... 218 1.4.2. Responsabilidad del Abogado ante la interposición de recursos..... 220 1.4.3. Responsabilidad civil y penal por negligencia del Abogado............ 222 1.5. Transparencia en la retribución del trabajo......................................................... 223 1.5.1. Previsibilidad de los honorarios............................................................. 224 1.5.2. La fijación de los honorarios................................................................... 226 1.5.3. La moderación........................................................................................... 229 1.5.4. La provisión de fondos............................................................................. 232 1.5.5. Tratamiento de fondos ajenos................................................................. 233 1.5.6. Intereses de fondos de terceros............................................................... 236 1.5.7. La retención de documentos como medio de pago........................... 237 1.5.8. La percepción efectiva de los honorarios.............................................. 238 1.5.9. La cuota litis y la contingency fee.............................................................. 240 1.5.10. La rendición de cuentas........................................................................... 246 1.5.11. Impugnación de honorarios.................................................................... 247 1.6. Fin de la relación Abogado-cliente....................................................................... 247 1.6.1. La renuncia del Abogado......................................................................... 248 1.6.2. La renuncia del cliente............................................................................. 249 1.6.3. La sustitución del Abogado: la venia.................................................... 250 2. RELACIONES DEL ABOGADO CON LOS TRIBUNALES DE JUSTICIA........................................................................................................................................ 253 2.1. Lealtad y colaboración con los órganos jurisdiccionales.................................. 253

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2.1.1. Lealtad y buena fe: manifestaciones prácticas..................................... 255 2.2. El deber de respeto y cortesía................................................................................. 258 2.2.1. El respeto: derecho y deber recíprocos................................................. 261 2.3. El carácter contradictorio de los juicios............................................................... 262 2.4. Respeto de los horarios............................................................................................ 263 2.5. Protocolo procesal: la importancia de la forma.................................................. 264 2.6. Las correcciones disciplinarias de los Tribunales............................................... 265 3. RELACIÓN DEL ABOGADO CON LA PARTE CONTRARIA................... 267 3.1. La comunicación con la parte contraria............................................................... 267 3.2. La lesión gratuita a la parte contraria................................................................... 270

ANEXO 1. PAUTAS PARA LA CONFECCIÓN DE UNA HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL................................................................................................................ 271 2. MODELO DE HOJA DE ENCARGO PROFESIONAL (Conforme al modelo aprobado por el Consejo General de la Abogacía Española)................................. 275

APÉNDICE DOCUMENTAL 1. CARTA DE PRINCIPIOS ESENCIALES DE LA ABOGACÍA EUROPEA... 277 2. COMENTARIO A LA CARTA DE PRINCIPIOS ESENCIALES DE LA ABOGACÍA EUROPEA................................................................................................ 278 3. CÓDIGO DE DEONTOLOGÍA DE LA ABOGACÍA EUROPEA............... 283 4. MEMORANDO EXPLICATIVO............................................................................... 295 5. CÓDIGO DEONTOLÓGICO DE LA ABOGACÍA ESPAÑOLA................ 308 Bibliografía................................................................................................................................... 327

PRÓLOGO A LA PRIMERA EDICIÓN La obra que el lector tiene en sus manos Deontología Profesional del Abogado es el resultado de la realización de un estudio serio y riguroso sobre un tema, siempre actual, pero que en el momento presente resulta especialmente oportuno. La Abogacía, según afirma su Estatuto General en el artículo 1, “es una profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público y que se ejerce en régimen de libre y leal competencia, por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y la técnica jurídica, en orden a la concordia, a la efectividad de los derechos y libertades fundamentales y a la Justicia”. Por su parte, en el prólogo del Código Deontológico de la Abogacía Española se puede leer: “En una sociedad constituida y activada con base en el Derecho, que proclama como valores fundamentales la igualdad y la Justicia, el Abogado experto en leyes y conocedor de la técnica jurídica y de las estrategias procesales, se erige en elemento imprescindible para la realización de la Justicia, garantizando la información o asesoramiento, la contradicción, la igualdad de las partes tanto en el proceso como fuera de él, encarnando el derecho de defensa que es requisito imprescindible de la tutela judicial efectiva. Por ello hoy el Abogado precisa, más que nunca, de unas normas de comportamiento que permitan satisfacer los inalienables derechos del cliente, pero respetando también la defensa y consolidación de los valores superiores en los que se asienta la sociedad y la propia condición humana”. Y, refiriéndose al contenido de dicho Código, continúa: “Perviven como principios fundamentales en el ejercicio de la profesión de Abogado la independencia, la dignidad, la integridad, el servicio, el secreto profesional y la libertad de defensa... La honradez, probidad, rectitud, lealtad, diligencia y veracidad son virtudes que deben adornar cualquier actuación del Abogado. Ellas son la causa de las necesarias relaciones de confianza Abogado-Cliente y la base del honor y la dignidad de la profesión”. Basta la lectura de estos dos textos normativos para darse cuenta de la importancia y trascendencia del tema tratado en la presente obra. Constituye, sin lugar a dudas, todo un programa de actuación en el quehacer profesional del Abogado y que, a mi entender, resulta trasladable a cualquier clase de profesión. La doctora Aparisi Miralles ha dividido la obra en tres grandes capítulos: A) El primero, bajo la rúbrica Aspectos Generales de la Deontología del Abogado, constituye el fundamento o base de los dos siguientes, pues en él se parte del concepto general de deontología, entendida como tratado o ciencia del deber, para ir

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Julio Muerza Esparza

precisándolo en la actividad profesional y, fijarlo, definitivamente, en el ámbito de la Abogacía. B) El segundo contiene los Principios de Deontología del Abogado. Comienza el capítulo con el estudio de la “independencia” del abogado y sus incompatibilidades. A continuación trata de la “libertad de defensa” en las distintas formas del ejercicio de la Abogacía. Se analiza después la “integridad” profesional que comprende la veracidad, probidad y honestidad en el ejercicio de la profesión de abogado. El siguiente principio que se aborda es el de “confidencialidad” en el que se realiza un estudio completo del secreto profesional. Termina el capítulo con el análisis del principio de “lealtad” y los conflictos de intereses. C) El tercero trata de las Relaciones Profesionales del Abogado, concretado en las relaciones con su cliente, con los tribunales y con la parte contraria. En él se van precisando qué características debe reunir dicha relación atendiendo al sujeto con la que aquella se mantiene. Decía al comienzo que la publicación de la presente obra resulta especialmente oportuna. En efecto, como es sabido, con fecha 31 de octubre de 2006 el Boletín Oficial del Estado publicó la Ley 34/2006, de 30 de octubre, sobre el Acceso a las Profesiones de Abogado y Procurador, que entró en vigor cinco años después. Tal como afirma su Preámbulo: “El texto subraya la importancia de la formación práctica de los profesionales, de modo que quede garantizada de forma objetiva su capacidad... A tal fin, conjuga la idoneidad formativa de las universidades con el acervo de experiencia de los colegios profesionales. Debe destacarse que la colaboración entre universidades y colegios profesionales es una de las claves del sistema”. Dicha Ley, después de que el capítulo primero (artículos. 1 y 2) establece su objeto y finalidad, así como la acreditación de la aptitud profesional, es decir, quiénes tienen derecho a obtener el título profesional de abogado y el título profesional de procurador (los licenciados en derecho o equivalentes, según la normativa universitaria, que acrediten su capacitación profesional mediante la superación de la correspondiente formación especializada y su evaluación), dedica el capítulo segundo (artículos 3 a 6) a la forma de obtener dicha capacitación profesional, la cual se puede conseguir a través de la realización de unos cursos de formación que pueden impartir las Universidades o las Escuelas de Práctica Jurídica. Por último, el capítulo tercero (artículo 7) trata de la evaluación de la aptitud profesional con la que se culmina ese proceso de capacitación profesional y, como otros aspectos de la Ley, se remite a su desarrollo reglamentario. El Real Decreto 775/2011, de 3 de junio, desarrolló esta denominada “Ley de acceso”. Y, en concreto, su artículo 17 trata del contenido de la evaluación. En particular, su apartado 3 precisa que: “La prueba será escrita y constará de dos partes que se realizarán en el mismo día. El primer ejercicio consistirá en una prueba objetiva

Prólogo a la Primera Edición

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de contestaciones o respuestas múltiples. El segundo ejercicio de la evaluación consistirá en resolver un caso práctico previamente elegido por el aspirante entre varias alternativas”. Pues bien en la realización de ese primer ejercicio la materia referida a la deontología profesional ocupa un lugar fundamental, lo que pone de manifiesto el interés por parte de todos los organismos implicados en la capacitación de los futuros Abogados porque, de verdad, estos, además de la formación estrictamente técnica que pueden conseguir a través de los cursos ya citados, también reciban en ellos una formación deontológica, que resulta imprescindible para su actividad profesional. Ante el panorama descrito la presente obra supone un instrumento idóneo que puede contribuir, sin duda, a la consecución de la citada formación, máxime si tenemos en cuenta además a su autora, Ángela Aparisi Miralles, Catedrática de Filosofía del Derecho, con una trayectoria investigadora muy importante, pero sobre todo, con una preocupación constante porque sus alumnos aprendan esta disciplina jurídica que subyace en todas las demás. Todo lo expuesto pone de manifiesto que resultaba innecesaria esta presentación, puesto que tanto la valía profesional de su autora como el tema elegido avalan por sí la sincera gratitud por ello.

Julio Muerza Esparza

Catedrático de Derecho Procesal

PRÓLOGO A LA SEGUNDA EDICIÓN Han pasado cinco años desde que, con un fin eminentemente pedagógico y propedéutico, se publicó Deontología Profesional del Abogado. En esta segunda edición se han incluido las necesarias modificaciones de actualización de derecho positivo y de bibliografía, con la finalidad de que el libro siga cumpliendo su función principal: ser un material útil para los alumnos que cursan, tanto la asignatura de Deontología jurídica de los Grados en Derecho, como los temas de Deontología contenidos en los Masters de Acceso a la Abogacía. Durante estos años el libro ha desempeñado dicha labor pedagógica de manera satisfactoria. Por ello, no se ha considerado oportuno introducir cambios significativos. Se mantiene así, tanto la opción metodológica, como la estructura y contenidos de la primera edición. Y todo ello, articulado en torno a una idea: configurar una Deontología no de “reglas”, sino de “principios”; una Deontología que fija su atención en las raíces, y que evita caer en el error de convertirse en un listado, más o menos completo o detallado, de obligaciones a cumplir por el Abogado; una Deontología, por último, basada en una concreta opción antropológica: el respeto y el servicio a la persona y su dignidad.

La Autora