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UNA VISIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

UNA VISIÓN TEÓRICO-PRÁCTICA DE LA PROPORCIONALIDAD EN LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA

SANTIAGO CARRETERO SÁNCHEZ Profesor Titular de Filosofía del Derecho Universidad Rey Juan Carlos

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-490-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU UTILIZACIÓN EN EL DERECHO............................................................................. 11 Concepto y generalidades............................................................. 11 NECESIDAD DE VOLVER SOBRE ESTE TEMA JURÍDICO............ 17 LA PROPORCIONALIDAD JURÍDICA: PRINCIPIO GENERAL DEL DERECHO................................................................................ 21 LA VERTIENTE CONSTITUCIONAL DE ESTE PRINCIPIO Y LA FILOSOFÍA DEL DERECHO: UN CAMINO COMÚN.................... 25 TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN COMO DISUASORIA DE SU USO EXCESIVO......................................................................................... 29 USO POLÍTICO Y LEGISLATIVO DE LA PROPORCIONALIDAD. 33 PROPORCIONALIDAD Y SU IDEA EN EL LEGISLADOR.............. 37 TEORÍA DE LA LEGISLACIÓN: RACIONALIDAD Y PROPORCIONALIDAD................................................................................... 43 El USO PARTIDISTA DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD.. 49 LA DESNATURALIZACIÓN PROGRESIVA DE LA PROPORCIONALIDAD.......................................................................................... 51 EL INSTRUMENTO TÉCNICO PARA IMPEDIR LA ARBITRARIEDAD. 57 EL MÉTODO SOCIOLÓGICO Y EL USO DE LA PROPORCIONALIDAD............................................................................................... 63 EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD COMO INSTRUMENTO PRÁCTICO O DE LA RAZÓN PRÁCTICA........................................... 71 GOBIERNO JUDICIAL Y PROPORCIONALIDAD.......................... 79 La recesión o crisis económica marca la pauta de la interpretación en la proporcionalidad.................................................................. 83 La pretendida autonomía del criterio sociológico en la proporcionalidad jurídica............................................................................. 87 El verdadero contenido del criterio sociológico de la interpretación. 89 La interpretación sociológica y su relación con los principios generales del derecho........................................................................... 91

Índice

El cierre del Sistema es “la Interpretación constitucional” o el criterio de lo políticamente conveniente............................................ 99 TEORÍAS DE LA JUSTICIA Y PROPORCIONALIDAD.................... 105 PROPORCIONALIDAD EN LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.. 109 EL CRITERIO DE PROPORCIONALIDAD ES OTRO CRITERIO MÁS DE INTERPRETACIÓN........................................................... 115 PROPORCIONALIDAD ANTE LAS ANTINOMIAS........................ 121 PROPORCIONALIDAD Y LAGUNAS JURÍDICAS........................... 125 EL PAPEL DEL JUEZ EN LA LEGISLACIÓN DE ACCIÓN POSITIVA: ¿REPLANTEAMIENTO DE SUS FUNCIONES HISTÓRICAS?. 133 LA DISCRECIONALIDAD Y LA PROPORCIONALIDAD............... 137 ELEMENTOS DE LA DISCRECIONALIDAD QUE NO CASAN CON LA NORMA DE ACCIÓN POSITIVA...................................... 141 EXIGENCIA DE LA MOTIVACIÓN................................................. 145 CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY POSITIVA Y LA CUESTIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD.......................................................................................... 149 EL PAPEL DE LOS PRINCIPIOS COMO OBJETIVOS DE LA NORMA. 157 LA LIBERTAD DE LA INTERPRETACIÓN ANTE LA LEY POSITIVA: EQUILIBRIO Y COMPROMISO EN LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL JUEZ......................................................................... 161 LOS PRINCIPIOS GENERALES Y EL DESARROLLO DE LAS LIBERTADES COMO ARGUMENTO CONTRA LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA DEL JUEZ................................................................. 167 LA LIBERTAD EN LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY POSITIVA Y SUS LÍMITES................................................................................. 171 CAMBIO DE LAS FUNCIONES JUDICIALES EN LAS LEYES DE ACCIÓN POSITIVA........................................................................... 177 LA FORMACIÓN DEONTOLÓGICA DEL JUEZ SERÁ CADA VEZ MAYOR............................................................................................. 205 LAS GARANTÍAS PROCESALES COMO MEDIO PARA LA EFECTIVIDAD DE LAS LEYES DE ACCIÓN POSITIVA........................... 211 PROBLEMAS DE INTERPRETACIÓN TRADICIONAL Y PROCESALES DE LA ACCIÓN POSITIVA DESPUÉS DE LA LEY 1/2004 de 28 DE DICIEMBRE DE PROTECCIÓN INTEGRAL CONTRA LA

Índice

VIOLENCIA DE GÉNERO Y LEY 3/2007, de 22 de MARZO PARA LA IGUALDAD EFECTIVA DE MUJERES Y HOMBRES................. 217 LA NECESIDAD DE REPLANTEARSE LA TEORÍA DE LOS TEST A RAÍZ DE LA ÚLTIMA (Y PRÓXIMA LEGISLACIÓN)................. 227 CONCLUSIONES TEÓRICAS........................................................... 255

Bloque Práctico

EL ESTUDIO JURISPRUDENCIAL Y LEGISLATIVO DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD ITINERARIO PARA LLEGAR A SER PRINCIPIO CON RANGO CONSTITUCIONAL ACOMPAÑANDO A OTROS PRINCIPIOS, ¿HASTA ADQUIRIR AUTONOMÍA?................................................ 259 PROPORCIONALIDAD COMO MEDIDA Y APLICACIÓN FLEXIBLE SIEMPRE.................................................................................... 269 LA PROPORCIONALIDAD COMO MERO CÁLCULO ARITMÉTICO. 279 LA PROPORCIONALIDAD Y SU DISCUTIDO PAPEL COMO CRITERIO DE INTERPRETACIÓN........................................................ 289 CONCLUSIONES PRÁCTICAS......................................................... 339 LOS EJEMPLOS PUEDEN SER TAN VARIADOS COMO LOS SUPUESTOS DE HECHO, CUALQUIER CLASIFICACIÓN ES INCOMPLETA....................................................................................... 347 Bibliografía........................................................................................ 349

EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y SU UTILIZACIÓN EN EL DERECHO CONCEPTO Y GENERALIDADES Queda claro que el principio de la proporcionalidad es un tema de debate abierto: la medida de las cosas en sí mismo lo es. Este principio no está expresamente reconocido en la Constitución española, pero tiene una importancia de fundamento del cambio del Derecho: lo que antes no era penado, sancionado ahora lo es o viceversa. Lo que es adecuado a lo que se pide socialmente es proporcional. Tradicionalmente este principio ha tenido su base en el Derecho penal, pero ha experimentado un importante crecimiento y desarrollo en derecho constitucional, administrativo, financiero… En el ámbito de la protección de los derechos humanos, capítulo aparte, es un límite a las intervenciones públicas limitadoras de su ejercicio. Recogido en la Convención Europea de derechos humanos (artículos 8, 9, 10 y 11) está claro que nos encontramos ante un límite necesario en una sociedad democrática. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha indicado que se trata de que la medida sea idónea para lograr y conseguir un fin. En Derecho penal sabemos que una regla de tratamiento de los derechos fundamentales, y es evidente que además de una lesividad en un bien jurídico, de una subsidiariedad y de idoneidad la pena debe ser eso, proporcionada, real, justa. Sobre la proporcionalidad y la Justicia nos detendremos al comprobar que los discursos modernos tienen su base en los clásicos de la Filosofía del derecho1. La idea de proporción veremos que está ligada a un origen matemático, pero también moral, práctico, ante todo, ante lo que no es proporcional, exagerado o disparatado. Si bien podemos irnos a los orígenes griegos y romanos, sabemos que es el cartesianismo quien le da consistencia como centro de la ciencia, pero antes muchas culturas, por ejemplo, la egipcia, tenían entre sus cánones el de la proporcionalidad. Si bien el origen no pudiera ser jurídico y aun aceptándolo esta visión no carece

Diccionario jurídico. (director: A. Montoya Melgar). Navarra: Aranzadi-Thomson Reuters, 2016, pp. 871-872.

Santiago Carretero Sánchez

de importancia ni mucho menos, aún más, el concepto nace antes de ser consagrado como principio general del Derecho, aunque solo sea porque las arquitecturas tendrían dimensiones adecuadas para sostenerse. Pudiera ser una idea innata en nosotros, pues hasta un niño mide el lloro cuando consigue algo o cuando cree que ello es excesivo. Por tanto, se podría hablar o sostener que todo tenemos una idea innata de lo que es proporcionalidad, de la medida de las cosas físicas o materiales, y de la duración en el tiempo de las inmateriales, es decir, una idea previa de lo que es la proporcionalidad. Porque en la vida se compara, la comparación es también base de la legislación, cuando se compara lo que hacen otros países, cuando se compara las soluciones que tienen para sostener otras alternativas legislativas, los estándares de producción, de cumplimiento de las normas…todo es comparación y todo, por tanto, es proporcional a esa comparación que de forma directa o indirecta acomete el legislador. La comparación conlleva una idea de medición y ésta puede ser de varios tipos2. Se podría hablar de una idea innata de la proporcionalidad, incluso de los más empíricos como pudiera ser modernamente Descartes3. La idea de medida, de fin y principio, está también dentro de la innata de proporcionalidad. Cierto es que esta idea tiene ensamble y base en la matemática, filosofía, sociología, física, química, medicina, arquitectura…y en el Derecho. No merece la pena saber el origen histórico de la proporcionalidad, por cuanto, es un origen tan antiguo como el hombre mismo, pues en las culturas de la antigüedad, fue idea no sólo de medida, sino claramente filosófica. Platón, Aristóteles, Parménides… y toda la escuela tomista, han razonado y tratado sobre la idea de proporcionalidad4. No puede existir ya un sistema, filosófico, jurídico o matemático, donde la idea de proporción, la justa medida tenga pleno papel

Ascaso Liria, A. “Comparación valorativa y comparación dosificativa” en la obra La cantidad, Zaragoza: 1963, p. 131. Incluso hay otras como la comparativa computativa y la comparativa paragonativa que se trata en ese mismo volumen por Gálvez Laguarta, M. p. 32. Xirau, R. “Innatismo de ideas y de no ideas” en la revista Dianóia. México: Universidad Autónoma Nacional, núm. 18, pp. 1972, pp. 138-152. Jaramillo Vélez, L. “La ley en Santo Tomás de Aquino” en la Revista de Derecho y Ciencias Políticas. Colombia: Universidad Pontificia bolivariana, núm. 5.6, 1951, p. 41-53 donde hace un recorrido a toda la filosofía jurídica de Santo Tomás y la teoría de las verdades de Averroes.

Una visión teórico-práctica de la proporcionalidad en la interpretación jurídica

central. Estamos indicando que esta áurea mediócritas ha invadido todas nuestras ciencias sociales y materiales5. Y lógicamente, la parte empírica no es la que en este trabajo vamos a tratar, sino la que ha trascendido en la vida del Derecho como un principio general que en todo momento histórico ha estado presente, si bien han existido épocas donde era nula su aplicación en el sentido común: que existiese la esclavitud repugna a la idea de proporción y desarrollo del Derecho desde nuestra perspectiva. La perspectiva de que el Derecho es un instrumento creado por la sociedad, para su beneficio, y se debe servir de cuantos logros científicos puedan acomodarlo a ese bienestar, a la seguridad, al respeto al derecho de todos los seres humanos, las ideas filosóficas puras han penetrado desde el comienzo de los tiempos en el sistema jurídico, verdad, dignidad, persona, acción, cosa… y proporción, como idea pura, un a priori lógico de nuestra existencia. Por los ejemplos indicados antes, sabemos lo que es y lo que no es proporcional desde antes de que sepamos que somos justos en nuestra medida. No se trata sino de acercarnos al papel de este concepto, principio, idea, no debemos detenernos en un aspecto nominalista, pues es cierto que de una u otra manera como se le denomine, depende del momento histórico, de la convención de los hombres, porque no en todos los momentos de la historia la proporcionalidad ha sido la misma desde el aspecto del Derecho, siendo hoy impensable alguna pena corporal o sanción, por el hecho origen que la provocaba. Entonces, resultaba proporcional, hoy, aberrante. La idea de la proporcionalidad en el Derecho tampoco es una, por cuanto otros hablan de la razonabilidad, de la ponderación, de la adecuación… para aludir a una sentencia o norma proporcionada al caso que se quiere regular o resolver según la suerte del legislador o juez. Lo cierto es que su origen moderno está en la corrección al exceso del Poder, a su ejercicio autoritario sin medida, a su ejercicio también arbitrario, pero entraña más aspectos. En casi todos los países la proporcionalidad nació como un remedio contra los excesos en los que incurrían las decisiones tomadas por el Poder Legislativo y por el Poder Ejecutivo. Una ley arbitraria no es derecho,

G.Papageorgakis. “Aurea mediocritas: the concepts o measure, measurement and moderation in presocratic philosophy” in Socrates: An international, Multi-Lingual. Multidisciplinary, refereed indexed scholary journal, vol. 4, núm. 4, 2016, pp. 33-41.

Santiago Carretero Sánchez

ni tampoco un acto administrativo que restringe desproporcionadamente los derechos de los ciudadanos. Bajo estos parámetros el Tribunal Constitucional alemán descompuso la proporcionalidad en tres subprincipios destinados a controlar una medida (v. gr. una ley, una decisión general, un acto administrativo de efectos generales, etc.) emanada de un sujeto con potestad (v. gr. el representante del Poder Ejecutivo, el Parlamento, alcalde u otra autoridad), en cuanto esta medida se considera desproporcionada, irrazonable, innecesaria e inadecuada. La proporcionalidad no nació para controlar otras violaciones de derechos fundamentales o humanos perpetradas por personas privadas, ni para solucionar conflictos entre particulares. Tampoco el principio fue creado para detectar todo lo que es arbitrario, antijurídico o contrario a la razón. Una ley puede ser irracional no solo por exigir de los ciudadanos conductas innecesarias o desproporcionadamente onerosas, sino también por ser contradictoria en sus postulados, por contradecir la cultura local o simplemente por violentar un derecho constitucional indisponible. No todo lo irracional es irrazonable o desproporcionado6. Pero lo que hoy en día constitucionalmente queda claro es que lo no proporcionado no tiene motivación jurídica o no es razonable. En el Derecho se alude modernamente a la “ponderación” como otra manifestación de la proporcionalidad, viene a ser lo mismo. Si bien no se sabe el momento intelectual en que se pondera o se proporciona, o que el juicio de proporcionalidad lleve en sí una ponderación de bienes jurídicos, de valores, de ideas. Es probable que esta oscuridad esté asociada al hecho de que, aunque en algunas jurisdicciones hayan adquirido una cierta estabilidad, ambas técnicas se encuentran en permanente evolución, tanto por lo atañe a su contenido y funciones, como por lo que se refiere a su ámbito de aplicación. A ello también podrían contribuir las limitaciones del análisis doctrinal de estos fenómenos, que de ordinario se centra en la descripción del uso que de ambos conceptos realizan los Jueces y Tribunales y solo en menor medida adopta una vocación normativa. Una adecuada disección de las relaciones entre ponderación y proporcionalidad exige adoptar como punto de

Rifrío Martínez-Villalba, J.C. “Alcance y límites del principio de proporcionalidad” en la Revista chilena de Derecho, Universidad Pontificia católica de Chile, vol. 43, núm. 1, pp. 283-309.

Una visión teórico-práctica de la proporcionalidad en la interpretación jurídica

partida la constatación de que estas dos técnicas entran en juego en contextos diferentes. En efecto, ponderación y proporcionalidad no son instituciones homogéneas, y por ello no pueden plantearse como alternativas. Por un lado, la primera es un método decisorio característico de determinados contextos normativos, caracterizados, según se ha señalado, por la preexistencia de un conflicto de normas que no se puede resolver mediante el establecimiento de una relación de preferencia incondicionada. Por otro lado, la segunda es esencialmente un método de control cuya aplicación presupone que la decisión objeto de control ha sido ya adoptada. La propia estructura del principio de proporcionalidad consiste, en efecto, en la aplicación del conocido test tripartito sobre una medida determinada, adoptada de ordinario por un sujeto distinto a aquél que desarrolla el juicio de control7. No tenemos tan clara la distinción por cuanto lo que se pondera antes ha sido sometido a un juicio de proporcionalidad, pero sería un debate que se nos antoja.

Arroyo Jiménez, L. “Ponderación, proporcionalidad y Derecho Administrativo” en la revista Indret para análisis del Derecho, núm. 2, 2009.

NECESIDAD DE VOLVER SOBRE ESTE TEMA JURÍDICO Comprobamos que más allá de la laguna legal, el problema muchas veces es de regulación, de posibilidades de sanción, de comprobación de los hechos, de opinión sobre si es mucha o no la pena que se impone a determinado delito o infracción. Y no se determina sobre si el supuesto de hecho debe estar regulado o no, siendo entonces discutible sólo su medición o sanción y la longitud temporal o presupuestaria de la misma. Estamos, pues, ante ya el gran problema de la esencia del Derecho, que, a nuestro juicio, tiene que ver con la propia interpretación de la norma como es lógico8. No es posible ya quedarse en la mera subsunción de la norma, sino en la proporcionalidad de la aplicación de la misma, por ejemplo, en delitos que tienen que ver con la libertad de expresión este debate interpretativo es continuo. Claramente se trata de un concepto previo del Derecho, donde existen ya nuevas tendencias en el principio de proporcionalidad9. No olvidemos que este principio al que se ha estructurado en tres subprincipios es sometido periódicamente a las críticas de esconder tras sí una mera concreción subjetiva de los tipos normativos, normalmente sus parámetros son tres como dice la doctrina: idoneidad, necesidad, y ponderación. Pero es un mero instrumento hermenéutico de interpretación que es superior a otros métodos de interpretación constitucional porque no jerarquiza a priori los principios constitucionales, sino que estimula que el significado de ellos se precise y se realice en la medida de lo posible ante cada caso concreto10. Cada cierto tiempo social y jurídico este principio polimórfico e interdisciplinar

Interesante el trabajo de Pérez del Valle, C. “Derecho penal europeo, principio de legalidad y principio de proporcionalidad” en la Revista Indret, Barcelona, octubre 2008, donde incluso se propone una nueva definición del principio de proporcionalidad a nivel Derecho penal europeo. González Beilfuss, M. “Últimas tendencias en la interpretación del principio de proporcionalidad” en la Revista jurídica de Catalunya, número 4, 2002, pp 1099-1120. Cárdenas Gracia, J. “Noción, justificación y críticas al principio de proporcionalidad” en el Boletín Mexicano de Derecho comparado, núm. 139, enero-abril 2014, pp. 65-100.

Santiago Carretero Sánchez

donde los haya, tiene que ser rediseñado, todo cabe en él. Tiene una aplicación económica, social, y jurídica que, como el paso del tiempo se va aclimatando a las nuevas concepciones. Si bien es cierto que, a quien más problema le plantea, en su uso y reparto es al legislador, lo que también se comprueba que es parte de la interpretación de la norma, su propia dimensión, su esencia. Porque quizás sea un simple mecanismo de ajuste para el ideal de equidad que ya se tenga que aplicar en cualquier norma que incurra en responsabilidad, si bien esa equidad puede estar diseñada en la propia ley, en el contrato, en el pacto, en la posibilidad del desacuerdo que ya casi todos los negocios jurídicos regulan y reconocen. Esa es la cuestión, hasta qué punto lo que conocemos como proporcionalidad no deja de ser un instrumento de ajuste de la norma general o un criterio interpretativo de la norma que nace así. En algunas materias, incluso es esencia en su propio nacimiento, como es el caso de la normativa tributaria basada en este principio, mediante el cual, cada cual, según sus posibilidades económicas, sostendrá bienes y servicios públicos, de tal manera que su propia aplicación ya conlleva un juicio proporcional. El Derecho penal nace con la idea de que la sanción sea la adecuada, no más, no menos, y es el juzgador tras el juicio y convencido de su culpabilidad, el que ajusta lo más posible esa pena, que tiene que ser siempre proporcional al daño infligido conforme la norma que estemos aplicando. En Derecho civil, ya más atrapado por el principio de la causa objetiva, también tiene un acomodo tremendo el principio de proporcionalidad, por cuanto, se mide en lo razonable, el daño la indemnización, la pensión matrimonial…y en el Derecho laboral, el Administrativo…tiene una presencia tan notable que se puede afirmar que es un principio que tiene ya rango de constitucional en cuanto a su uso, pues nace la ley con esa vocación, en cualquier caso, tiene que ser utilizado por los intérpretes del Derecho de forma tan frecuente que es imposible no entender que es un principio estructural y de fondo del Sistema jurídico. Nace con él, pero tiene su idea previa a él, o junto con él, toda vez que históricamente la proporcionalidad ha sido vista de forma diversa por cada civilización. Porque es esencia misma de los derechos fundamentales concebir la proporcionalidad en la propia esencia de la interpretación: es la consecuencia de un acto justo, de un acto que se tiene por recto. La interpretación proporcionalista de los derechos constitucionales fundamentales y los derechos

Una visión teórico-práctica de la proporcionalidad en la interpretación jurídica

humanos es una concepción acerca de la naturaleza de las normas que otorgan esos derechos como ‘principios de maximización’, esto es, como principios que no tienen aplicación inmediata en los casos, sino solo luego de que han sido sometidos a un proceso de ‘ponderación’ con otros principios aplicables a la situación, así como a una evaluación de las posibilidades fácticas de aplicación. Se presupone aquí que cualquier principio puede ser comparado en su peso —tanto abstracto como concreto— con cualquier otro principio. Lo que se requiere de los jueces es que determinen la solución óptima para la satisfacción de todos los intereses envueltos en un caso. Se argumenta aquí que la justificación para tal concepción de los derechos fundamentales es consecuencialista, pero es volver a lo mismo, la proporcionalidad presupone una idea previa filosófica de que algo no es racional, de que algo no está medido como cree la mente humana media. El consecuencialismo es, como mínimo, una teoría ética controvertida acerca de la evaluación de las acciones y los estados de cosas. No debe ser presumido sin argumentación ulterior, y, especialmente, no debe presumirse como derecho vigente en las constituciones y en los instrumentos internacionales de derechos humanos11. Lo cierto es que estaremos encallados de nuevo sobre si es un principio o un criterio hermenéutico cuando en realidad, se trata en la mayor parte de los casos de un mandato en la propia normal, esto es, una imposición para el intérprete, que está obligado a hacer un juicio proporcional, como lo está en legislador al crear una norma. No nos vamos a detener en la concepción de Alexy, en cuanto a que las reglas proceden de la validez, mientras que los principios del juicio de equilibrio o ponderación. Las ciencias jurídicas han de avanzar, sin dejar de sostener que la contribución de Alexy es decisiva, no renunciamos a un planteamiento teórico pero más técnico, por cuanto la idea de proporcionalidad nace ya previa en el creador de la norma interpretada12. Lo cierto es que la idea de proporcionalidad viene por la comparación a la idea de

Alvarado Marambio, J.T. “Derechos fundamentales, interpretación proporcionalista y consecuencialismo. La relevancia de las teorías morales fundamentales” en la Revista Estudios Constitucionales de Chile, año 13, núm. 2, 2015, pp. 391-418. Alexy, R. Teoría de la argumentación jurídica (trad. Carlos Bernal Pulido). Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1986, y luego postcript a la traducción de al inglés de 2002, pp. 96 y ss…

Santiago Carretero Sánchez

desajuste, de desproporción, de demasía, de juicio irracional, o excesivo, o excesivamente literalista, acaso la proporción no sea una salida de nuevo para el espacio de libertad del juzgador o intérprete nos preguntamos. Entender el Derecho como una mera cadena de interpretación que realiza el intérprete puede conllevar consecuencias ad absurdum y a injusticias manifiestas13. Es una idea o principio —no nos vamos a detener en un debate terminológico eterno— que tiene sus orígenes en el la propia civilización conocida, así en la Filosofía pitagórica toda entidad se basa en una armonía proporcionada, de una armonía existente en el interior de las cosas, y los mismos pitagóricos establecieron a partir de la armonía musical, las proporciones aritmética, geométrica y musical, los estoicos concibieron la belleza en una proporción, en la unión de estructuras y cuerpos para el equilibrio, la idea de proportio, parte de las cosas. En el Renacimiento, el cuerpo humano, lo proporcionado fue la base de la obra de Durero o de Leonardo. También Kant y Burque entienden la proporción en la realidad, pero desmontando la idea de cálculo matemático o proporcional para que algo sea bello en sí14. El empirismo del siglo XIX incide en la idea de la proporción matemática, que venía de antaño ya en Eucicles de Alejandría y en las bases de el álgebra. La idea pues es ya clara, algo es proporcional si es racional, lógico no exagerado, que se justifica, que es argumento de peso, pero ya no se trata —en las ciencias sociales— de algo exacto, algebraico o matemático en la porción con respecto al todo.

Herce Maza, J.I “La interpretación de las normas: Francisco Suárez y los límites del silogismo” en la Revista Gabilex del Gabinete Jurídico de Castilla La Mancha, núm. 10, 2017, pp. 78 y ss… Guzmán Dalvora, J.L. “La idea de proporción y sus implicaciones en la dogmática penal” en el vol. 12, núm. 24, diciembre de 2017, revista de política criminal, www.politicacriminal.cl. pdf. Pp. 1228-1263.