Copyright© 2019 by Adriana Siliprandi e Fernando Lopes Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros S576 Conselho Editorial Siliprandi, Científico: Adriana Blockchain, bitcoin e smart contracts: a revolução dos Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot ativos digitais / Adriana Siliprandi, Fernando Lopes. – 1.ed. Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de – São Paulo-:México Tirant lo Blanch, 2019. Investigações Jurídicas da UNAM 128 p. Juarez Tavares
Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil ISBN: 978-85-9477-380-7
Luis López Guerra
Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático I. deTítulo. Direito Constitucional da 1. Dinheiro. 2. Moeda. 3. Tecnologia. Universidade Carlos III de Madrid - Espanha
Owen M. Fiss
Adriana Siliprandi Fernando Lopes
BLOCKCHAIN, BITCOIN E SMART CONTRACTS A REVOLUÇÃO DOS ATIVOS DIGITAIS
Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA CDU: 336.74 Tomás S. Vives Antón Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha
S576
Siliprandi, Adriana Blockchain, bitcoin e smart contracts: a revolução dos ativos digitais [livro eletrônico] / Adriana Siliprandi, Fernando Lopes. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 1Mb ; ebook
ISBN: 978-85-9477-381-4
Dinheiro. 2. Moeda. 3. Tecnologia. I. Título. CDU: 336.74
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.
Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil
São Paulo 2019
AGRADECIMENTOS Agradeço ao meu pai e minha mãe, pela vida, pelos ensinamentos e pelos direcionamentos. Ao meu amor, por estar sempre ao meu lado, me apoiar e entender minha ausência nas horas de estudos e de muito trabalho. Aos meus sócios, pelos projetos profissionais realizados e a realizar. Aos meus colaboradores pela dedicação diária, que me permite sonhar cada dia mais alto. Aos meus amigos. Em especial ao meu amigo e grande profissional Dr. Fernando Lopes, pelas horas de trabalho, conversas e trocas de conhecimentos contínuos. — Adriana Siliprandi
Agradeço a Deus por ter colocado grandes amigos na minha vida. Um agradecimento especial a Adriana Siliprandi pelas conversas diárias e reflexões que resultaram neste livro. Não posso esquecer também dos meus pais, que sempre estiveram comigo, da minha esposa, e do meu filho, Fernando dos Santos Lopes Júnior, a quem dedico este trabalho. — Fernando Lopes
SUMÁRIO UM PANORAMA NÃO TÉCNICO DO CONTEÚDO DESTE LIVRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13
PARTE 1 - DINHEIRO, PROPRIEDADE E CONTRATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 CAPÍTULO 1 - O CONCEITO DE PROPRIEDADE COMO ELEMENTO DE INTERSECÇÃO ENTRE DIREITO E ECONOMIA . 19 O que é e qual é a origem do conceito de propriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 Significado e origem do Direito e da propriedade de acordo com John Locke . . . . . . . 21 Significado e origem do Direito e da propriedade de acordo com Thomas Hobbes e Jeremy Bentham . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 Significado e origem do Direito e da propriedade de acordo com Carl Menger . . . . . . 27
CAPÍTULO 2 - O QUE É O DIREITO? O QUE É O DINHEIRO? O QUE É UMA INSTITUIÇÃO? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 O que é o Direito? O que é o dinheiro? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 O que é uma instituição? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 O que é o Direito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Quando um fato é um fato jurídico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 O Direito como a instituição das instituições . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49
PARTE 2 - DO DINHEIRO-GADO ÀS CRIPTOMOEDAS, DOS CONTRATOS AOS SMART CONTRACTS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 CAPÍTULO 3 - A ORIGEM DO DINHEIRO E NO QUE O DINHEIRO SE TRANSFORMOU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 Como surgiu o dinheiro: considerações preliminares sobre os limites da historiografia . . 56 Do dinheiro-gado à cunhagem de moedas pelo Império Romano . . . . . . . . . . . . . . . . 58 Das moedas metálicas ao papel-moeda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 No que o dinheiro se transformou: do papel-moeda parcialmente lastreado ao papel-moeda sem lastro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63
CAPÍTULO 4 - A CENTRALIZAÇÃO DO SISTEMA MONETÁRIO INTERNACIONAL COMO PRINCIPAL CAUSA DAS CRISES ECONÔMICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 Um olhar sobre o funcionamento de um sistema monetário internacional de caráter centralizado e os danos decorrentes causados à Economia . . . . . . . . . . . . . . . . 74
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Os privilégios exorbitantes decorrentes da centralização no sistema monetário internacional, as crises, e o surgimento do Bitcoin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78
CAPÍTULO 5 - A ILÓGICA REGULAMENTAÇÃO DE CRIPTOATIVOS DESCENTRALIZADOS POR MEIO DA CENTRALIZAÇÃO: UM OLHAR SOBRE A REGULAMENTAÇÃO DOS CRIPTOATIVOS NOS ESTADOS UNIDOS E NO BRASIL . . . . . . . . . 83 A regulamentação das criptomoedas nos Estados Unidos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 Regulamentação federal no tocante ao combate à lavagem de dinheiro . . . . . . . . . . . . 85 Dois casos nos quais a regulamentação foi aplicada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 Regulamentação dos Estados Federados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 Regulamentação das criptomoedas como commodities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 Regulamentação das criptomoedas como securities . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 Regulamentação das criptomoedas como property . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 Tendências de regulamentação do mercado de criptoativos no Brasil . . . . . . . . . . . . . . 95 Posicionamento do Banco Central do Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Posicionamento da Comissão de Valores Mobiliários do Brasil . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 Posicionamento do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) . . . . . . 100
CAPÍTULO 6 O ESTADO SENDO GOVERNADO PELA TECNOLOGIA: CRIPTOATIVOS E SMART CONTRACTS COMO OS NOVOS SÍMBOLOS DA LIBERDADE, DA IGUALDADE E DA JUSTIÇA . . . 103 Os fundamentos políticos e econômicos dos criptoativos e dos smart contracts . . . . . 104 Os smart contracts e a segurança jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 O que são os smart contracts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 Por que o adimplemento dos contratos é tão importante para os empresários? . . . . . 112 Smart contracts e a busca pela certeza do adimplemento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 Definição do conceito de smart contract . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 Smart contracts, smart legal contracts, electronic agents e o impasse terminológico . . 116 Smart contracts e seus impactos no Direito empresarial: smart contracts em sentido estrito e em sentido amplo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 Aspectos jurídicos dos smart contracts em sentido amplo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 A Lex Cryptographia e os bens digitais como resposta do mercado às falhas do sistema capitalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123
UM PANORAMA NÃO TÉCNICO DO CONTEÚDO DESTE LIVRO Tendo em vista que o presente livro reúne pesquisas e experiências dos autores ao longo de aproximadamente uma década nas áreas do Direito, Administração, Economia e Filosofia Política, talvez o leitor mais jovem ou não familiarizado com esses assuntos pudesse vir a ter alguma dificuldade para compreender seu conteúdo. Para que isso não ocorra, uma vez que a intenção de qualquer autor é ser compreendido e assim contribuir para a formação e expansão do conhecimento, optou- se por expor preliminarmente um panorama não técnico deste livro, com as ideias que serão posteriormente demonstradas em toda sua extensão. A primeira hipótese aqui desenvolvida é que o sistema jurídico e o sistema econômico possuem uma área de intersecção responsável por conectá-los, provocando influências recíprocas. Essa área de intersecção, por sua vez, é formada por pelo menos três elementos muito importantes, representados pelos conceitos de propriedade, de dinheiro e de contrato. Grosso modo, por meio de um conjunto especial de regras denominadas pelo filósofo John Searle como regras constitutivas, o Direito define a forma da propriedade, do dinheiro e dos contratos, assim como os agentes econômicos, em suas inúmeras atividades, constituem o conteúdo desses elementos. Ocorre que a forma não apenas limita a extensão do conteúdo – ou seja, não se pode fazer um negócio jurídico sobre venda de
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UM PANORAMA NÃO TÉCNICO DO CONTEÚDO DESTE LIVRO 11
drogas, por exemplo – mas também condiciona a atuação dos próprios agentes, o que pode colocar alguns em posição privilegiada frente a outros, ou mesmo impedir que alguns exerçam certas atividades. Isso pode ser observado nas regras constitutivas do sistema financeiro que prescrevem as condições para que alguém possa ser um banqueiro, requisitos estes que nem todas as pessoas podem preencher.
protocolos e processos criptográficos. O interessante, em termos jurídicos e econômicos, é que ela tem o potencial de resolver problemas que até então não podiam ser solucionados nem pelo Direito e nem pelo mercado, tais como corrupção, formação de oligopólios, descumprimento de contratos e desequilíbrios no sistema monetário internacional, dentre outros.
Um exemplo de regra constitutiva do dinheiro seriam as que estabelecem quem, como, quando e em que condições é possível emitir moeda, tornando esse um ofício exclusivo do Banco Central em relação às moedas em espécie, e dos bancos privados em relação à emissão de moeda escritural.
Neste trabalho, a ênfase será sobre os desequilíbrios no sistema monetário internacional e sobre o descumprimento dos contratos, sem prejuízo de outros problemas cujo potencial de resolução é inerente a essas novas ferramentas tecnológicas.
No decorrer do livro será visto ainda que o próprio sistema jurídico é formado por regras constitutivas, a partir das quais é utilizado para constituir os três elementos citados (dinheiro, contrato e propriedade). A segunda hipótese é que o mercado se estrutura sobre estes três elementos – o que não é difícil de entender, considerando a importância dos mesmos para a configuração do sistema econômico. Ou você conseguiria imaginar um sistema econômico funcionando atualmente sem a existência do dinheiro, dos contratos, ou da propriedade? A terceira hipótese parte do princípio que, se a estrutura desses três elementos for alterada, então haverá alterações tanto do sistema jurídico quanto do sistema econômico, o que, a rigor, é mera dedução das duas hipóteses anteriormente mencionadas. Ocorre que os bens digitais, os criptoativos e os smart contracts, que na criptoeconomia correspondem respectivamente à propriedade, ao dinheiro e aos contratos, mutatis mutandis, possuem uma lógica de funcionamento até então inexistente, que emergiu de séculos de desenvolvimento tecnológico. Essa é uma nova lógica, que possui um caráter descentralizado e que substitui a necessidade de se confiar em autoridades institucionais superiores, por causa da implementação de complexos
Enfim, a hipótese final é que o Estado não deve pretender governar essas tecnologias por meio da criação de regulamentos visivelmente ultrapassados, fundados na punição ao invés da prevenção, mas ser descentralizado por meio delas, explorando-as de modo a promover o bem-estar dos cidadãos, como aliás tem sido feito em caráter pioneiro pela Estônia. Portanto o que deve ser enfatizado ao se tratar de conceitos como criptoativos (dentre os quais as criptomoedas são os mais conhecidos), smart contracts e bens digitais não é a necessidade de regulamentação, mas como esses instrumentos podem ser utilizados para promover a descentralização do Estado, de modo a tornar possível a resolução de problemas que até então têm desafiado a lógica de mercado. Com efeito, trata-se de uma oportunidade única de tornar as pessoas mais livres e de alcançar a justiça por meio da unidade na diversidade.
INTRODUÇÃO Este livro é fruto da cooperação entre os autores, que buscaram aliar seus conhecimentos e experiências para revelar ao grande público os aspectos fundamentais, embora ainda obscuros, do mercado de criptoativos. Quando se fala sobre criptomoedas, blockchain ou smart contracts, a impressão inicial é que o assunto se resume apenas à chegada de novas tecnologias, tal como se falou acerca do surgimento do internet banking, ou como se fala atualmente sobre carros autônomos ou impressão 3D, para mencionar alguns exemplos da Indústria 4.0. Mas conforme ensina William Mougayar ao abordar o conceito de blockchain trata-se de algo que “desafia velhas ideias que estão em nossa mente há décadas, se não há séculos”.1 O mesmo se dá em relação ao conceito de criptomoedas e smart contracts, uma vez que o dinheiro e o contrato, ao lado do conceito de propriedade, são os responsáveis por configurar o sistema econômico. Logo, à medida que o dinheiro seja substituído, ainda que parcialmente, por criptoativos (dentre os quais as criptomoedas são apenas um exemplo), e os contratos tradicionais sejam substituídos pelos contratos inteligentes, certamente as bases do sistema econômico serão alteradas. Ocorre que, tradicionalmente é o Direito que constitui os contratos, o dinheiro e o direito de propriedade, mediante a aplicação de regras constitutivas. Em outros termos, são inúmeras leis, dos mais 1
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variados tipos, que dizem quando e como o Banco Central pode emitir moeda, quando e como os agentes econômicos podem realizar negócios, e quando e como alguém pode ser considerado proprietário de algo. Quando se fala, por exemplo, sobre emissão de moeda, todo o processo ocorre mediante a participação de diversos agentes e órgãos, como o Presidente da República, o Conselho Monetário Nacional, a Comissão de Assuntos Econômicos do Senado Federal, o Congresso Nacional, o Presidente do Banco Central, dentre inúmeros outros burocratas participantes do processo. E por que essas pessoas e órgãos possuem poder para tomar decisões tão importantes sem a participação direta do cidadão? Ao menos no plano teórico elas detêm a confiança dos cidadãos de que atuarão conforme as leis que supostamente unificaram a vontade popular. Essa confiança pode estar relacionada com a índole moral dos burocratas, ou com o fato de que, se não atuarem dentro da Lei, poderão ser sancionados, inclusive com penas criminais. Isso tudo poderia ser resumido na seguinte constatação: o mundo de hoje, composto pelos mais variados Estados supostamente soberanos, é basicamente governado por instituições centrais que detêm a confiança de seus súditos, ainda que esse fato esteja em maior ou menor grau envolto em uma cortina de conceitos fluidos como democracia, constituição, deliberação, representação, ou participação. O conceito de blockchain, por sua vez, que aparece subjacente aos conceitos de criptoativos e smart contracts, muda completamente essa lógica, na medida em que pretende libertar o sistema econômico da necessidade de confiar em instituições e órgãos centrais para a realização de seu desenvolvimento. A confiança de que os agentes não vão se corromper por medo das sanções criminais “é substituída por provas criptográficas e mantida por uma rede de computadores confiáveis (nós honestos) que garantem sua segurança(...)”.2 Em um aforismo: se a História mostra 2
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INTRODUÇÃO 15
que os seres humanos não são muito confiáveis, o futuro mostrará que a criptografia é. Tendo em vista esse contexto, o objetivo geral deste livro é expor os fundamentos jurídicos e econômicos da criptoeconomia, com atenção específica aos conceitos de criptoativos, smart contracts, e bens digitais, considerando que, assim como o dinheiro e o contrato, tratam-se de conceitos nutridos por significados jurídicos e econômicos, e sobre os quais tanto o sistema jurídico quanto o econômico se desenvolvem. Para atingir esse objetivo geral será necessário fundamentar algumas das afirmações feitas de forma vaga nesta introdução. No primeiro capítulo será necessário explicar como o conceito de propriedade relaciona o Direito com a Economia. No segundo capítulo será explicado de um modo mais detalhado o que é o Direito e como este constitui o dinheiro, os contratos, e o conceito de propriedade. Considerando que o Direito é um fato institucional, ou mais propriamente “a instituição das instituições”, o conceito de instituição deverá ser descrito em seus aspectos fundamentais, preliminarmente ao detalhamento do conceito de Direito. No terceiro capítulo o conceito de moeda será explicado desde sua origem até os dias atuais. No quarto capítulo será explicado como o sistema atual de caráter centralizado descrito nos três capítulos anteriores provoca relações de interdependência assimétrica no âmbito internacional, causando graves danos ao sistema monetário. No quinto capítulo serão apresentadas as tentativas malsucedidas dos Estados Unidos de conceituar e regulamentar os criptoativos, com base na lógica tradicional, ou seja, sem considerar as especificidades de um fenômeno cuja natureza é descentralizada. Serão abordadas algumas tendências das autoridades brasileiras em caminho contrário ao das autoridades norte-americanas, que encaram o fenômeno de
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modo mais adequado, ainda que não da forma ideal. No sexto capítulo, o conceito de smart contracts é definido, e descrito com ênfase em seus fundamentos econômicos e jurídicos. A conclusão busca provocar uma reflexão sobre um problema de regulação lançado nas seguintes indagações de William Mougayar: “Se os blockchains são uma nova maneira de implementar transações confiáveis sem intermediários da confiança, logo teremos menos intermediários. Legisladores que regulam instituições ‘confiáveis’, como bancos, enfrentarão um dilema. Como regular algo que está evaporando?” Espera-se que este livro possa contribuir tanto para aqueles que estudam o tema com propósitos acadêmicos, quanto ao leitor que busque conhecimentos mais aprofundados para realização de seus investimentos em um mercado complexo e em transformação. Contudo os autores ficarão extremamente satisfeitos se o leitor perceber que, ainda que não seja possível eliminar totalmente o risco de investimentos no mercado de criptoativos, um olhar atento aos fundamentos aqui expostos poderá reduzir drasticamente a incerteza a respeito desse mercado.
PARTE 1 DINHEIRO, PROPRIEDADE E CONTRATO
CAPÍTULO 1
O CONCEITO DE PROPRIEDADE COMO ELEMENTO DE INTERSECÇÃO ENTRE DIREITO E ECONOMIA Em que pese o Direito e a Economia sejam ciências consideradas por muitos como autônomas, no sentido de que seria possível até mesmo isolar os respectivos princípios epistemológicos em compartimentos estanques, ambas disciplinas possuem um mesmo fundamento ontológico, o que as torna indissociáveis desde o plano existencial. Esse fundamento ontológico, por sua vez, é constituído por dois elementos cognitivos, sendo o primeiro deles o conceito de propriedade. Com efeito, qualquer estudo que se pretenda fazer acerca das origens da Economia ou do Direito obrigatoriamente deverá ser iniciado a partir do estudo do conceito de propriedade, por se tratar de um conceito fundante, o que ficará claro no decorrer deste livro. O segundo elemento, tão importante quanto o conceito de propriedade, é o dinheiro. Ele assume uma forma extremamente complexa nas sociedades contemporâneas, tornando-se um dos principais meios de influência do Direito na Economia. Porém a obviedade dessa relação intrínseca entre Direito e Economia foi sendo obscurecida principalmente a partir de Alfred Marshall, que foi o principal responsável pela abstração matemática da ciência econômica, que nos tempos de Adam Smith e David Ricardo era chamada de Economia Política. Conforme se sabe, a partir de Marshall o termo Political Economy, antes largamente utilizado pelos estudiosos da área, foi
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gradativamente substituído pelo termo Economics, denotando-se agora uma disciplina mais abstrata, com pretensão formal de alcançar o rigor matemático. Igualmente, a ciência jurídica, a partir do positivismo jurídico, também buscou um grau de abstração elevado em relação às contingências sociais e institucionais. O ápice desse intuito foi a proposta de Kelsen no sentido de encontrar o fundamento para o Direito em uma norma de caráter hipotético, algo como um verdadeiro axioma fundante da disciplina, que no idioma do pensador austríaco foi denominado pelo termo grundnorm. Ressalvados os méritos dessas contribuições, o fato é que devido à complexidade cada vez maior das relações sociais e institucionais no início da propalada quarta Revolução Industrial, já não é mais possível estudar o Direito de um modo separado da Economia e vice-versa – ao menos quando o objetivo for o de entender como essas ciências se relacionam com a configuração social e institucional no atual estágio civilizatório.
O QUE É E QUAL É A ORIGEM DO CONCEITO DE PROPRIEDADE O que é a propriedade? Qual é a origem da propriedade? É nas respostas para estas duas perguntas que o vínculo entre Direito e Economia se apresenta de forma indissociável, sendo que é possível encontrar as raízes modernas das respostas no pensamento de autores como John Locke, Jeremy Bentham e Thomas Hobbes.3 Cada uma das questões foi respondida de forma diversa pelos pensadores mencionados. Para Locke, a propriedade é um objeto, o que conota relação entre as pessoas e os objetos, mostrando que é plenamente possível falar sobre propriedade sem pressupor os conceitos de Estado e de Direito.4 3 4
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A especificidade dessa relação entre pessoas e objetos, por sua vez, pode ser resumida no termo inglês ownership que basicamente descreve o poder que alguém possui de usar, gozar e dispor do objeto possuído. Para Jeremy Bentham, ao contrário, a propriedade não é um objeto nem a qualidade da relação entre uma pessoa e um objeto, mas uma relação jurídica estabelecida entre as pessoas acerca de como os objetos podem ser utilizados.5 Nessa concepção, portanto, ao invés da propriedade ser entendida como um objeto, ou como uma relação entre um homem e um objeto, é compreendida como uma relação entre as pessoas, constituída pelo Estado por meio do Direito. Já em relação à segunda questão, referente à origem da propriedade, a divergência permanece e a questão filosófica subjacente a ela ainda promove ávidas discussões na contemporaneidade. Iniciando-se pela concepção de Locke, cabe em um primeiro momento tecer breves considerações sobre o momento histórico no qual o autor estava inserido, de modo a evitar más ou ingênuas compreensões acerca de seu pensamento.
SIGNIFICADO E ORIGEM DO DIREITO E DA PROPRIEDADE DE ACORDO COM JOHN LOCKE Em termos objetivos o que John Locke pretendia ao expor suas ideias em seus dois conhecidos tratados era fazer uma revolução, o que significaria derrubar o rei católico Jaime II do poder, de modo a fazer com que o trono fosse ocupado por sua filha protestante, Maria Stuart, e por seu esposo, Guilherme de Orange.6 Um dos problemas para Locke e para os demais revolucionários, todavia, consistia no fato de que naquela época as pessoas 5 6
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PARTE 1 – CAPÍTULO 1 23
acreditavam que os reis eram escolhidos por Deus para governar. Robert Filmer, por exemplo, defendia que o rei era o descendente mais próximo de Adão, recebendo deste, por primogenitura, o poder sobre todas as coisas. Logo, toda propriedade era dada por Deus ao rei, para que este administrasse como bem entendesse. Tratava-se do chamado “direito sagrado dos reis”.7
puderam ser posteriormente comercializados.
Nesse contexto, como um revolucionário, Locke tinha pelo menos dois problemas. O primeiro era que se a revolução não desse certo, a chance de ser enforcado seria grande. O segundo era que se ele estivesse errado, além de morrer, teria que se explicar com Deus.8
Uma vez delineadas algumas das questões relevantes do contexto histórico subjacente às concepções de Locke, podemos especificar agora como ele fundamentou sua ideia acerca da origem da propriedade.
É óbvio que nem Locke e nem os demais revolucionários gostariam de ter problemas com Deus. Logo, era inevitável que Deus, de um modo ou de outro, tivesse que aparecer na sua teoria. Por isso, após provar com argumentos bíblicos que a teoria de Filmer não fazia sentido, Locke afirmou que Deus concedeu a propriedade em comum para todos, e não apenas ao rei.9 Sendo assim, antes da criação do Estado as pessoas possuíam todos os recursos em comum, podendo plantar, colher, e utilizar esses recursos de forma livre, desde que ninguém fosse excluído do consumo. Ou seja, prima facie, ninguém poderia retirar os recursos de circulação, estabelecendo algo como uma espécie de propriedade privada.10A expressão prima facie é porque Locke foi um defensor do Enclosure Movement, um dos fenômenos que contribuíram para o surgimento da primeira Revolução Industrial.11Nesse movimento, diversas áreas rurais outrora comuns foram transformadas em propriedade privada. Esse fato, aliado a outras circunstâncias presentes na revolução agrícola britânica, provocou um grande aumento da produtividade e, consequentemente, no surgimento de excessos que 7 8 9 10 11
SHAPIRO, 2018. ADELSTEIN, 2018. ADELSTEIN, 2018. SHAPIRO, 2018. SHAPIRO, 2018.
E foi justamente esse aumento da produtividade o argumento utilizado por Locke para justificar o que poderia parecer uma contradição em sua teoria. Com efeito, se essa forma privada de acumulação do capital melhorava a vida de todos, então não haveria injustiça, supunha Locke.12
O primeiro bem, ou a primeira propriedade que Deus concedeu ao homem, de acordo com Locke, foi o seu próprio corpo. Logo, ninguém poderia ser escravo do outro, subjugado ou assassinado. Muitos anos mais tarde, Thomas Jefferson, discípulo de Locke, chamou este direito à liberdade pessoal de inalienável – ou seja, nem o próprio dono do corpo poderia renunciar a ele.13 Por sua vez, parece óbvio que se o meu corpo me pertence, então os meus pensamentos e minha fala também me pertencem, pois derivam de minha mente, que emerge do meu cérebro, e que também me pertence. Portanto se por meio do seu corpo alguém cria algo, então esse algo passa a ser de algum modo parte de si, uma vez que sem o seu trabalho isso não existiria. Em última instância, o resultado do trabalho de alguém é também sua propriedade particular. É importante frisar, no entanto, que nesse “estado de natureza” os recursos são ilimitados, o que significa que mesmo quando o indivíduo incorpora seu trabalho em um objeto, transformando-o em sua propriedade, ainda restará a mesma quantidade de recursos para os demais membros da coletividade.14 Com efeito, o contrário implicaria supor que Deus teria criado 12 SHAPIRO, 2018. 13 ADELSTEIN, 2018. 14 SHAPIRO, 2018.
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um sistema no qual apenas os mais fortes sobreviveriam, visto que nem todos possuem a mesma força de trabalho ou a mesma inteligência para o uso dos recursos. Sendo assim, na concepção de Locke, o máximo que poderia acontecer seria que uns fossem beneficiados com o fruto do trabalho e da propriedade dos outros. Pois bem: até esse momento, Locke teria explicado a origem da propriedade, mas não do Estado. Entretanto se é certo que nenhum homem racional se oporia a viver em uma situação como a descrita nesse “paraíso lockiano” também é certo que sempre teria havido no mundo pessoas irracionais ou injustas, que poderiam querer roubar a propriedade de seus legítimos proprietários. Por outro lado, Locke tomava como certo que Deus sempre permitiu, ao menos de acordo com a Bíblia, que um homem tivesse o direito de punir aquele que lhe causou dano injusto. Mas isso poderia não acontecer se os homens racionais não se organizassem. E é nesse ponto do argumento que o Estado surge como um aparato organizado pelos cidadãos para controlar o mecanismo de justiça, evitando tanto que se faça justiça com as próprias mãos, o que poderia conduzir a um constante estado de guerra na aplicação de punições desproporcionais, bem como que os mais fracos pudessem ser injustiçados pelos mais fortes.15
SIGNIFICADO E ORIGEM DO DIREITO E DA PROPRIEDADE DE ACORDO COM THOMAS HOBBES E JEREMY BENTHAM Uma concepção diametralmente oposta à de Locke é a de Thomas Hobbes, uma vez que este não acreditava na possibilidade da existência nem mesmo de alguma espécie rudimentar de sociedade civil que pudesse de forma racional chegar ao consenso pressuposto por Locke.16 15 ADELSTEIN, 2018. 16 SHAPIRO, 2018.
PARTE 1 – CAPÍTULO 1 25
No entendimento de Hobbes, no estado de natureza: não há lugar para a indústria, pois seu fruto é incerto; consequentemente não há cultiva da terra, nem navegação, nem uso das mercadorias que podem ser importadas pelo mar; não há construções confortáveis, nem instrumentos para mover e remover as coisas que precisam de grande força; não há conhecimento da face da Terra, nem cômputo do tempo, nem artes, nem letras; não há sociedade; e o que é pior do que tudo, um constante temor e perigo de morte violenta. E a vida do homem é solitária, pobre, sórdida, embrutecida e curta.17
Essa visão pessimista de Hobbes pode ter sido influenciada pelo fato dele estar vivendo em meio à guerra civil inglesa, cujo período de turbulência poderia favorecer qualquer solução política capaz de trazer alguma estabilidade. Dentre as soluções existentes, como se sabe, Hobbes apoiava a monarquia absolutista, a fim de conferir poderes absolutos ao rei, que em contrapartida deveria garantir a segurança dos cidadãos. Logo, seria racional, pensava Hobbes, que nesse estado de natureza as pessoas racionais fossem levadas ao consenso de entregar todo o poder ao monarca. Entretanto é preciso considerar que, quando se usa a expressão “consenso” ou “contrato social” para se referir ao pensamento de Hobbes, não se trata de um consenso ou contrato social fáticos, mas, tão somente de uma hipótese racional. Ou seja, Hobbes pretende convencer que em uma situação em que não existe o Estado os princípios políticos propostos por ele seriam os mais racionais.18 É possível especular, é claro, que dada sua aproximação com a monarquia Thomas Hobbes teria escrito sua teoria política mais para satisfazer interesses privados do que a razão. O que se destaca no que tange ao objeto deste livro, contudo, é que os reflexos de seu pensamento para a elaboração do significado do conceito de propriedade se opõem a Locke, porque pressupõem que sem o Estado não há propriedade, na medida em que no estado de natureza o “homem é o lobo do próprio homem”. 17 HOBBES, 1983. 18 SHAPIRO, 2018.
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Deste modo, o pensamento de Hobbes poderia ser utilizado para conceituar a teoria de Locke como utópica e irracional, mas também para expressar uma ideia acerca do conceito de propriedade que seria mais tarde desenvolvido por outro conhecido filósofo inglês. Jeremy Bentham criticou Locke a partir da consideração pragmática de que não existe propriedade sem que o Estado a reconheça. Em outros termos, se alguém subtrai o objeto de outrem e o Estado não faz absolutamente nada para reprimir, então não há que se falar em violação ao direito de propriedade, sobre a base da existência de algum direito natural.19 Em outros termos, Bentham sustenta que a propriedade é criada pelo Estado. Essas observações são, de fato, muito fortes, visto que, se uma conduta não está descrita no Código Penal como crime, então não poderá ser reprimida pelo Estado. Desse modo, uma vez satisfeitos os pressupostos para a usucapião, por exemplo, adquire-se o direito de propriedade. Considerando também que Jeremy Bentham propôs uma teoria naturalista e determinista, mesmo a tendo proposto muitos anos antes do nascimento de Charles Darwin, a simples afirmação de que a propriedade seria algo concedido por Deus soaria como um nonsense para o excêntrico filósofo. Para justificar a existência e legitimidade do Estado, Bentham apregoa que sua função seria a de “promover a maior felicidade possível para o maior número de pessoas”. Em síntese, combinando sua filosofia utilitarista de que todo ser humano tem suas ações determinadas pela busca pelo prazer, com sua crença de que toda propriedade é criada pelo Estado, extrai-se que para Bentham: “(...) os indivíduos não têm direito à propriedade, em oposição ao Estado. E o Estado, em última análise, é o árbitro final que escolhe exatamente quais são os direitos à propriedade, pelo menos inicialmente, 19 ADELSTEIN, 2018.
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antes que as pessoas obtenham permissão para negociar esses direitos comercialmente. E, uma vez que o Estado é quem designa os direitos à propriedade, ele necessita ter propósito ao designar esses direitos. Para Bentham, esse propósito é o propósito utilitário. Produzir o máximo possível de felicidade entre as pessoas, para maximizar a soma das utilidades individuais. Esse propósito público, para Bentham, era superior aos interesses privados de qualquer indivíduo, incluindo o interesse do indivíduo na liberdade e na propriedade pessoal. Para Bentham, o Estado era o instrumento de bem-estar público. Era o instrumento pelo qual a utilidade social podia ser maximizada. E o Estado, assim sendo, poderia retirar a liberdade e a propriedade de qualquer indivíduo em favor de seus próprios interesses. Novamente, os interesses do Estado se sobrepõem aos interesses dos indivíduos. E o Estado, por meio da definição de direito à propriedade, pode transferir na comunidade de uma porção da população para outra, tendo em vista seu objetivo de maximizar a utilidade social”.20
As implicações políticas e filosóficas das concepções acerca da propriedade expostas até o momento permeiam a essência de todo o Estado moderno, sendo que sua descrição e análise ultrapassariam os limites deste capítulo, em que se procura apenas conceituar as distintas visões sobre o significado e a origem dos conceitos de Direito e propriedade, com foco em sua relação de caráter intrínseco.
SIGNIFICADO E ORIGEM DO DIREITO E DA PROPRIEDADE DE ACORDO COM CARL MENGER Das visões acerca do significado e origem do conceito de Direito e propriedade vistas até o momento, vale destacar que, segundo Locke, 20 “(...) individuals have no right to property, as against the State. And the State ultimately is the final arbiter and chooser of exactly what property rights are and exactly who’s going to hold property rights, at least initially, before people are allowed to trade those rights in commercial life. And, since the State is assigning property rights, it ought to have a purpose when it assigns property rights. And for Bentham, that purpose was the utilitarian purpose. To produce the greatest possible happiness amongst the people, to maximize the sum of individual utilities. This public purpose for Bentham was superior to the private interests of any individual, including that individual’s interest in personal liberty and in personal property. For Bentham, the State was the instrument of public welfare. It was the instrument by which social utility was to be maximized. And the State, therefore, may take the liberty and property of any individual in pursuit of its proper purposes. Again, the interests of the State are superior to the interests of the individual. And the State, through its definition of property rights, can transfer in commonwealth from one portion of a population to another in further of it’s objective of maximizing social utility”. Tradução livre. ADELSTEIN, 2018.
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a função do Direito é a defesa da propriedade adquirida de forma legítima, cuja existência seria prévia ao próprio Direito e ao Estado. Para Hobbes e para Bentham, ao contrário, só seria possível falar em propriedade caso seja pressuposta a existência prévia do Direito e do Estado. Há uma sutileza, no entanto, que não pode passar despercebida. Mesmo no caso de Bentham e Hobbes, no qual só seria possível falar em propriedade estabelecida pelo Direito, há uma distinção muito clara entre os recursos naturais que seriam objetos do direito de propriedade, e as normas jurídicas que especificariam os detentores desses recursos. Em outros termos, a função constitutiva do Direito se esgotaria em determinar quem seriam os detentores dos recursos, ou seja, os proprietários. Estar atento a essa característica do Direito nesse contexto capitalista rudimentar será muito importante para a compreensão da função do Direito no atual estágio econômico. Diversos fatos importantes para a Economia ocorreram após a Revolução Gloriosa e durante todo os séculos XVIII e XIX, em especial a partir de 1760, quando a diferença entre o mundo moderno e a Idade Média se acentuou. Como exemplos, podemos mencionar a intensificação do processo de divisão do trabalho, a publicação do livro A Riqueza das Nações de Adam Smith, a criação do Banco da Inglaterra, e o estabelecimento de Londres como o centro da Economia mundial. Todavia tais fatos ainda não modificariam de forma substancial o modo de se enxergar a relação entre a Economia (nessa época chamada de Economia Política) e o Direito, conforme se percebe, por exemplo, na obra do economista austríaco Carl Menger, publicada entre o fim da primeira Revolução Industrial e início da segunda. Segundo Menger, os recursos naturais determinam a possibilidade de que possam existir, de forma geral, apenas dois sistemas de distribuição de riqueza: a propriedade privada, onde predominam os bens de caráter individual, e o “comunismo”, onde há
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predominância de bens coletivos.21 Com efeito, quando os recursos existem em quantidade suficiente para satisfazer todas as necessidades das pessoas, o consumo de um não impede o consumo de outro, não existindo razão para que a propriedade desses recursos seja dividida. Esse sistema no qual não existe rivalidade no consumo foi chamado por Menger de “comunismo”, tendo em conta a possibilidade de que a propriedade de tais bens pudesse ser comum, o que conferiria para esses bens a qualidade de bens coletivos: Em se tratando desse tipo de bens, os homens praticam o “comunismo”. Nas aldeias banhadas por rios que fornecem mais água do que a necessária para o atendimento das necessidades dos moradores, cada indivíduo vai ao rio e tira tanta água quanto quiser; nas selvas, cada um apanha sem cerimônia tanta lenha quanto precisar; da mesma forma, cada um deixa entrar em sua casa tanto ar e tanta luz quanto quiser. Esse “comunismo”, porém encontra igualmente, nas relações quantitativas acima referidas, seu fundamento natural, tal como a propriedade nas condições inversas.22
É fácil verificar a partir da explicação extremamente didática de Menger que, num sistema no qual os bens não são escassos, não existe propriedade, mas simples apropriação de recursos que não ensejam a formação de qualquer conflito social. Pois bem, contrariamente ao sistema “comunista”23 em que os bens são coletivos por não haver rivalidade no consumo, quando há escassez de bens surge obrigatoriamente a necessidade de se proceder a um processo de divisão da propriedade, a fim de se evitar a guerra entre todos os interessados pelos bens escassos. Ou seja, apenas quando há escassez de bens é que surge a necessidade de se constituir, segundo Menger, uma ordem legal para impedir a existência de um estado de guerra entre indivíduos que 21 MENGER, 1983. 22 MENGER, 1983, p.273. 23 Importante frisar que o comunismo a que Menger se refere não é o comunismo marxista. Trata-se de um termo utilizado simplesmente para fazer alusão a um estado de coisas no qual por existirem recursos em abundância, tais recursos poderiam ser desfrutados por todos igualmente, sem necessidade da criação de um direito de propriedade.
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querem se apropriar do maior número possível dos recursos escassos. Assim, quanto maior for a escassez dos recursos, mais eles terão valor e maior será a guerra por eles. Esses bens escassos, ao contrário dos bens coletivos, são chamados de bens econômicos, e o sistema econômico em que predomina essa espécie de bens pode ser chamado de sistema baseado na divisão da propriedade. Qualquer que seja o reparte dos bens que se colocam nessas relações, a demanda de uma parcela dos membros da sociedade não será coberta, ou o será apenas em parte, de modo que esses indivíduos terão um interesse que, levando em conta a quantidade parcial de bens disponível, é diametralmente oposto ao interesse daqueles que já se apropriaram dessa parcela de bens. Com isso surge a necessidade de uma previdência que a sociedade assegure proteção legal aos indivíduos que conseguiram apossar-se legitimamente da referida parcela de bens, contra os ataques dos demais indivíduos. Chegamos assim à origem econômica de nossa ordem jurídica atual: a proteção à propriedade, que constitui o fundamento da propriedade.24 Nesse sentido o pensador austríaco percebe a existência de uma relação necessária e indissociável entre Direito e Economia, na medida em que exemplifica que não apenas o Estado é responsável por proteger a propriedade adquirida de forma legítima, como essa proteção aos proprietários, por meio do Direito, “constitui o fundamento da propriedade”. Logo, uma justificativa econômica para que o Direito viesse a intervir no sistema econômico seria respondida por Menger como sendo a necessidade de proteger aqueles que adquiriram sua propriedade de forma justa. Ainda que a concepção de Menger acerca da relação entre Direito e propriedade não seja substancialmente distinta da descrita por 24 MENGER, 1983, p.270/271. Perceba que Menger relaciona a proteção legal da propriedade ao fato dela ter sido adquirida legitimamente. Por outro lado, Menger não diz quando essa aquisição seria legítima para requerer a proteção legal.
PARTE 1 – CAPÍTULO 1 31
Locke, na medida em que ambos pressupõem que em algum momento da História houve uma aquisição legítima da propriedade anterior à existência do Estado e do Direito, o pensador austríaco destaca um fato que aparentemente passou despercebido por Locke: que em um contexto de bens coletivos não há necessidade de haver propriedade. Logo, extrai-se da teoria de Menger que se em algum momento da História houve mesmo uma aquisição legítima da propriedade anterior à existência do Estado e do Direito, essa aquisição não poderia ter ocorrido em um contexto de bens coletivos. Conforme visto, ao fundamentar sua teoria, Locke insiste no fato que a apropriação de recursos original seria legítima se não privasse os demais de acesso à mesma quantidade e qualidade dos recursos. Em linguagem da ciência econômica contemporânea, o contexto econômico em que Locke fundamenta o surgimento da propriedade é um contexto no qual os bens são coletivos, isto é, não há exclusão no uso e nem rivalidade no consumo desses bens. Ora, mas nesse caso, conforme demonstrado por Menger, não há necessidade de estabelecer qualquer direito de propriedade. Por outro lado, mesmo que essa constatação torne o argumento de Locke economicamente falacioso, é possível explicar essa falácia pela diferença de análise realizada. Ou seja, enquanto Menger tem a intenção econômica de explicar a origem da propriedade, Locke pretende apenas satisfazer sua pretensão política de defender que a propriedade é anterior à existência do Estado, e que pertence não apenas ao monarca, mas a todos os cidadãos. Se é verdade que Menger consegue explicar a origem do Direito e da propriedade sem incorrer na falácia de justificar a existência desta em um contexto de bens coletivos, por outro lado sua teoria não responde quando a propriedade, supostamente prévia ao Direito, seria adquirida de forma legítima. Por certo, as considerações até aqui realizadas sugerem a existência de um paradoxo. Uma vez justificada a legitimidade do direito
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de propriedade com base na teoria do “estado de natureza” de Locke, incorre-se na falácia de considerar a existência da propriedade em um contexto de bens coletivos, o que é um absurdo no sentido lógico, uma vez que se os bens são coletivos não há direito de propriedade, conforme demonstrado por Menger. Por outro lado, se a intenção é a de fundamentar a existência da propriedade e do Direito com base em argumentos econômicos, como pretende Menger, então surge o problema de justificar a legitimidade do direito de propriedade. De qualquer modo, o que importa para os limites deste capítulo é que tanto Locke quanto Menger partem de um contexto econômico muito simples para elaborar o conceito de propriedade, isto é, de um sistema econômico fundamentalmente agrário, baseado na ideia de recursos naturais pertencentes a alguém, sendo a criação do Direito explicada pela necessidade de proteger de alguma forma essa posse. E isso ocorre mesmo no caso de Menger, apesar deste ter publicado sua mais importante obra no final da primeira Revolução Industrial. Em outros termos, a grande preocupação desses autores é o possível emprego da violência contra os proprietários, seja por meio do rei, no caso de Locke, seja por meio dos camponeses no caso de Menger. Trata-se de uma visão regulativa do sistema jurídico, e não constitutiva – ou seja, por meio daquilo que Max Weber denominou como sendo o monopólio da força, o Direito asseguraria a existência de um direito natural à propriedade prévio à própria existência do Direito positivo. Nessa visão regulativa do Direito, este assegura a aquisição prévia da propriedade, mas não constitui a propriedade. Conforme se verá no momento oportuno, nesse sistema jurídico as regras relativas à Economia são predominantemente regulativas, e não constitutivas. E esse caráter regulativo do Direito não se altera mesmo considerando que no século XVIII e XlX o processo de divisão
PARTE 1 – CAPÍTULO 1 33
do trabalho já era intenso, como indicam os trabalhos de Adam Smith e de Karl Marx. Essa oposição entre o caráter regulativo e constitutivo do Direito será detalhada adiante. Por ora, basta dizer que o Direito compreendido como regulativo se apresenta mais como uma mera ordem coercitiva, que impõe sanções caso certas condutas sejam realizadas. Por outro lado, o Direito compreendido como constitutivo é utilizado para oferecer critérios de constituição dos fatos institucionais. Por exemplo: quando o Direito é usado para proibir a conduta de matar alguém, ele está sendo utilizado em seu aspecto regulativo. Já quando estabelece quais atos de matar alguém são criminosos, e quais não são, ele está sendo usado em seu aspecto constitutivo. Em outros termos, enquanto matar alguém é um fato que independe da tipificação, um homicídio é a prática da conduta de matar alguém em desacordo com os critérios estabelecidos pelo Direito, que qualificam (constituem) um fato como criminoso. Tendo em vista o escopo deste livro, é importante saber que o que torna um pedaço de papel dinheiro são regras jurídicas constitutivas, ou seja, que o dinheiro nas sociedades contemporâneas não é apenas um fato natural, mas um fato institucional complexo. E o mesmo se diga em relação aos contratos, às ações, aos títulos e valores mobiliários, cujo conhecimento econômico pressupõe o conhecimento de suas regras jurídicas constitutivas. Logo, considerando que esses objetos tão importantes para o Direito e para a Economia são fatos institucionais, cabe conhecer melhor o que é uma instituição.
CAPÍTULO 2
O QUE É O DIREITO? O QUE É O DINHEIRO? O QUE É UMA INSTITUIÇÃO? O Direito e o dinheiro são fatos institucionais de natureza diversa, mas que apresentam alguns elementos em comum. Logo, o conhecimento acerca do conceito de instituição é pressuposto para o conhecimento acerca da ontologia jurídica e monetária, ou seja, para responder de forma adequada as seguintes questões:
O QUE É O DIREITO? O QUE É O DINHEIRO? Segundo Rawls, uma instituição pode ser definida como um sistema público de regras que confere poderes e imunidades para determinados indivíduos, estabelecendo também regras de conduta que prescrevem ações proibidas ou permitidas25. No âmbito jurídico, é notório que diferencia-se tanto regras que conferem poderes ou competência, termo este mais adequado,26 e regras de comportamento. Pode-se ainda mencionar regras que determinam a imposição de penalidades, caso as regras de conduta ou de competência estabelecidas sejam violadas. Definir uma instituição como um sistema público de regras é muito importante porque deixa bem claro que, assim como os mercados competitivos, não se trata de um objeto material como o prédio no qual são realizadas as negociações do “mercado de futuros”. Além 25 RAWLS, 1971, p. 55 26 Nesse ponto cabe lembrar o ensinamento de Robert Alexy no sentido de que as ações que constituem exercícios de competência são ações institucionais, ou seja, aquelas que não podem ser exercidas apenas com base nas capacidades do indivíduo, uma vez que requerem a existência de regras constitutivas. ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios constitucionales, 1993, p. 231 O conceito de regras constitutivas utilizado por Alexy é do filósofo John Searle, que será exposto mais adiante neste livro.
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disso, tal definição evidencia que são ações adequadas a esse sistema público de regras que constituem uma instituição: “Uma instituição existe num certo tempo e lugar quando as ações que ela especifica são regularmente realizadas de acordo com um entendimento público de que o sistema de regras que define a instituição deve ser seguido”.27
Em termos práticos, em última instância isso quer dizer que se os indivíduos responsáveis por constituir uma instituição como o Estado brasileiro resolvessem abandonar o sistema público de regras, então esse Estado iria necessariamente desaparecer, a não ser que outro sistema de regras fosse instituído e seguido. Um Estado, portanto, é distinto de seu território tanto quanto um parlamento é distinto do local onde os parlamentares se reúnem para aprovar as leis: “Uma instituição parlamentar existe em certo tempo e lugar quando as pessoas realizam as ações apropriadas, tomando parte nessas atividades do modo requerido, com o reconhecimento recíproco de que cada um sabe que sua conduta está de acordo com as regras que devem ser seguidas”.28
Além disso, Rawls destaca que em um sistema público de regras as pessoas cujas ações constituem a instituição sabem como deverão realizar suas obrigações e como os outros membros deverão realizar as suas, bem como sabem que os outros sabem isso, e que eles sabem que elas sabem isso, e assim por diante.29 Ou seja, Rawls estabelece que um sistema de regras é público quando existe “conhecimento comum” acerca dessas regras.30 A existência de um conhecimento comum permite o 27 An institution exists at a certain time and place when the actions specified by it are regularly carried out in accordance with a public understanding that the system of rules defining the institution is to be followed. Tradução livre. RAWLS, 1971, p. 55. 28 A parliamentary institution exists at a certain time and place when certain people perform the appropriate actions, engage in these activities in the required way, with a reciprocal recognition of one another’s understanding that their conduct accords with the rules they are to comply with. Tradução livre. RAWLS, 1971, loc.cit. 29 RAWLS, 1971, p.56 30 Para um estudo detalhado acerca do conceito de “conhecimento comum” (common knowledge) e das convenções de modo geral Cf. LEWIS, David Kellogg. Convention: A Philosophical Study. Oxford: Blackwell Publishers, 2002. p. 52 et.seq.
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estabelecimento de uma base por meio da qual os sujeitos poderão determinar expectativas mútuas, podendo direcionar suas condutas com base nessas expectativas.31 Contudo um ponto importante na teoria da justiça de Rawls é que ele considera que numa sociedade bem ordenada não são apenas os direitos e as obrigações que devem ser conhecidos publicamente, mas também os princípios de justiça que são concretizados por meio da realização dos direitos e deveres estabelecidos pelas instituições mais importantes.32 Ou seja, pode-se deduzir que numa “sociedade bem ordenada” as pessoas não cumprem suas obrigações simplesmente porque reconhecem como válido algum pressuposto lógico transcendental que determina que os deveres impostos pelas autoridades do Estado devem ser obedecidos; mas porque sabem que sua obediência às obrigações jurídicas é importante para que o bem comum seja alcançado. Sendo assim, é perfeitamente possível deduzir que, se os cidadãos de uma determinada sociedade não sabem quais são os princípios de justiça que orientam o estabelecimento das regras que devem obedecer, então essa sociedade não é bem ordenada. Seria extremamente importante que os princípios de Justiça fossem conhecidos por todos, ou, em termos filosóficos, que todos possuíssem um “conhecimento comum” acerca do conteúdo desses princípios. Isso resolveria o problema que, segundo Rawls, é um dos mais complicados da justiça política33, podendo-se reformulá-lo da seguinte maneira: pode um juiz deixar de aplicar uma lei cujo significado seja de conhecimento público, e que tenha sido aprovada segundo o princípio majoritário, mas que seja injusta? Uma tentativa de resposta para essa questão transcenderia os limites deste livro. Porém a partir dos fundamentos econômicos e jurídicos da criptoeconomia seria possível afirmar que há uma questão 31 Em síntese, eles terão “razões para crer” que os integrantes da instituição irão agir de determinada forma. LEWIS, David Kellogg, ibidem, p. 61. 32 RAWLS, 1971, p. 56. 33 RAWLS, 1971, p. 59.
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anterior a esta, que Rawls aparentemente desconsidera: é possível realizar a justiça em sociedades centralizadas e hierárquicas, como as sociedades tradicionais pressupostas por Rawls? No capítulo 6 voltaremos a essa questão. Por ora, vamos analisar o conceito de instituição de um ponto de vista epistemológico mais descritivo.
O QUE É UMA INSTITUIÇÃO? Saber o que é uma instituição é importante para que seja possível conhecer de um modo adequado muitos dos diversos mecanismos de organização social, como o dinheiro, que representa o principal fundamento institucional do mercado,34 e o Direito, que pode ser previamente definido como “instituição das instituições” – o que é o mesmo que dizer que o Direito é uma instituição usada para a criação de outras instituições como o dinheiro, os contratos, e o próprio conceito de propriedade. Em que pese o conceito de instituição poder ser remetido aos trabalhos de Maurice Hauriou,35 entre os autores contemporâneos de 34 Tem sido muito comum, sobretudo no âmbito da sociologia, destacar alguns dos aspectos simbólicos intrínsecos do fenômeno monetário, sendo conhecida, por exemplo, a conceituação do dinheiro como “ficha simbólica” proposta pelo sociólogo britânico Anthony Giddens. O conceito de ficha simbólica, tal como desenvolvido por Giddens, é um conceito geral que, segundo o próprio autor, abrange, inclusive, os meios de legitimação política. Em um primeiro momento, contudo, Giddens centra sua análise no dinheiro, o qual é considerado pelo autor como um tipo específico de ficha simbólica, que ostenta como uma de suas características principais o fato de “poder ser ‘circulado’ sem ter em vista as características específicas dos indivíduos ou grupos que lidam com eles em qualquer conjuntura particular”. Assim Giddens aponta como primeira característica da ficha simbólica do dinheiro, o fato de ter contribuído para transformar em impessoais relações econômicas que numa economia de trocas, ou seja, não monetária, eram predominantemente pessoais. Além disso, o uso do dinheiro passou a permitir que os agentes econômicos pudessem se relacionar de forma diferenciada com o tempo e o espaço, ou seja, permitiu que as relações socioeconômicas pudessem ser “deslocadas de contextos locais de interação, e reestruturadas através de extensões indefinidas de tempo-espaço.” Para que se compreenda, todavia, como esse processo de “desencaixe” das relações econômicas passou a ocorrer, deve-se compreender, num primeiro momento, que o dinheiro que Giddens chama de ficha simbólica não é o chamado dinheiro mercadoria como o ouro, a prata, ou o cobre, cuja utilização predominou na pós-modernidade; mas sim o papel-moeda e, principalmente, a moeda escritural. Nesse sentido o autor afirma: “Hoje, o ‘dinheiro propriamente dito’ é independente dos meios pelos quais ele é representado, assumindo a forma de pura informação armazenada como números num disquete de computador.” GIDDENS, Anthony. As Conseqüências da Modernidade. São Paulo: Unesp, 1991. p. 25/27. 35 Sobre o institucionalismo de Hauriou Cf. REALE, Miguel. 5. ed. Teoria do Direito e do Estado. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 288 et.seq.
PARTE 1 – CAPÍTULO 2 39
destaque é no trabalho do filósofo John Searle que o conceito de regras constitutivas é expressamente acolhido por Rawls.36 Searle começa a investigar a ontologia dos fatos institucionais não a partir de alguma teoria abstrata, mas por meio de reflexões sobre a influência desses fatos no comportamento dos indivíduos na vida cotidiana. Por exemplo: uma nota de cem reais não é doce como uma barra de chocolate, ou saborosa como um Big Mac, ou mesmo refrescante como uma Coca-Cola. No entanto as pessoas aceitam facilmente trocar muitas barras de chocolate ou sanduíches por uma nota de cem reais. Analogamente, “a palavra cachorro não se parece com um cachorro, não anda como um cachorro, nem late como um cachorro, mas mesmo assim significa cachorro”.37 Desse modo, como é possível que pedaços de papel possam alterar tão fortemente a realidade social, fazendo as pessoas entregar bens reais em troca deles? Ou então que rabiscos em folhas de papel possam ser utilizados para representar “objetos reais”, como um cachorro? É claro que nem o pior cético do mundo poderia seriamente negar que não existe qualquer diferença entre um cachorro e a palavra cachorro. De acordo com Searle, isso é possível porque os seres humanos possuem uma capacidade mental de atribuir a certos objetos um status, ou seja, uma qualidade que não pode ser encontrada nas características físicas intrínsecas do objeto, mas que só existe na mente das pessoas. Ou, nos termos de Searle, que são relativas aos observadores: “Por exemplo, o pedaço de papel em minha mão é dinheiro americano e como tal é dependente do observador: isto só é dinheiro porque nós pensamos que isto é dinheiro”.38 Além disso, quando as pessoas atribuem esse status 36 RAWLS, 1971, p. 56. 37 PINKER, Steven. O Instinto da Linguagem. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p.96. 38 For example, the piece of paper in my hand is American money, and as such is observer dependent: It is only money because we think it is money. SEARLE, John. Freedom and Neurobiology: reflections on free will, language and political power. New York: Columbia University Press, 2007, p. 82.