1_9788413553320

alternativa

José Luis Guzmán Dalbora

Delito, naturaleza y libertad Alejandra Zúñiga Fajuri

alternativa

José Luis Guzmán Dalbora Alejandra Zúñiga Fajuri

Delito, naturaleza y libertad Temas y problemas de Filosofía del Derecho y Filosofía jurídico-penal

alternativa Manual de Normas Gráficas de la Universidad de Valparaíso | Colores Institucionales

Colores Institucionales El uso de los colores institucionales es obligatorio para todas las aplicaciones a color con excepción de limitaciones técnicas correspondientes.

AMARILLO

PANTONE 7409 CMYK 0-30-90-0 RGB 255-204-0 WEB #FFCC00

AZUL

PANTONE: 295 CMYK: 100-75-0-30 RGB: 0-51-153 WEB : #003399

978-84-1355-331-3

APLICACIÓN COLOR SOBRE FONDOS. Sobre fondos oscuros, en el caso de presentarse en colores se aplicará la marca con su texto y estrella superior en color blanco, para no perder legibilidad.

Hermann Kantorowicz escribió que Filosofía del Derecho y Derecho penal son dos disciplinas de antiguo hermanadas. Las palabras del iusfilósofo alemán encuentran una confirmación en los capítulos que componen el presente libro. Delito, naturaleza y libertad reúne una serie de monografías de filosofía jurídica y ciencia penal que giran en torno de problemas permanentes del Derecho punitivo: libertad de la voluntad e imputabilidad, consentimiento y causas de justificación, sujeto pasivo del delito y bien jurídico, inmoralidad o daño a otros en la expresión del pensamiento propio, humanidad y temporalidad del poder punitivo del Estado. Estos temas, sistemáticamente dispuestos, conforman la estructura de una obra que el lector disfrutará leyéndola como un todo o, indistintamente, en una selección temática.

Producto de un seminario internacional organizado la primavera chilena de 2019 por el Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho penal de la Universidad de Valparaíso (CIFDE-UV), único en su género en el sistema universitario de este país sudamericano, el volumen condensa aportes de estudiosos que se han destacado en estas dos grandes materias de la Enciclopedia jurídica.

DELITO, NATURALEZA Y LIBERTAD Temas y problemas de Filosofía del Derecho y Filosofía jurídico-penal

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITO, NATURALEZA Y LIBERTAD Temas y problemas de Filosofía del Derecho y Filosofía jurídico-penal

Editores

JOSÉ LUIS GUZMÁN DALBORA ALEJANDRA ZÚÑIGA FAJURI Prólogo

LUIS VILLAVICENCIO MIRANDA

Manual de Normas Gráficas de la Universidad de Valparaíso | Colores Institucionales

Colores Institucionales El uso de los colores institucionales es obligatorio para todas las aplicaciones a color con excepción de limitaciones técnicas correspondientes.

AMARILLO

PANTONE 7409 CMYK 0-30-90-0 RGB 255-204-0 WEB #FFCC00

AZUL

PANTONE: 295 CMYK: 100-75-0-30 RGB: 0-51-153 WEB : #003399

tirant lo blanch Valencia, 2020

APLICACIÓN COLOR SOBRE FONDOS. Sobre fondos oscuros, en el caso de presentarse en colores se aplicará la marca con su texto y estrella superior en color blanco, para no perder legibilidad.

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© José Luis Guzmán Baldora

Alejandra Zúñiga Fajuri (Editores)

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia

Telfs.: 96/361 00 48 - 50

Fax: 96/369 41 51

Email: tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-1355-332-0 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Autores de la obra Dr. Andrés Benavides Schiller

Profesor de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

Investigador responsable del CIFDE-UV

Dr. Carlos Cabezas Cabezas

Profesor de Derecho penal en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Antofagasta.

Investigador asociado del CIFDE-UV.

Dr. Juan Pablo Castillo Morales

Profesor de Derecho penal, Universidad Católica del Norte (Antofagasta).

Dr. Gabriele Fornasari

Profesor ordinario (titular) de Derecho penal en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Trento (Italia). Investigador asociado del CIFDE-UV.

Dr. José Luis Guzmán Dalbora

Profesor titular de Derecho penal y de Introducción a la Filosofía moral y jurídica en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Subdirector e Investigador responsable del CIFDE-UV.

Dr. Hugo E. Herrera Arellano

Profesor del Instituto de Filosofía de la Universidad Diego Portales y de la Escuela de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Investigador asociado del CIFDE-UV.

Dr. Juan Pablo Mañalich Raffo

Profesor titular y Director del Departamento de Ciencias Penales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

Dr. Luis Emilio Rojas Aguirre

Profesor de Derecho penal en la Facultad de Derecho de la Universidad Alberto Hurtado (Santiago de Chile).

MG. Cecilia Valenzuela Oyaneder

Profesora de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Ayudante de Investigación del CIFDE-UV.

Dr. Luis Villavicencio Miranda

Profesor titular de Filosofía del Derecho en la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso.

Director e Investigador responsable del CIFDE-UV.

Dra. Yanira Zúñiga Añazco

Profesora de la Universidad Austral de Chile, Instituto de Derecho Público, Valdivia. Investigadora asociada del CIFDE-UV.

Dra. Alejandra Zúñiga Fajuri

Profesora titular de la Facultad de Derecho de la Universidad de Valparaíso. Investigadora responsable del CIFDE-UV

Índice Prólogo........................................................................................................... 15 Luis Villavicencio Miranda

Presentación de los editores.......................................................................... 25 Alejandra Zúñiga Fajuri José Luis Guzmán Dalbora

SABER DE LA LIBERTAD EN LA FUNDAMENTACIÓN DE LA METAFÍSICA DE LAS COSTUMBRES Y LA CRÍTICA DE LA RAZÓN PRÁCTICA DE IMMANUEL KANT Hugo E. Herrera Arellano

1. La libertad como fundamento problemático......................................... 27 2. Saber directo y saber indirecto de la libertad........................................ 32 3. Libertad como autonomía...................................................................... 36 4. Saber de la libertad.................................................................................. 39 Bibliografía....................................................................................................... 42 SALUD MENTAL, CRIMINALIDAD Y JUSTICIA Alejandra Zúñiga Fajuri

1. Introducción............................................................................................ 45 2. Teorías de la justicia, criminalidad y responsabilidad........................... 47 3. El origen filosófico de la estigmatización contra la “Salud Mental”..... 54 4. Conclusión............................................................................................... 61 Bibliografía....................................................................................................... 62 LA JUSTIFICACIÓN SUPRALEGAL COMO UN PROBLEMA DE INTERPRETACIÓN: UNA PROPUESTA DE SOLUCIÓN FRENTE UNA RESTRICCIÓN LEGAL Juan Pablo Castillo Morales

1.

2.

3.

4.

Premisas, despeje temático y descripción general del problema......... 65 El tránsito hacia un modelo de solución: de von Liszt a Mayer............ 67 La supralegalidad como un problema de interpretación..................... 85 Síntesis: un concepto modesto o menos pretencioso de estado de necesidad...................................................................................................... 93 Bibliografía....................................................................................................... 101

10

Índice

SEGURIDAD JURÍDICA, HUMANIDAD Y PRESCRIPCIÓN DEL DELITO. EL PROBLEMA MORAL DE LA IMPRESCRIPTIBILIDAD Carlos Cabezas Cabezas

1. Los fundamentos propuestos de la prescripción del delito.................. 109 2. Hacia un distinto fundamento: el respeto del principio de humanidad............................................................................................................ 110 2.1. El principio de humanidad como fundamento de la prescripción del delito........................................................................................... 114 2.2. Diversas concepciones de humanidad............................................ 115 2.2.1. La humanidad como característica de los seres humanos.. 117 2.2.2. La humanidad como sujeto o titular de derechos............... 117 2.2.3. La humanidad como principio............................................. 118 2.3. Principio de humanidad.................................................................. 119 2.4. Distinción de principio de humanidad y certeza del Derecho...... 121 2.5. Consecuencias dogmáticas del principio de humanidad como fundamento de la prescripción del delito...................................... 123 2.5.1. Naturaleza de la prescripción............................................... 123 3. La moralidad de la prescripción frente a la moralidad de la imprescriptibilidad.............................................................................................. 129 Bibliografía....................................................................................................... 132 LA PONDERACIÓN ENTRE TUTELA DE LA VIDA Y TUTELA DE LA AUTODETERMINACIÓN DEL INDIVIDUO Y SU REFLEJO EN LA DISCIPLINA PENAL DEL AUXILIO AL SUICIDIO Gabriele Fornasari

1.

2.

3.

4.

5.

6.

Objetivos del trabajo................................................................................ 137 La referencia normativa.......................................................................... 138 El caso....................................................................................................... 139 Tutela de la vida humana versus tutela de la autodeterminación........ 142 El recurso de la justificación “procedimental”....................................... 144 Límites de la relativización del tabú de la sacralidad de la vida........... 147 6.1. La opción paternalista “fuerte”........................................................ 148 6.2. La opción radicalmente antipaternalista........................................ 152 6.3. La vía para una solución equilibrada y socialmente aceptable...... 154 6.4. Apreciaciones y observaciones críticas del camino mostrado por la Corte Constitucional italiana....................................................... 155 7. Por un estatuto conjunto de la ayuda a morir dignamente.................. 159 8. Las palabras cambian las cosas................................................................ 160 Bibliografía....................................................................................................... 163

Índice

11

EL CONSENTIMIENTO FEMENINO Yanira Zúñiga Añazco

1. El consentimiento y sus usos jurídicos.................................................... 168 2. Del análisis feminista sobre el consentimiento...................................... 172 3. ¿Tiene género el consentimiento? La teoría contractualista del consentimiento............................................................................................... 175 3.1. La crítica feminista a la teoría contractualista................................ 176 3.2. El consentimiento como seducción y conquista............................. 178 3.3. El consentimiento en el matrimonio y en el divorcio.................... 182 3.4. El consentimiento y la dualidad cuerpo-espíritu............................ 187 4. Conclusiones............................................................................................ 189 Bibliografía....................................................................................................... 190 EL DISCURSO DEL ODIO Y LOS LÍMITES A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Cecilia Valenzuela Oyaneder Luis Villavicencio Miranda

1. Introducción............................................................................................ 193 2. El debate teórico en torno al discurso del odio..................................... 195 3. El discurso del odio en la legislación comparada.................................. 201 3.1. Estados Unidos de América............................................................. 202 3.2. Alemania........................................................................................... 208 3.3. Francia............................................................................................... 215 3.4. España............................................................................................... 219 4. Conclusiones............................................................................................ 224 Bibliografía....................................................................................................... 226 Jurisprudencia citada........................................................................................ 228 ANIMALIDAD Y SUBJETIVIDAD. LOS ANIMALES (NOHUMANOS) COMO SUJETOS-DE-DERECHO Juan Pablo Mañalich R.

1. Del maltrato de animales al maltrato de animal.................................... 231 2. Subjetividad, intereses y derechos.......................................................... 237 3. Paciencia moral sin agencia moral......................................................... 245 4. La superación del bienestarismo como exigencia ética........................ 253 Bibliografía....................................................................................................... 256

12

Índice

ACERCA DEL CONCEPTO DE VERDAD SUBYACENTE AL TIPO DE FALSO TESTIMONIO Luis Emilio Rojas Aguirre

1. Una discusión inevitablemente filosófica............................................... 261 2. Teoría objetiva o teoría subjetiva: un falso dilema. Aproximación filosófica a la teoría objetiva......................................................................... 266 2.1. La teoría objetiva evaluada desde una perspectiva procesal.......... 270 2.2. La formulación de la teoría subjetiva desde una perspectiva procesal................................................................................................... 272 2.3. Aproximación filosófica a la teoría subjetiva.................................. 277 3. Crítica....................................................................................................... 281 4. Falso testimonio como frustración de una pretensión de verdad........ 283 5. Algunas conclusiones............................................................................... 291 Bibliografía....................................................................................................... 292 LA CORRUPCIÓN COMO PROBLEMA SOCIAL, ECONÓMICO, POLÍTICO Y JUDICIAL Andrés Benavides Schiller

1. Acerca de las razones del fenómeno de la corrupción......................... 296 2. Intento de conceptualización del fenómeno. La respuesta penal........ 301 3. El problema social. Irrespeto democrático en los procesos de toma de decisiones................................................................................................. 305 4. El problema económico. Búsqueda de un sistema menos corrupto.... 310 4.1. La tendencia privatizadora como supuesto freno a la corrupción.. 312 4.2. Un camino posible. El bienestar del Estado social y democrático. 316 5. El problema político. Clientelismo como expresión de corrupción.... 318 6. El problema judicial. Judicialización de la vida política........................ 322 6.1. Retorno a la subsidiariedad de la justicia penal............................. 325 6.2. Propuesta de solución: mecanismos de anticipación al conflicto. 327 Bibliografía....................................................................................................... 329 INTEGRIDAD MINISTERIAL Y AUTONOMÍA DE LAS FUNCIONES PÚBLICAS COMO BIEN JURÍDICO DEL DELITO DE COHECHO EN RAZÓN DEL CARGO José Luis Guzmán Dalbora

1. Importancia científica y significación filosófico-jurídica del objeto tutelado en el delito de cohecho en razón del cargo............................... 337 2. Razones político-criminales de su tipificación....................................... 341 3. Bien jurídico específico........................................................................... 347

Índice

13

4. Diferenciación filosófico-jurídica de la integridad de los medios personales de la Administración pública..................................................... 354 5. Consecuencias sistemáticas..................................................................... 359 Bibliografía....................................................................................................... 363

Prólogo Las relaciones entre la filosofía del derecho y el derecho penal constituyen una de las líneas temáticas más potentes del estudio del derecho. Dichas conexiones son atractivas para el filósofo general que se interesa por el derecho. También lo son para el jurista que se ocupa filosóficamente del derecho, ya sea desde la teoría general del derecho o desde el derecho penal. Y, finalmente, para el penalista que busca una justificación para las instituciones penales, las que, por supuesto, no se agotan en las razones internas a la práctica penal ni en la monolítica dogmática penal.

Probablemente la justificación del castigo y las teorías de la pena sean la forma más conocida en que se han explorado las vinculaciones a las que aludo. La pena importa tanto al filósofo que rastrea su naturaleza y su conexión con el poder. Incumbe también al filósofo moral que busca la justificación del castigo.

Le interesa, por otro lado, al filósofo político que se ocupa de la legitimidad de la más drástica potestad de la que goza el Estado contra sus propios ciudadanos. Y, por último, es relevante para el dogmático que busca una teoría, al menos parcialmente independiente, del reproche penal.

Con todo, las conexiones entre la filosofía del derecho y el derecho penal no se agotan en la pena. Como sostiene Marcelo Ferrante, conceptos tan complejos como la responsabilidad, la criminalización, la imputación, la interpretación jurídica, la seguridad jurídica, la prescripción, la ponderación, la noción de sujeto de derecho, el consentimiento y el proceso, entre otros conceptos fundamentales, han ido consolidando toda una disciplina que hoy conocemos como filosofía del derecho penal.

El libro que tengo el gusto de presentar se inserta a medio camino entre la filosofía del derecho y del derecho penal, por un lado; y el derecho penal, por otro. Los once trabajos que lo componen aspiran a ser, tal como lo planificaron los editores, aportes filosóficos que profundizan, sin ánimo exhaustivo obviamente,

16

Luis Villavicencio Miranda

varios problemas de especial significación jurídica y penal, como así también contribuciones de carácter penal que buscan tender un puente entre la dogmática criminal y la filosofía del derecho.

Se trata, entonces, de una obra que busca lectores curiosos entre cultores de la filosofía, de la teoría del derecho, de la filosofía del derecho penal y del derecho penal.

Escriben en este libro colectivo filósofos, filósofos políticos, filósofos del derecho, constitucionalistas, filósofos del derecho penal y penalistas. Varios son investigadores —responsables y asociados— del Centro de Investigaciones de Filosofía del Derecho y Derecho Penal que dirijo (CIFDE-UV) y otros tantos aceptaron generosamente la invitación de la editora y el editor. La formación teórica de las autoras y los autores es diversa, aunque todos comparten el hilo conductor de este volumen.

En el mismo orden que se publican, la obra comienza con el trabajo de Hugo Herrera titulado Saber de la libertad en la Fundamentación de la metafísica de las costumbres y la Crítica de la razón práctica de Immanuel Kant. El autor se propone explorar la idea de la libertad en el pensamiento del filósofo de Königsberg. Para hacerlo, contrasta el modo en que esta noción fundamental para la acción se comprende, primero, en la Grundlegung y, luego, en la Kritik. Herrera defiende la tesis de que la Crítica invierte, en cierto modo, la justificación de la libertad. En sus propias palabras, “si en la Grundlegung es fundada primero la libertad (por recurso a la razón), para recién luego probarse la validez de la ley moral, en la Crítica, la libertad es probada a partir de la consciencia de la ley moral, a partir del así llamado «factum de la razón»”.

El segundo trabajo del volumen fue escrito por Alejandra Zúñiga Fajuri. En Salud mental, criminalidad y justicia la profesora explora un tópico de cruda actualidad y sistemáticamente postergado: la relación entre trastornos mentales, pobreza y marginalidad.

Plantea que la pobreza es un determinante clave de la salud mental, imponiéndonos el deber de reflexionar sobre la responsabilidad personal de niñas, niños y adolescentes y el papel que le cabe a las instituciones básicas al respecto. En la primera parte del

Prólogo

17

texto revisa el modo en el que las distintas teorías de la justicia se sitúan ante este problema. Y, en la segunda parte, explora formas de mejorar la situación de la infancia carenciada en Chile. La tesis de la autora, junto con defender una política de redistribución de recursos que considere seriamente la salud mental, implica “dejar de lado el añejo dualismo científico —que parece negar que las enfermedades de la mente sean enfermedades físicas susceptibles de tratamiento médico— y dar verdadera prioridad a la salud mental de las niñas y niños víctimas de violencia, abusos sexuales, pobreza y abandono”.

A continuación, en el trabajo La justificación supralegal como un problema de interpretación: una propuesta de solución frente una restricción legal, Juan Pablo Castillo se ocupa de examinar, a propósito del estado de necesidad, las ventajas de una aproximación supralegal a los defectos de la técnica legislativa penal, solución que implica, en su opinión, solo interpretar el derecho y no integrarlo. El planteamiento central del profesor Castillo se resume así: “En definitiva, una regulación menos pretenciosa del estado de necesidad —que carezca, por de pronto, de restricciones como las del precepto chileno— termina siendo mucho más respetuosa de la autonomía de las personas. El Derecho penal no sólo aspira a que los ciudadanos ajustemos nuestro comportamiento a normas claras y precisas, sino que exige ser tratados como seres responsables de nuestras acciones y omisiones; asumir la responsabilidad de un determinado comportamiento incluye también la posibilidad de argumentar a favor de que dicho comportamiento está justificado”.

En el cuarto apartado del libro, el profesor Carlos Cabezas en su trabajo Seguridad jurídica, humanidad y prescripción del delito se detiene en un dilema de especial interés disciplinar, pero también ciudadano. ¿Es la imprescriptibilidad de la acción penal deseable?

Como se sabe, recientemente se ha aprobado en Chile —siguiendo una tendencia mundial— una reforma legal que ha declarado imprescriptibles una amplia gama de delitos sexuales cometidos contra personas menores de edad. El autor repasa, primero, el fundamento general de la prescripción del delito, desechando

18

Luis Villavicencio Miranda

varias opciones y defendiendo el principio de humanidad como la más robusta justificación. En concordancia con esa aproximación, el profesor Cabezas defiende, en segundo lugar, que la prescripción solo puede ser excepcionada cuando la “impunidad de los crímenes constituyese en sí misma una inmoralidad que haría deplorar la ausencia de castigo” y ello sucede solo en el caso de los crímenes contra la humanidad. Y agrega que esa característica no es “compartida por los delitos de la delincuencia común. Por graves que sean, por perniciosos que sean sus efectos, no son realizados necesariamente por agentes del Estado ni en un contexto de colapso de las garantías de un Estado de Derecho. Los instrumentos penales, a su respecto, son los de la «normalidad» y por ello, el respeto de la humanidad del autor o presunto autor viene respetada, circunscribiendo el tiempo de reacción punitiva a un espacio temporal determinado”.

Gabriele Fornasari en La ponderación entre tutela de la vida y tutela de la autodeterminación del individuo y su reflejo en la disciplina penal del auxilio al suicidio analiza críticamente una ordenanza de la Corte Constitucional italiana de octubre del año 2018 que ha vuelto a abrir, con fuerza, la discusión en torno al auxilio al suicidio. Para llevar a cabo este ejercicio, el profesor Fornasari sondea, en un primer momento, la constitucionalidad de la punición incondicional del auxilio al suicidio a la luz de los valores y principios fundamentales recogidos en la Carta Fundamental italiana y también por una reciente ley que se ocupa de las disposiciones vitales, todo ello teniendo como trasfondo los límites del paternalismo legislativo. En un segundo momento, se ocupa de modo más general de cuál podría ser, conforme a una bioética laica, el equilibrio adecuado en punto a los límites de la licitud de las decisiones acerca del final de la vida. La tesis del autor aboga por un estatuto conjunto del auxilio al suicidio y el homicidio a pedido o eutanasia activa. En sus propias palabras, las que nos recuerdan, dicho sea de paso, lo dramático que suelen ser los casos que aquí importan, el profesor Fornasari nos advierte: “frente a casos como el de Marco Cappato u otros fácilmente asimilables a él parece en verdad muy hipócrita realizar una distinción según que cambien

Prólogo

19

las modalidades materiales del hecho (cosa que, por lo demás, depende de factores de la situación necesitada), siendo del todo evidente que, desde el punto de vista del significado social, no hay diferencia apreciable alguna”.

En el siguiente trabajo —El consentimiento femenino— la profesora Yanira Zúñiga se ocupa de otro tema muy relevante y de enorme actualidad. Estudia las deficiencias estructurales de una aproximación neutral al consentimiento que, fundada en las teorías contractualistas, invisibiliza “el modelo de heteronomía moral y jurídica que ha legitimado la sujeción de las mujeres desde la modernidad en adelante”. El texto se enfoca en revisar algunas de las contribuciones de teóricas feministas y explora su impacto en algunos problemas concretos que inciden en zonas críticas y grises de la aplicación jurídica del concepto del consentimiento.

La conclusión de la autora es tan sugerente como demoledora: El imaginario socio-jurídico del consentimiento hunde sus raíces en el pensamiento contractualista. Lejos de ser un universal neutro, el consentimiento está profundamente atravesado por las estructuras materiales y simbólicas sobre las que descansa el sistema sexo-género. El consentimiento femenino, en particular, se ubica en una interfaz entre lo político y lo privado, y resulta sistemáticamente arrastrado a aquella región de significados que simbolizan la posición social subordinada de las mujeres. Así, consentir en una mujer es tolerar más que aceptar, ceder más que querer; conjetura más que realidad. La fuerza del imaginario contractualista del consentimiento femenino se observa aún en la regulación de matrimonio y divorcio, y en la manera en la que la imagen de la seducción-conquista impregna la concepción del consentimiento femenino como ausencia de resistencia.

A reglón seguido, la profesora Cecilia Valenzuela y el profesor Luis Villavicencio en su contribución titulada El discurso del odio y los límites a la libertad de expresión bucean en medio de una de las amenazas que se ciernen de modo implacable sobre las democracias constitucionales modernas. Para los autores el dilema en torno al hate speech puede ser auscultado revisitando la distinción entre la dimensión libertaria y democrática de la libertad de ex-

20

Luis Villavicencio Miranda

presión y sus consecuencias. Para realizar su análisis presentan, en primer lugar, las posturas teóricas sobre la prohibición del discurso del odio y sus fundamentos y, en segundo lugar, se detienen en la legislación comparada. Su tesis fundamental reposa en que deben distinguirse con cuidado varias figuras conectadas entre sí, pero diversas: el discurso subversivo, los crímenes de odio, el discurso del odio y el negacionismo. Consideran “que la herramienta penal solo estaría justificada para el discurso subversivo y los crímenes de odio”. Respecto del discurso del odio plantean que, si la justificación de reproche contra el discurso del odio es “la discriminación que sufren ciertos grupos por sus señas de identidad, generada por una desigualdad estructural, creemos que otras medidas tendientes, precisamente a nivelar su posición en el debate público y a remover los obstáculos que causan su opresión, son más idóneas y menos lesivas para alcanzar el fin deseado”.

En el trabajo Animalidad y subjetividad. Los animales (no-humanos) como sujetos-de-derecho el profesor Juan Pablo Mañalich revisa otra cuestión de trascendencia y creciente interés. A propósito de la Ley N° 21.020 sobre tenencia responsable de mascotas y animales de compañía, examina una muy significativa transformación del sentido y alcance del artículo 291 bis del Código Penal. Con esa modificación legal como trasfondo, el autor indaga no solo en las implicancias dogmáticas, sino en las consecuencias morales de la tesis “de que la noción de sujeto-de-derecho es una que capta adecuadamente el distintivo «estatus moral» que hemos de reconocer, en general, a todo animal del cual podemos predicar subjetividad”. La línea argumental del profesor Mañalich reposa en la postura de la filósofa Korsgaard, la que es “merecedora de atención por su apuesta por poner la filosofía de Kant […] y por la singular manera en que su argumentación hace uso de la idea según la cual los animales no-humanos son seres cuya constitución natural determina que los derechos de los cuales ellos son titulares sólo puedan ser hechos valer, en cuanto pretensiones con capacidad de interpelar y vincular moralmente a otros seres, por vía de representación”. Aceptado lo anterior, según el autor, se sigue necesariamente la superación del bienestarismo ético como