abogacía práctica abogacía práctica
Director
Esta obra reúne una selección de aquellas cuestiones más novedosas y prácticas del ámbito mercantil, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado. Actualidad mercantil es una obra de consulta que con periodicidad anual, acercará al lector, -en artículos cortos y rigurosos-, las novedades y cuestiones más candentes de materias tales como derecho de sociedades, contratos mercantiles, seguros, banca y finanzas, propiedad industrial e intelectual, competencia y nuevas tecnologías para que puedan ser utilizados de consulta y referencia en la práctica profesional diaria así como en el conocimiento y actualización del Derecho. Dirigida por Enrique Ortega Burgos y coordinada por expertos mercantilistas en distintas áreas como Javier Fernández-Lasquetty, María Enciso Alonso-Muñumer, Eduardo Muñoz del Caz, Álvaro Pascual Morcillo y Daniel Vázquez Albert, Actualidad Mercantil es una obra imprescindible para todos aquellos que trabajan en el ámbito de asesoramiento empresarial.
Enrique Ortega Burgos
abogacía práctica
90
ACTUALIDAD MERCANTIL 2018 Enrique Ortega Burgos Director
Javier Fernández-Lasquetty Quintana María Enciso Alonso-Muñumer Eduardo Muñoz del Caz Álvaro Pascual Morcillo Daniel Vázquez Albert Coordinadores
ACTUALIDAD MERCANTIL 2018
90
Joaquín Muñoz Rodríguez Rafael García del Poyo Vizcaya Samuel Martínez Rojas Javier Fernández-Lasquetty Quintana Fernando Diaz Martínez Antonio Castán Pérez-Gómez Miguel Ángel Medina González Luis Baz Baz Javier Ramírez Iglesias Patricia Mariscal Garrido-Falla María Enciso Alonso-Muñumer Crisanto Pérez-Abad Martín Casto González-Páramo Rodríguez Raquel Fernández Menéndez Teresa Gutiérrez Cid Ignacio Blanco Pérez Fernando Vivar González Antonio Tapia Frade Isabel Parada Torralba Javier García Marrero Jordi Ruiz de Villa Jubany
Miguel Mejías González Daniel Vázquez Albert Lluís Esquerra Resa Iñaki Frías Inchausti Juan Manuel de Castro José Manuel Calavia Molinero José Machado Plazas José M. Balcells Cabanas Santiago Lardiés Nogales Luis Vegas Vicente Juan Bezares Susin Ana Izquierdo Cuerda Ana Belén Campuzano Laguillo Ramón Mesonero-Romanos Noemi Brito Izquierdo Begoña Pemán Hernández Pablo Fernández Burgueño Diego Crespo Lasso de la Vega Andrew Ward Candela Sotés Macaya Alejandro Sánchez del Campo Redonet
abogacía práctica
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia
Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Ángel M. López y López
Tomás S. Vives Antón
Marta Lorente Sariñena
Ruth Zimmerling
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
ACTUALIDAD MERCANTIL 2018
ENRIQUE ORTEGA BURGOS Director
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© VARIOS AUTORES
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-900-2 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice SOCIEDADES GRUPOS DE SOCIEDADES Y RESPONSABILIDAD CIVIL: NUEVAS TENDENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES..................................................
13
IMPUGNACIÓN DE ACUERDOS SOCIALES POR ABUSO DE LA MAYORÍA....
29
EL CONCEPTO DE CONSEJERO EJECUTIVO EN EL ART. 249.3 DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL...................................................................................
45
EL ARTÍCULO 348BIS DE LA LEY DE SOCIEDADES DE CAPITAL EN LAS ESTRUCTURAS DE INVERSIÓN DE CAPITAL DE RIESGO................................
63
LA EMISIÓN DE VALORES CONVERTIBLES EN ACCIONES...................................
83
EL ALINEAMIENTO DE LOS INTERESES CON LOS DE LOS SOCIOS EN EL MARCO DE OPERACIONES CORPORATIVAS.................................................
105
Daniel Vázquez Albert Catedrático de Derecho Mercantil Universitat de Barcelona
Iñaki Frías Abogado Socio de Rousaud Costas Duran Juan Manuel de Castro Aragonés Magistrado especialista mercantil en excedencia Socio de Rousaud Costas Duran
Lluís Esquerra Resa Abogado, socio de Garrigues
Santiago Lardiés Nogales y Luis Vegas Vicente Socio y Senior Manager de EY Abogados
María Enciso Alonso-Muñumer Catedrática acreditada de Derecho Mercantil de la Universidad Rey Juan Carlos Consultora Académica de Ontier
Antonio Tapia Doctor en Derecho Socio Director de Benow Partners Isabel Parada Socia de Benow Partners
8
Índice
CONTRATOS LOS EFECTOS DE LA INFORMACIÓN PRECONTRACTUAL DEFICIENTE EN LA RELACIÓN DE FRANQUICIA. UNA VISIÓN DISRUPTIVA...................... 123 Jordi Ruiz de Villa Jubany Presidente del Comité de Expertos de la Asociación Española de Franquiciadores (AEF) Socio de Jausas Miguel Mejías González Abogado Asociado de Jausas
LA CLÁUSULA DE VENCIMIENTO ANTICIPADO DE LOS CONTRATOS............ 143 Javier García Marrero Abogado. Magistrado en excedencia
LA COMPRAVENTA DE ACTIVOS ENTRE LOS GRANDES GRUPOS DE DISTRIBUCIÓN ALIMENTARIA EN ESPAÑA........................................................... 159 Teresa Gutiérrez Cid ARPA Abogados Consultores. Partner Sede Madrid Ignacio Blanco Pérez ARPA Abogados Consultores. Partner Sede Madrid
CONCURSAL EL “DEUDOR DE BUENA FE” EN LA LEY DE SEGUNDA OPORTUNIDAD......... 177 José Manuel Calavia Molinero Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona y Abogado. Académico de número de la Real Academia Europea de Doctores.
LA CALIFICACIÓN DE LA ENTIDADES DE CRÉDITO COMO ADMINISTRADORES DE HECHO EN LOS PROCESOS DE REFINANCIACIÓN DE LA DEUDA....................................................................................................................... 191 José Machado Plazas Catedrático “acreditado” de Derecho mercantil (Universidad de Barcelona) Socio del Despacho Cortés, Abogados.
PARTICULARIDADES JURÍDICAS DE LA ADQUISICIÓN DE COMPAÑIAS EN CRISIS......................................................................................................................... 201 Juan Bezares Ana Izquierdo Socio/Abogada Tribeca Abogados, S.L.P.
COMPETENCIA REGULACIÓN, COMPETENCIA Y LA ECONOMÍA COLABORATIVA................... 219 Andrew Ward Candela Sotés Macaya Cuatrecasas
9
Índice
CONTROL DE CONCENTRACIONES EN EL SECTOR DE LOS PRODUCTOS DE CONSUMO......................................................................................................... 235 Diego Crespo Lasso de la Vega Socio, Marimón Abogados Begoña Pemán Hernández Abogada, Marimón Abogados
EL CÁLCULO DE LAS MULTAS EN DERECHO DE LA COMPETENCIA............... 257 Crisanto Pérez-Abad Martín Socio, Eversheds-Sutherland
LA NOTA INFORMATIVA DE LA CNMC SOBRE EL PROCEDIMIENTO DE INSPECCIÓN A EMPRESAS EN MATERIA DE DERECHO DE LA COMPETENCIA DE JUNIO DE 2016................................................................................. 273 Casto González-Páramo Rodríguez Raquel Fernández Menéndez Abogados de Hogan Lovells International
PROPIEDAD INDUSTRIAL / INTELECTUAL LA NUEVA LEY DE PATENTES A LOS SEIS MESES DE SU ENTRADA EN VIGOR......................................................................................................................... 295 Antonio Castán Pérez-Gómez Socio Elzaburu, S.L.P.
EL ANTEPROYECTO DE LEY PARA LA MODIFICACIÓN DE LA LEY DE MARCAS............................................................................................................................. 315 Miguel Ángel Medina González Luis Baz Baz Socios de Elzaburu
LA COMPLEMENTARIEDAD RELATIVA DE LA LEGISLACIÓN SOBRE MARCAS Y SOBRE COMPETENCIA DESLEAL.......................................................... 335 Ana Belén Campuzano Catedrática de Derecho Mercantil Universidad San Pablo CEU
LA NUEVA REGULACIÓN DE LA COMPENSACIÓN EQUITATIVA POR COPIA PRIVADA.................................................................................................................... 363 Javier Ramírez Iglesias Profesor asociado de IE Law School. Vicepresidente de Asuntos Regulatorios en Europa de HP Inc Patricia Mariscal Garrido-Falla Doctora en Derecho. Asociada en Elzaburu.
10
Índice
NUEVAS TECNOLOGÍAS COMERCIO ELECTRÓNICO Y RESOLUCIÓN ELECTRÓNICA DE DISPUTAS.... 403 Josep M. Balcells Cabanas Socio de Toda&Nelo abogados. Tesorero del ICAB
BITCOIN, BLOCKCHAIN Y SMART CONTRACTS EN EL MERCADO ACTUAL.. 421 Pablo Fernández Burgueño Socio, fundador de NevTrace y Escila
LOS RETOS DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL PARA EL DERECHO. ESPECIAL REFERENCIA A SU INTERSECCIÓN CON LA PROPIEDAD INTELECTUAL........................................................................................................................... 437 Javier Fernández-Lasquetty Quintana Abogado, Socio Elzaburu, S.L.P. Fernando Díaz Martínez Asociado Elzaburu, S.L.P.
INNOVACIÓN EN EL SECTOR JURÍDICO. LA IRRUPCIÓN DEL LEGALTECH.. Alejandro Sánchez del Campo Redonet Abogado especializado en derecho digital. Fundador y editor de replicantelegal.com y copresidente de la Sección de gestión de despachos e innovación del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid
459
LAS FINTECH. La revolución tecnológica aplicada a las finanzas................... 471 Fernando Vivar Gozálvez Socio Presidente Mainlegal SLP
LA GESTIÓN INTELIGENTE DE DATOS EN LA ERA DEL BIG DATA..................... 491 Ramón Mesonero-Romanos Socio Ceca magan y Responsable de Área de Estrategia, Negocio y Transformación Digital de Comtrust Noemí Brito Responsable del Área de IT Governance, Risk and Compliance (IT GRC) de Comtrust
EL NUEVO REGLAMENTO GENERAL DE PROTECCIÓN DE DATOS Y SU ADECUACIÓN A LA EMPRESA.................................................................................... 511 Joaquín Muñoz Director del Área de Derecho de las Nuevas Tecnologías de Ontier
LOS DRONES...................................................................................................................... 529 Rafael García del Poyo Socio del departamento de nuevas tecnologías de Osborne Clarke Samuel Martínez Asociado sénior del departamento de nuevas tecnologías de Osborne Clarke
SOCIEDADES
GRUPOS DE SOCIEDADES Y RESPONSABILIDAD CIVIL: NUEVAS TENDENCIAS NORMATIVAS Y JURISPRUDENCIALES Daniel Vázquez Albert Catedrático de Derecho Mercantil Universitat de Barcelona
Sumario: 1. Hacia una regulación de los grupos de sociedades. 2. Los grupos en el Anteproyecto de Código Mercantil (2014). 3. Los grupos en la European Model Companies Act (2015). 4. Los grupos en nuestra jurisprudencia: interés de grupo y ventajas compensatorias. 5. Conclusiones. 6. Bibliografía.
1. HACIA UNA REGULACIÓN DE LOS GRUPOS DE SOCIEDADES Los grupos de sociedades se han convertido en la técnica predominante de organización empresarial, pero el vigente Derecho de sociedades sigue girando en torno al modelo de una sociedad independiente1. Es cierto que en la mayoría de los ordenamientos, y entre ellos el nuestro, proliferan cada vez más normas que contemplan el fenómeno de los grupos. Sin embargo, en la mayoría de los casos estas normas poseen un carácter o bien sectorial o bien fragmentario, dejando por tanto sin resolver la mayoría de las múltiples e importantes cuestiones que plantean los grupos de sociedades. El mencionado décalage entre norma y realidad en sede de grupos adquiere su máxima intensidad cuando se plantea la distribución de responsa-
1
El presente trabajo se enmarca dentro del Grupo de investigación consolidado sobre “Gobierno corporativo de la empresa (GCE)”, reconocido por la Agència de Gestió d’Ajuts Universitaris i de Recerca de la Generalitat de Catalunya (2014 SGR 1584), y que tengo el honor de coordinar.
14
Daniel Vázquez Albert
bilidades en el seno del grupo. Son numerosos los ordenamientos que han regulado el tema de la responsabilidad en los grupos, sea de forma general o simplemente sectorial. En los países que han aprobado una regulación general y sistemática, la responsabilidad ha sido el eje central de la regulación. Por su parte, en los ordenamientos que carecen de una regulación general y sistemática, pero que sin embargo han introducido algunas normas fragmentarias sobre grupos, éstas se ocupan total o parcialmente del tema de la responsabilidad. No obstante, ni en uno ni en otro caso la legislación ha servido para clarificar de forma decisiva el régimen de responsabilidad en el grupo. A menudo, la legislación no sólo no ha aportado nuevos criterios objetivos, sino que ha introducido nuevos interrogantes. En España, la voluntad de afrontar esta cuestión se manifiesta en los diversos intentos fallidos de regulación en materia de grupos. Merece la pena destacar el último de estos intentos, contenido en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil de 2014, que proyectaba introducir una regulación general de los grupos incluyendo un completo régimen de distribución de responsabilidades en este ámbito. En Europa, también han habido múltiples intentos fallidos de regulación de los grupos, promovidos por las instituciones comunitarias en distintos momentos, pero en la actualidad ésta no constituye una de las prioridades de las autoridades europeas. Sin embargo, es preciso destacar una interesante iniciativa no oficial en este ámbito, reflejada en la denominada European Model Business Act de 2015, que presenta entre sus principales novedades una elaborada regulación de los grupos de sociedades. El objetivo de este trabajo es contrastar estas recientes iniciativas, española y europea, y analizar su recepción en nuestra jurisprudencia.
2. LOS GRUPOS EN EL ANTEPROYECTO DE CÓDIGO MERCANTIL (2014) Como es sabido, el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil (APLCM) constituye un ambicioso proyecto dirigido a modernizar y recodificar la normativa mercantil. Aunque buena parte de sus preceptos básicamente reproducen, aunque sistematizadas, las normas vigentes contenidas en el Código de Comercio y en la legislación mercantil especial, incluye algunas reformas
Grupos de sociedades y responsabilidad civil: nuevas tendencias normativas ...
15
que resultan de relieve, entre las que precisamente destaca la referida a los grupos de sociedades (arts. 291-1 y ss APLCM). Se trata de una iniciativa largamente elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación por encargo del Gobierno, que aprobó este Anteproyecto basándose en su precedente inmediato, la Propuesta de Código Mercantil (PCSM) de 2013. El APLCM comienza su propuesta de regulación de los grupos abordando el concepto de grupo bajo un criterio amplio, que se basa no solo en el criterio del control, sino que también incluye el criterio de la dirección única bajo la cual actúan dos o más sociedades independientes (art. 291-1, 1 y 2), a fin todo ello de no circunscribir esta figura a los grupos jerárquicos y permitir de este modo la inclusión de los grupos horizontales. En todo caso, aclara la propuesta que los grupos de sociedades carecen de personalidad jurídica (art. 291-1, 3). Se refiere a las sociedades dominantes como las que ejercen el control sobre una o más sociedades, que califica de dominadas o dependientes, para seguidamente proyectar el régimen de la sociedad dominante a cualquier persona natural o jurídica que ejercza el control sobre varias sociedades dependientes, salvo en lo relativo a la obligación de consolidar (art. 291-2). A continuación, regula las presunciones de control, siguiendo lo establecido ya en el vigente art. 42.1 CCom, si bien añade dos presunciones vinculadas a la apariencia de grupo (art. 291-3). En primer lugar, cuando una sociedad incluya en la denominación elementos significativos de la denominación o del anagrama de otra sociedad o de signo distintivo notorio o registrado a nombre de ésta o de cualquier otra sociedad perteneciente al grupo. Y, en segundo lugar, cuando una sociedad haya hecho constar en la documentación o en cualquier clase de publicidad la perteneciente de la misma al grupo. No obstante, se trata en ambos casos, al igual que en los otros supuestos de presunción de control, de presunciones que permiten prueba en contrario. Sobre esta base, se incluye un régimen de información y publicidad del grupo, en el que destacan los siguientes deberes. En primer lugar, se establecen deberes de información de los administradores de la dominante y de la dominada sobre la integración en un grupo o su separación del mismo (art. 291-6). Así, el administrador de la dominante debe informar de tales circunstancias al de la dominada, y éste debe hacer lo propio en la primera
16
Daniel Vázquez Albert
junta que se celebre. En segundo lugar, se establece un deber de inscripción en el Registro Mercantil (y, en caso de existir, en la correspondiente página web corporativa) de la integración o separación del grupo, aplicable dicho deber a cada una de las sociedades integradas en el mismo (art. 291-7). Estos deberes de información e inscripción se refuerzan con una responsabilidad solidaria de los administradores infractores por los perjuicios causados a socios y terceros (art. 291-8). La parte nuclear de la regulación del APLCM en materia de grupos se incluye en una sección que se rubrica “del ejercicio del control y de la responsabilidad”. En ella se reconoce la facultad de los administradores de la sociedad dominante de impartir instrucciones en interés del grupo a los administradores de la sociedad dominada, aunque la ejecución de esas instrucciones pueda causar un perjuicio a esta sociedad, siempre que dichas instrucciones no sea contrarias a la Ley, a los estatutos, ni pongan en riesgo la solvencia de la sociedad dominada (art. 291-9). Este último límite referido a la solvencia de la filial constituye un relevante añadido respecto a la anterior PCSM. Acogiendo la doctrina de las ventajas compensatorias, se establece que la existencia de perjuicio deberá determinarse teniendo en cuenta el conjunto de ventajas y desventajas que tenga para la sociedad dependiente la pertenencia al grupo (art. 291-10). En caso de no existir ventajas compensatorias que desactiven la existencia de un perjuicio para la dependiente, la sociedad dominante tiene el deber de compensar adecuadamente a la dependiente por dicho perjuicio en el plazo de un año (art. 291-11). Además, la sociedad dominante y sus administradores responden solidariamente por dicho perjuicio sin compensación adecuada (art. 291-12, 1). Por su parte, los administradores de la sociedad dependiente también responden solidariamente del perjuicio causado a dicha sociedad, aunque pueden exonerarse si prueban que han cumplido con su deber de información y, lo que es más relevante, que existen elementos objetivos para considerar que la compensación era adecuada y posible y que la ejecución de las instrucciones no ha puesto en riesgo la solvencia de la sociedad (art. 291-12, 2). Se trata de unas causas de exoneración más estrictas que las establecidas en la PCSM, que requería sólo acreditar que el acto se realizó siguiendo instrucciones escritas de los administradores de la dominante. Esta responsabilidad parece configurarse como interna, en beneficio del interés social de la dependiente, puesto que la acción de responsabilidad
Grupos de sociedades y responsabilidad civil: nuevas tendencias normativas ...
17
contra estos tres potenciales sujetos responsables puede ser ejercitada por cualquier administrador o socio de la sociedad dependiente en defensa del interés social, o por cualquier acreedor en caso de insuficiencia del patrimonio de la sociedad (art. 291-12, 3). Junto con la responsabilidad por instrucciones perjudiciales para la sociedad dependiente, se establece también la controvertida responsabilidad por apariencia, en virtud de la cual se hace responsable subsidiaria a la sociedad dominante por las deudas de la sociedad dependiente, “cuando se hubiera generado en el acreedor, por las circunstancias concurrentes, la apariencia de que la dominante asumía tal responsabilidad” (art. 291-13). De nuevo, comparándolo con lo establecido en la PCSM, el APLM exige requisitos sustantivos más estrictos, próximos a la culpa in contrahendo, mientras que para la PCSM parece que simplemente basta un requisito formal como es el haber hecho constar en la documentación o resultar de la publicidad la pertenencia al grupo. El Consejo de Estado, en su Informe sobre el APLCM de 29 de enero de 2015, ha sido particularmente crítico con la regulación proyectada de la responsabilidad por apariencia, sensible a las objeciones a la misma planteadas por distintos sectores en la fase de consulta del proyecto. En particular, se ha objetado a la misma “la quiebra del principio de personalidad de las sociedades mercantiles; el quebrantamiento de la excepcionalidad de la doctrina jurisprudencial del «levantamiento del velo»; la inseguridad jurídica que genera confiar en una apreciación subjetiva del acreedor o, en fin, el posible uso fraudulento de la previsión proyectada, en caso de sociedades que generen injustificadamente una apariencia de pertenencia a un grupo”. Ante estas objeciones, que el Consejo de Estado comparte parcialmente, propone delimitar los amplios términos de dicha responsabilidad mediante un listado de presunciones para evitar generar inseguridad jurídica. Por último, cabe destacar que el APLCM refuerza la posición de los socios externos de la sociedad filial, que define como los que no tengan participación, directa o indirecta, en el capital de la sociedad dominante (art. 29115). En este sentido, les otorga un doble derecho de separación (sell-out), anudado a dos causas distintas. El primero, en caso de integración de la correspondiente sociedad en un grupo (art. 291-16). Eso sí, se reduce el plazo de ejercicio de este derecho a tres meses, respecto a los excesivos dos años que contemplaba la PCSM. El segundo, que no constaba en dicha PCSM, se
18
Daniel Vázquez Albert
vincula a la causación de un perjuicio a la sociedad dependiente sin compensación adecuada (art. 297-17), para el que se otorga un largo plazo de un año desde que hubiera conocido o debido conocer la existencia de dicho perjuicio. Además, ambos derechos de separación gozan de una ulterior garantía, como es la responsabilidad solidaria de la dominante con la dominada por el reembolso al socio del valor de su participación (art. 291-18). Como contrapartida al derecho de separación, el APLCM otorga a la sociedad dominante un derecho de exclusión (squeeze-out), por el que dicha sociedad podrá adquirir las participaciones del socio externo sin necesidad de su consentimiento, aunque solo cuando la dominante ostente al menos el noventa por ciento del capital de la dependiente y al menos los tres cuartos de los votos en dicha sociedad (art. 297-19). En caso de ejercitar este derecho, la sociedad dominante deberá abonar al socio externo excluido, además del valor que le corresponda a éste por su participación, una indemnización equivalente al diez por ciento de dicho valor.
3. LOS GRUPOS EN LA EUROPEAN MODEL COMPANIES ACT (2015) En los últimos años la Unión Europea ha impulsado diversas propuestas de regulación de los grupos de sociedades que se inscriben en el ambicioso proceso de modernización del Derecho de sociedades comunitario, proceso que tiene como principales manifestaciones el Informe elaborado por un Grupo de Expertos en 2002 (el denominado Informe Winter) y el consiguiente Plan de Acción aprobado por la Comisión Europea en 2003; y, una década más tarde, el Informe de reflexión sobre el futuro del Derecho de sociedades de la UE publicado en 2011 y el consiguiente Plan de acción sobre Derecho de sociedades y gobierno corporativo aprobado por la Comisión Europea en 2012. Más recientemente, y complementando lo anterior, ha salido a la luz una interesante propuesta, bajo la rúbrica de European Model Company Act (EMCA), elaborada en 2015 por un grupo de académicos con la finalidad de poner a disposición de los Estados Miembros un modelo de regulación que se autocalifica como “soft law”. Es preciso recordar que desde el primer momento las autoridades comunitarias han mostrado un elevado interés en el fenómeno de los grupos,
Grupos de sociedades y responsabilidad civil: nuevas tendencias normativas ...
19
lo que se ha manifestado en el impulso de diversas iniciativas directamente dirigidas a regular dicho fenómeno. Sin embargo, no han conseguido sacar adelante una regulación general y sistemática de los grupos, sin perjuicio de la aprobación de diversas normas sectoriales que inciden de forma indirecta en la problemática de la empresa policorporativa. Conscientes de la complejidad de la tarea, la Comisión ha dado al objetivo de la regulación de los grupos una graduación modesta, pues considera una prioridad de medio plazo la presentación de una propuesta de directiva marco en materia de grupos de sociedades en la que se autorice a los administradores de las sociedades del grupo a adoptar una política de grupo coordinada y se prevean medidas adecuadas de protección de acreedores y socios. En este contexto, adquiere protagonismo la EMCA como propuesta normativa que un grupo de académicos de 22 países europeos ofrece a los Estados Miembros a modo de recomendación de regulación en materia societaria. Esta propuesta, que abarca todos los temas clásicos del Derecho societario, incluye en su penúltimo capítulo (Capítulo 15) una propuesta de regulación de los grupos de sociedades. Se trata de una propuesta de regulación completa y exhaustiva, y que sigue la línea y desarrolla los planteamientos de las anteriores inicitivas impulsadas por la Comisión Europea, aunque con algunas diferencias puntuales pero significativas dirigidas a promover mayor flexibilidad en la operativa de los grupos. Específicamente en materia de grupos de sociedades, la EMCA tiene como principal objetivo establecer un conjunto de reglas dirigidas a facilitar y potenciar la flexibilidad de la formación, organización y funcionamiento de los grupos de sociedades como forma predominante de organización de las modernas empresas (secciones 1 a 17). Con esta finalidad, se efectúan las siguientes propuestas concretas, estructuradas en tres bloques: el funcionamiento del grupo; la protección de los socios minoritarios y acreedores de las sociedades filiales; y la protección de los socios minoritarios de la propia sociedad dominante. Así, en primer lugar, propone reconocer explícitamente el derecho de la sociedad dominante a emitir instrucciones dirigidas a los administradores de sus filiales, sin crear por ello una responsabilidad de dicha sociedad dominante (secc. 9). Instrucciones que los administradores de la filial deben cumplir, a menos que se trate de administradores independientes o que no hayan sido nombrados por la dominante. Todo ello partiendo de un concep-
20
Daniel Vázquez Albert
to restringido de grupo de sociedades basado en el control, que se define como “poder de administrar, individualmente o conjuntamente con otros socios, las políticas financieras y operativas de la filial” (secc. 4). Paralelamente el órgano de administración de la sociedad dominante debe informar por escrito al de la filial tan pronto como adquiera o pierda el control sobre la misma (secc. 8). En esta misma línea, se reconoce el derecho a gestionar el grupo y sus miembros en interés del grupo en su conjunto (secc. 16). De este modo, si los administradores de la filiales, siguiendo instrucciones de la dominante, adoptan decisiones que contrarían el interés de la propia sociedad filial, esta decisión no se considerará una infracción de sus deberes como administradores, siempre que la misma se haya adoptado en interés del grupo en su conjunto, se asuma razonablemente que los potenciales daños a la filial serán compensados en un período razonable, y dichos daños no constituyan una amenaza para la existencia de la propia filial. Si no se dan estas circunstancias, los administradores de la filial pueden rechazar el seguimiento de las instrucciones emanadas de la sociedad dominante. También se reconoce el derecho de la sociedad dominante a excluir al socio minoritario de las sociedades filiales (right to squeeze-out), siempre que dicha sociedad dominante ostente al menos un 90% de las participaciones y de los votos de la filial (secc. 11), con la finalidad de facilitar la formación de grupos totalmente integrados. En segundo lugar, la protección de los socios minoritarios y de los acreedores de las filiales se sustancia mediante los siguientes mecanismos. Así, los socios minoritarios de la filial gozan del derecho a separarse de la sociedad (right to sell-out), aunque limitado, pues solo opera en los casos en que la dominante ostenta al menos un 90% de las participaciones y de los votos de la filial (secc. 15). También gozan de un derecho de información referido a las decisiones de la sociedad matriz; además, disponen de un derecho a examinar la contabilidad y documentación de dicha sociedad, así como a solicitar ulterior información que sea necesaria para el socio a fin de valorar la posición financiera de la matriz, teniendo derecho a ejercitar este derecho mediante un representante o asistente, todo ello siempre que afecte a la filial (secc. 14). Este derecho de examen (special investigation right) es el equivalente al que se otorga en el EMCA a cualquier socio en toda sociedad individualmente considerada, y que en caso de que la respectiva sociedad
Grupos de sociedades y responsabilidad civil: nuevas tendencias normativas ...
21
sea una filial de grupo, se extiende también a la actividad de la cabecera del grupo que afecta a la correspondiente filial. Por su parte, los acreedores de las filiales encuentran tutela en la responsabilidad de la dominante por no promover la disolución o recapitalización de las segundas en caso de que éstas no tengan perspectivas razonables de evitar su liquidación mediante sus recursos propios, lo que se denomina punto de crisis (crisis pont) (secc. 17). Esta responsabilidad de la matriz, que se inspira en la doctrina británica del wrongful trading, alcanza las deudas impagadas por la sociedad filial en las que ésta ha incurrido con anterioridad al mencionado punto de crisis. Además, el derecho a reclamar dicha responsabilidad no se atribuye directamente a los acreedores de la filial, sino a los administradores sociales o concursales de la filial.
4. LOS GRUPOS EN NUESTRA JURISPRUDENCIA: INTERÉS DE GRUPO Y VENTAJAS COMPENSATORIAS En los grupos de sociedades, la constatación de la existencia de un daño, como uno de los presupuestos generadores de responsabilidad, adquiere una dimensión distinta a la que tiene en una sociedad tomada individualmente, justamente por la relación que existe entre las diversas integrantes del grupo. En el caso más habitual, las instrucciones que la sociedad matriz imparte a la sociedad filial, a través de sus respectivos administradores, son susceptibles de crear un perjuicio a la sociedad filial. Ante estos supuestos, resulta necesario delimitar dos cuestiones básicas: primero, los sujetos responsables del perjuicio a la filial, que potencialmente pueden ser tres (sociedad dominante, sus administradores y los administradores de la filial), y que pueden concurrir o no en régimen de responsabilidad solidaria o subsidiaria; y, segundo, el alcance del perjuicio generado a la vista de la pertenencia de la sociedad damnificada a un grupo de sociedades. En relación al primer aspecto, el de los sujetos responsables, cabe indicar que tratándose de una sociedad-isla la responsabilidad recaería sobre los administradores sociales. En cambio, tratándose de un grupo de sociedades, la aplicación de la figura del administrador de hecho permite ampliar el círculo más allá del administrador de derecho (los administradores de la filial), para alcanzar también, en régimen de solidaridad, a la sociedad matriz como
22
Daniel Vázquez Albert
administradora de hecho, siempre que concurran los requisitos del administrador de hecho. En las distintas propuestas de regulación de los grupos surgidas en nuestro ordenamiento, suele añadirse la responsabilidad de los administradores de la matriz, como emisores materiales de las instrucciones perjudiciales. En concreto, el Anteproyecto de Código Mercantil establece una responsabilidad solidaria de la dominante, sus administradores y los administradores de la filial, aunque en este último caso pueden exonerarse probando la concurrencia de determinadas circunstancias, que básicamente se refieren al alcance del daño, cuestión ésta que se analizará seguidamente. Esta extensión del círculo de sujetos responsables nos parece excesiva, sobre todo partiendo de la base de que parece consolidado el criterio conforme al cual el administrador de hecho lo sería, por regla general, la sociedad dominante, y no sus administradores, siempre que éstos no hubieran actuado por su cuenta, al margen de los procedimientos y circuitos ordinarios de toma de decisiones. En todo caso, la acción de responsabilidad se ejercitaría en interés de la sociedad, tratándose de una acción social de responsabilidad, por cuanto sería la sociedad filial la que directamente habría sufrido los daños, sin perjuicio de que dichos daños repercuten indirectamente sobre los socios y acreedores de la sociedad. Mayor dificultad presenta el segundo aspecto, referido a la determinación del alcance del perjuicio en sede de grupos. En este ámbito, resultan fundamentales las figuras del interés de grupo y de las ventajas compensatorias. Estas figuras permiten una más precisa determinación del perjuicio que sufre la sociedad dominada, por cuanto el hecho de que el perjuicio se haya realizado en interés del grupo y de que se vea compensado por determinadas ventajas que genera la vinculación de la sociedad damnificada al grupo puede reducir o incluso eliminar el importe de dicho perjuicio, y por tanto pueden reducir o incluso eliminar la propia responsabilidad. En esta línea, el punto de partida consiste en que el reconocimiento del interés de grupo legitima que la sociedad dominante ostente la facultad de impartir instrucciones a la sociedad dependiente, aunque dichas instrucciones puedan generar un perjuicio en esta última compañía. Pero dicho perjuicio no generará automáticamente responsabilidades, sino que deberá contextualizarse en el marco de un grupo, a fin de determinar si dicho perjuicio inicial se ve compensado por ventajas que la sociedad damnificada