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enfoque laboral

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ÁNGELA MARTÍN-POZUELO LÓPEZ

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LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LA UNIÓN EUROPEA: LEY APLICABLE A AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN

LEY APLICABLE A AFILIACIÓN Y COTIZACIÓN

enfoque laboral

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LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LA UNIÓN EUROPEA:

El objeto de estudio de esta obra se centra en la determinación de la ley aplicable en materia de Seguridad Social, tercer pilar de la regulación de las relaciones laborales internacionales (junto con la competencia judicial internacional y la ley aplicable al contrato de trabajo).

La determinación de esta ley, pese a ser un elemento clave en la toma de decisiones empresariales de índole laboral, constituye el área menos explorada por la doctrina científica.

A causa de la elevada movilidad en el seno de la Unión y la posición privilegiada que el Derecho europeo ostenta, destaca la regulación contenida en las normas comunitarias de coordinación: los Reglamentos 883/2004 y 987/2009. Además de su importancia práctica creciente como consecuencia del progresivo aumento de las relaciones laborales internacionales, la actualidad del tema objeto de estudio es mayor si se tiene en consideración el procedimiento de reforma actualmente abierto en torno a estos Reglamentos (iniciado en diciembre de 2016), que hace especialmente oportuno su análisis en el momento actual.

El objetivo de esta obra es, pues, realizar un estudio omnicomprensivo y en profundidad de una de las principales cuestiones en materia de Seguridad Social, como es la determinación de la ley aplicable a la relación de afiliación de los trabajadores por cuenta ajena, con la finalidad de identificar sus principales puntos críticos y, en la medida de lo posible, aportar soluciones. Para abordar esta tarea, se ha decidido estructurar esta obra en dos partes. En la primera parte, relativa a los puntos críticos generales de las normas comunitarias de coordinación, se analizarán el entramado normativo en materia de Seguridad Social, los ámbitos de aplicación de los Reglamentos de coordinación y la compleja interrelación de estos con el resto de normas internacionales en la materia. En la segunda parte, dedicada a los puntos críticos específicos de sus normas de conflicto, se analizará el funcionamiento del sistema de normas de conflicto de los Reglamentos de coordinación para, posteriormente, analizar las reglas contenidas, esencialmente, en el Título II del Reglamento 883/2004, y los retos futuros a los que estas se enfrentan por las nuevas realidades laborales y migratorias.

ÁNGELA MARTÍN-POZUELO LÓPEZ

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LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LA UNIÓN EUROPEA: Ley aplicable a afiliación y cotización

NORMAS DE LA COLECCIÓN: Consejo científico: José María Goerlich (Director) Ángel Blasco Pellicer Jesús R. Mercader Uguina Francisco Pérez de los Cobos Orihuel Remedios Roqueta Buj Admisión de originales: Los originales serán evaluados por el Consejo científico y sometidos a informe externo por expertos anónimos. Cualquiera de los evaluadores puede hacer observaciones o sugerencias a los autores, siempre y cuando el trabajo haya sido aceptado. Se comunicarán a los autores, en su caso, concediéndoles un período de tiempo suficiente para introducir las modificaciones oportunas.

LA SEGURIDAD SOCIAL DE LOS TRABAJADORES MIGRANTES EN LA UNIÓN EUROPEA: Ley aplicable a afiliación y cotización

ÁNGELA MARTÍN-POZUELO LÓPEZ

Profesora Ayudante Doctora del Departamento de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universitat de València

tirant lo blanch Valencia, 2022

Copyright ® 2022 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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Ángela Martín-Pozuelo López

TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1113-086-8 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi abuelo, mi gran maestro

Agradecimientos Esta obra se corresponde, en gran parte, con la tesis doctoral elaborada gracias a la financiación de una ayuda predoctoral del subprograma “Atracció de Talent” de la Universitat de València – Estudi General.

Este libro es la culminación de un largo y gratificante proceso predoctoral que no podría haber realizado sin el apoyo incondicional y la sabiduría de mi directora y Maestra, la Dra. Eva López Terrada. Muchas gracias.

Asimismo, debo agradecer también a las profesoras Dra. Olga Fotinopoulou Basurko (Universidad del País Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea) y Dra. Dolores Carrascosa Bermejo (Universidad Pontificia de Comillas y Universidad Complutense de Madrid), por su ayuda inestimable durante todo el periodo predoctoral.

Gracias por su disposición, tiempo y generosidad que han nutrido una parte relevante de mi trabajo.

Je tiens tout particulièrement à remercier M. Jean-Philippe Lhernould (Université de Poitiers) et Mme Barbara Palli (Université de Lorraine). Merci pour leur gentillesse, leur disponibilité et leur aide précieuse lors de mon séjour de recherches auprès de l’Institut François Gény (Faculté de droit de Nancy), qui, grâce à eux, a été très fructueux et agréable.

Finalmente, no puedo olvidar a mi familia, en especial, a mi madre y a mi pareja, pero, sobre todo, a mis abuelos. Gracias por tanto.

Índice de contenido Agradecimientos..................................................................................................

9

Prólogo................................................................................................................

17

Listado de abreviaturas principales......................................................................

21

INTRODUCCIÓN 1. El progresivo avance de las relacionales laborales internacionales.................

1.1. El fenómeno de la globalización...........................................................

1.2. La libre circulación y residencia en la Unión Europea..........................

1.2.A. De la Comunidad Económica Europea a la Unión Europea: la evolución de la libre circulación en el Derecho originario........

1.2.B. Breve introducción a la regulación del derecho a la libre circulación en el Derecho derivado..................................................

1.2.B.a. La libre circulación de personas: la Directiva 2004/38.....................................................................

1.2.B.b. La libre circulación de trabajadores: el Reglamento 492/2011...................................................................

2. La importancia creciente de los Reglamentos de coordinación.....................

29 32 41 41 47 48 53 56

PARTE PRIMERA PUNTOS CRÍTICOS GENERALES DE LAS NORMAS COMUNITARIAS DE COORDINACIÓN Capítulo I EL COMPLEJO ENTRAMADO NORMATIVO EN MATERIA DE SEGURIDAD SOCIAL I.1.

I.2.

I.3.

Normativa procedente de la Unión Europea.............................................

I.1.1. Derecho originario.......................................................................

I.1.2. Derecho derivado.........................................................................

Normativa internacional............................................................................

I.2.1. Acuerdos de cooperación y asociación suscritos por la Comunidad Europea.................................................................................

I.2.2. Convenios internacionales...........................................................

I.2.2.A. Convenios multilaterales.............................................

I.2.2.B. Convenios bilaterales..................................................

Normativa nacional: el derecho interno español........................................

I.3.1. La aplicación de la Seguridad Social española a los extranjeros en España.....................................................................................

66 73 75 80 81 82 82 91

102 102

12

Índice de contenido I.3.2.

La extensión de la Seguridad Social española en el extranjero.....

104

Capítulo II LA DETERMINACIÓN DEL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS DE COORDINACIÓN II.1. Su ámbito de aplicación territorial.............................................................

II.1.1. El derecho a la libre circulación como eje territorial....................

II.1.2. La extensión “extraterritorial” de las normas de coordinación......

II.2. Su ámbito de aplicación personal...............................................................

II.2.1. Los requisitos subjetivos generales de la coordinación comunitaria.................................................................................................

II.2.1.A. El requisito de la transnacionalidad de la situación como punto de partida................................................

II.2.1.B. El requisito central de aseguramiento.........................

II.2.1.C. El diluido requisito de la nacionalidad........................

II.2.1.C.a. Los sujetos incluidos expresamente en el Reglamento 883/2004............................

II.2.1.C.b. La inclusión indirecta de los nacionales de terceros Estados.................................

II.2.2. El caso particular de los familiares y supérstites...........................

II.2.2.A. Problemas derivados de la falta de definición comunitaria de la noción de miembro de la familia: el “cónyuge” en matrimonios entre personas del mismo sexo.

II.3. Su ámbito de aplicación material...............................................................

II.4. Su ámbito de aplicación temporal..............................................................

II.4.1. El régimen transitorio..................................................................

109 109 118 128 131 132 133 135 135 136 141 143 150 162 164

Capítulo III LA TORTUOSA RELACIÓN DE LOS REGLAMENTOS COMUNITARIOS DE COORDINACIÓN CON LAS NORMAS INTERNACIONALES III.1. Relación con convenios internacionales suscritos con otros Estados miembros...................................................................................................

III.1.1. Relación con convenios preexistentes a los Reglamentos de coordinación.......................................................................................

III.1.1.A. El principio general de sustitución y sus excepciones.

III.1.1.A.a. Las excepciones explícitas en los textos reglamentarios........................................

III.1.1.A.b. La excepción jurisprudencial al principio general de sustitución: la doctrina Rönfeldt..................................................

174 175 175 176 181

Índice de contenido III.1.1.A.c. Un problema común: la determinación de la mayor favorabilidad de las normas internacionales........................................

III.1.1.B. La extensión del ámbito de aplicación personal de estos convenios...........................................................

III.1.1.C. El régimen aplicable a los convenios multilaterales....

III.1.2. Relación con convenios posteriores a los Reglamentos de coordinación..........................................................................................

III.2. Relación con convenios internacionales suscritos con terceros Estados.....

13

194 203 204 205 208

PARTE SEGUNDA PUNTOS CRÍTICOS ESPECÍFICOS DE LAS NORMAS DE CONFLICTO COMUNITARIAS Capítulo IV LOS PILARES DEL MODELO COMUNITARIO DE COORDINACIÓN IV.1. La piedra angular del sistema: el principio de igualdad de trato por razón de la nacionalidad......................................................................................

IV.1.1. La polémica propuesta de reforma del principio de igualdad de trato.............................................................................................

IV.1.1.A. El contexto político, económico y social de la Propuesta..........................................................................

IV.1.1.B. La jurisprudencia comunitaria base de la Propuesta...

IV.1.1.C. El contenido de la pretendida reforma del artículo 4 del Reglamento de base y sus principales críticas........

IV.1.1.D. El contenido del Acuerdo provisional sobre esta reforma..........................................................................

IV.1.1.E. Valoración crítica........................................................

IV.2. El principio de asimilación de ingresos, hechos o acontecimientos...........

IV.3. Los principios vinculados específicamente con prestaciones: los principios de exportación y no acumulación de prestaciones...............................

IV.3.1. El principio de exportación..........................................................

IV.3.2. El principio de no acumulación de prestaciones...........................

IV.4. El principio instrumental de la colaboración administrativa......................

IV.5. El principio de unicidad de ley aplicable...................................................

IV.5.1. Introducción al sistema de normas de conflicto de los Reglamentos de coordinación......................................................................

221 231 232 235 241 249 251 255 261 261 264 267 275 284

14

Índice de contenido

Capítulo V EL RÉGIMEN PARTICULAR DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y SUS EFECTOS SOBRE EL SISTEMA CLÁSICO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO V.1. La caracterización de la Seguridad Social..................................................

V.2. La caracterización de la coordinación comunitaria....................................

V.2.1. Nociones básicas sobre el sistema de DIPr...................................

V.2.2. El sistema particular de las normas de coordinación comunitarias...............................................................................................

V.2.2.A. La ley aplicable como centro de imputación de competencia.......................................................................

V.2.2.B. El recurso a las normas de derecho internacional autónomo para la determinación de la competencia judicial internacional: el caso español.........................

V.2.2.B.a. Reclamaciones contra entidades españolas............................................................

V.2.2.B.b. Reclamaciones contra entidades extranjeras.........................................................

V.2.2.C. Las normas comunitarias de conflicto: ¿ante un conflicto de leyes sui generis o un conflicto de autoridades?.............................................................................

293 296 299 306 307 321 323 329 331

Capítulo VI LAS NORMAS DE CONFLICTO DEL TÍTULO II DEL REGLAMENTO 883/2004 A EXAMEN VI.1. Nociones elementales sobre el sistema de normas de conflicto para determinar la ley aplicable a la relación de afiliación de los trabajadores por cuenta ajena...............................................................................................

VI.1.1. Sistemática general de las normas de conflicto del Título II del Reglamento 883/2004..................................................................

VI.1.2. Conceptos clave para la correcta aplicación de las normas de conflicto.......................................................................................

VI.1.2.A. El concepto de “trabajador por cuenta ajena” en la coordinación comunitaria...........................................

VI.1.2.B. La determinación del “lugar de ejercicio” de una actividad...........................................................................

VI.1.2.C. La definición de “sede de la actividad económica” o “domicilio social” en los Reglamentos de coordinación.............................................................................

VI.1.2.D. La determinación de la “residencia” a efectos de la coordinación comunitaria...........................................

VI.2. La lex loci laboris como solución principal al conflicto de leyes..................

339 340 342 342 347 349 356 361

Índice de contenido VI.3. Las normas de conflicto particulares a consecuencia de la especial naturaleza de los empleadores: trabajadores de entes públicos u organismos internacionales...........................................................................................

VI.4. Las normas de conflicto para trabajadores que prestan servicios en lugares con características especiales......................................................................

VI.4.1. Trabajadores del mar....................................................................

VI.4.2. Tripulación de vuelo o de cabina en el transporte aéreo...............

VI.5. Las normas de conflicto especiales para trabajadores que prestan servicios en más de un Estado miembro..................................................................

VI.5.1. Carácter temporal de la concurrencia prestacional: el desplazamiento de trabajadores.................................................................

VI.5.1.A. El poliédrico supuesto de hecho del desplazamiento de trabajadores............................................................

VI.5.1.A.a. El requisito orgánico...............................

VI.5.1.A.b. El requisito organizativo.........................

VI.5.1.A.c. El triple requisito temporal.....................

VI.5.1.B. Las formalidades del desplazamiento de trabajadores: la emisión de los certificados A1.................................

VI.5.1.B.a. El debate sobre el valor de los certificados A1 en el desplazamiento de trabajadores.......................................................

VI.5.2. Carácter permanente de la concurrencia prestacional: el artículo 13 del Reglamento 883/2004.......................................................

VI.5.2.A. El supuesto de hecho del artículo 13.1 del Reglamento 883/2004................................................................

VI.5.2.B. Las conexiones seleccionadas en la norma de conflicto del artículo 13.1 del Reglamentos 883/2004..........

VI.5.2.B.a. Los conceptos básicos necesarios para su aplicación................................................

VI.5.2.B.b. La puesta en práctica de las normas de conflicto del artículo 13.1 del Reglamento 883/2004.....................................

VI.5.2.B.c. El procedimiento de aplicación del artículo 13 del Reglamento 883/2004..........

VI.5.2.C. La difusa línea entre el desplazamiento y la actividad en varios Estados miembros.......................................

VI.5.2.C.a. El contenido del Acuerdo provisional de 2019 sobre las normas de conflicto del artículo 13 del Reglamento de base........

VI.5.2.D. La concurrencia de actividades de diferente naturaleza en varios Estados miembros en los Reglamentos de coordinación..........................................................

VI.6. La regla subsidiaria del sistema: la lex loci domicilii....................................

15

367 375 375 383 391 392 398 399 406 413 421 430 458 465 471 471 474 480 482 488 495 500

16

Índice de contenido VI.6.1. La evolución de la lex loci domicilii: del Reglamento 1408/71 al Reglamento 883/2004..................................................................

VI.6.2. La configuración de la lex loci domicilii como regla supletoria del sistema....................................................................................

VI.6.3. Reflexiones conclusivas................................................................

VI.7. Aspectos adicionales sobre la determinación de la ley aplicable.................

VI.7.1. Normas transitorias en materia de ley aplicable: del Reglamento 1408/71 al Reglamento 883/2004................................................

VI.7.2. Determinación provisional de la ley aplicable..............................

VI.7.1. Cuestiones prácticas relativas a las obligaciones empresariales.....

VI.7.3. El seguro voluntario o facultativo continuado en las normas de coordinación.................................................................................

VI.7.4. La cláusula de escape del sistema comunitario de normas de conflicto: los acuerdos del artículo 16 del Reglamento 883/2004.

VI.8. Los retos futuros de las normas de conflicto comunitarias.........................

VI.8.1. Las nuevas realidades a las que se enfrenta la coordinación comunitaria......................................................................................

VI.8.2. La hegemonía de la lex loci laboris, ¿en crisis?.............................

500 505 515 524 524 530 535 536 539 545 545 550

CONCLUSIONES 1. Puntos críticos generales de los Reglamentos de coordinación......................

2. Puntos críticos específicos de la determinación de la ley aplicable a la relación de afiliación............................................................................................

558 561

REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS 1. Fuentes bibliográficas....................................................................................

2. Fuentes documentales...................................................................................

577 600

ANEXOS

ANEXO I. ÍNDICE DE TABLAS, GRÁFICOS Y CUADROS UTILIZADOS....................................................................................................................

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Prólogo Una de las tareas más gratificantes en mi vida como profesora universitaria es, sin duda alguna, la consistente en acompañar a los investigadores e investigadoras que deciden realizar su tesis doctoral. La gratificación es aún mayor si, además, se trata de una investigadora brillante, rigurosa y autoexigente como la Profesora Ángela Martín-Pozuelo. De hecho, pese a que la tesis doctoral constituye uno de los primeros trabajos científicos, su especial capacidad y madurez la convirtieron rápidamente en la candidata idónea para abordar un tema de elevada complejidad, que pocos juristas del trabajo dominan, como es la determinación de la ley aplicable en los Reglamentos comunitarios de coordinación. Pese a su creciente importancia, el tema, según pude detectar en el marco de un proyecto de investigación dedicado al estudio de las relaciones laborales internacionales, se encontraba necesitado —y así lo demuestra su proceso de reforma, todavía abierto— de una revisión crítica en profundidad.

El presente estudio ofrece al lector esa revisión crítica actualizada y completa recogiendo, en lo esencial, la investigación presentada como tesis doctoral por la Profesora Ángela Martín-Pozuelo, con el resultado de Sobresaliente Cum Laude y mención internacional, ante la comisión constituida por los Profesores José María Goerlich Peset, Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia; Olga Fotinopoulou Basurko, Catedrática de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad del País Vasco; y Thereza Christina Nahas, Jueza de lo Social y Profesora de la Pontificia Universidade Catolica de Sao Paulo.

En realidad, nada es sencillo en el estudio de los Reglamentos comunitarios de coordinación. No lo es el esclarecimiento, siempre a la luz de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de sus ámbitos de aplicación territorial, personal y material, del que obligatoriamente debe partirse, ni es fácil el análisis —doctrinas Rönfeldt y Gottardo incluidas— de su interrelación con las normas internacionales.

A pesar de ello, ambas cuestiones son objeto de una exposición precisa y detenida en la primera parte del estudio, dedicada a los puntos críticos generales de las normas comunitarias de coordinación.

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Eva López Terrada

Tampoco es sencilla, desde luego, la reflexión sobre los puntos críticos específicos planteados por las reglas de conflicto contenidas en el Título II del Reglamento 833/2004. Sin embargo, esta puede encontrarse en la segunda parte del estudio, que incluye un examen previo relativo a la naturaleza jurídica del propio modelo comunitario de coordinación que, a juicio de la autora, no puede calificarse como de solución de conflicto de leyes en su sentido iusprivatista tradicional, sino de conflicto de autoridades, dado que las normas de coordinación no habilitan la aplicación del Derecho extranjero de Seguridad Social por las instituciones nacionales.

Entre los puntos críticos analizados se encuentran, en primer lugar, los relacionados con las dudas interpretativas suscitadas por algunos de los conceptos clave para la correcta aplicación de las normas de conflicto: la falta de una definición comunitaria de la “persona que ejerce una actividad por cuenta ajena”; la interpretación del Tribunal de Justicia del concepto “lugar de ejercicio” de la actividad; o los que se refieren a la necesidad de incorporar una definición amplia de la sede empresarial o de identificar el concepto de residencia de los Reglamentos comunitarios de coordinación.

El estudio de los puntos críticos específicos comprende, también, el tratamiento de la regla general de conflicto, la lex loci laboris, y de las reglas particulares, bien a consecuencia de la especial naturaleza de los empleadores, bien por tratarse de trabajadores que prestan servicios en lugares con características especiales (trabajadores del mar y personal aéreo), o bien por ser trabajadores que prestan servicios en más de un Estado miembro. En este último supuesto se profundiza, por un lado, en las reglas aplicables a los casos en que la concurrencia prestacional presenta carácter temporal, es decir, se profundiza en el régimen de desplazamiento de los Reglamentos y, desde luego, en el problema asociado a la validez de los PD A1. Por otro lado, se exponen las soluciones a los casos en que la concurrencia prestacional presenta carácter permanente, detallando las cuestiones asociadas a la puesta en práctica y reforma de las reglas del artículo 13, convertido muchas veces en alternativa al desplazamiento. Igualmente, se indaga acerca de la lex loci domicilii como regla supletoria del sistema y en otros aspectos adicionales de importan-

Prólogo

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cia no menor, como la cláusula de escape del artículo 16 del Reglamento 883/2004.

Además, la autora culmina su investigación, como no podía ser de otra forma, dando “un paso hacia el futuro” a través de una sugerente referencia a los nuevos retos a los que se enfrenta la coordinación comunitaria de la Seguridad Social como consecuencia de la aparición de diferentes realidades laborales —mini jobs, teletrabajo…— que están poniendo en cuestión la ya discutida preferencia de la lex loci laboris.

Todo ello permite afirmar que la obra que se presenta está lejos, en fin, de ser un compendio meramente descriptivo. Contrariamente, como se adelantó, en ella el lector podrá encontrar, junto a la valoración crítica del proceso de reforma actualmente abierto, el oportuno posicionamiento sobre cada una de las cuestiones tratadas -incluyendo las más controvertidas en la práctica, como son las relacionadas con las reglas contenidas en los artículos 12 y 13 del Reglamento 883/2004- a partir de un análisis minucioso de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuyo dominio resulta imprescindible en la materia, y de la bibliografía existente dentro y fuera de nuestro país.

Eva López Terrada