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Dirigida por José Flors Matíes

Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Índice

ARTÍCULOS – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó y Beatriz Morera Villar...................................................................................................................

– Las obras públicas de interés local, autonómico y general en la Comunidad Valenciana, por Juan Espinosa Baviera..........................................................................................................................

– El abono de la prisión provisional: evolución legislativa y jurisprudencial, por Vicente José Martínez Pardo.............................................................................................................................................

– El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su inicio, desarrollo y terminación por Juan Calvo Vérgez................................................................

– La tramitación de los futuros modificados de contratos del sector público con la nueva Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández....................................

JURISPRUDENCIA – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................

– PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente.....................................................................

– CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales..................

– LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo..........................................................

DOCTRINA DE LA DGRN – Últimas resoluciones destacables de la Dirección General de los Registros y del Notariado, seleccionadas y glosadas por Juan Carlos Rubiales Moreno.......................................................

– Comentarios a las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, por Ramón Pascual Maiques..............................................................................................................

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tributario – Resoluciones judiciales de actualidad, seleccionadas y glosadas por Alberto García Moreno y José Luis Bosch Cholbi.................................................................................................................

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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló i Lúcia..................................................................................................................

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LA DETERMINACIÓN DEL RÉGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR EN LA LEY, DE LA GENERALITAT, DE RELACIONES FAMILIARES DE LOS HIJOS E HIJAS CUYOS PROGENITORES NO CONVIVEN Francisco de P. Blasco Gascó Beatriz Morera Villar

Sumario: I. Introducción. II. Las regulaciones autonómicas. III. La Ley de la Generalitat Valenciana. 1. Estructura y contenido. 2. Objeto y ámbito de aplicación. IV. La determinación convencional del régimen de guarda y custodia compartida. 1. El pacto de convivencia familiar. 2. Contenido del pacto. 3. Extinción del régimen de convivencia pactado. V. La adopción judicial de la guarda y custodia compartida. 1. Las medidas judiciales. 2. Supuestos de la intervención judicial. Alcance de la expresión “[a] falta de pacto entre los progenitores”. 3. La propuesta de pacto de los progenitores y los criterios que conforman la decisión judicial. 4. Supuestos en que no procede la atribución compartida de la convivencia familiar. 5. El control judicial de la situación familiar.

I. INTRODUCCIÓN La Generalitat valenciana, siguiendo el camino abierto por otras Comunidades Autónomas, como Cataluña y Aragón, ya ha recorrido el íter legislativo correspondiente para aprobar la ley que regula las relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

La Ley fue aprobada el 24 de marzo y publicada en el BOCV el 5 de abril de 2011.

La norma se destina, fundamentalmente, a regular el régimen de guarda y custodia compartida como mecanismo idóneo para el cumplimiento de la obligación derivada de la patria potestad de los progenitores de tener a los hijos menores en su compañía cuando aquéllos no conviven1. Así, la Ley se alinea en el grupo de leyes autonómicas, como la catalana2 y la aragonesa3, que priman la guarda y custodia compartida; de esta línea se ha separado de Ley de Navarra4, la cual, en líneas generales, atribuye una mayor discrecionalidad o más amplia intervención al juez para determinar el modo de ejercicio de la guarda y custodia de los hijos menores.

La reciente aprobación de la Ley valenciana supone, al igual que las regulaciones ofrecidas por otras comunidades autónomas ya citadas una novedad frente a la regulación estatal en materia de guarda y custodia de los hijos menores.

Como se sabe, en la regulación del Código civil, tras la reforma de 1981 y antes de la de 2005, no se contemplaba expresamente la posibilidad de que la guarda y custodia de los hijos menores se ejerciera conjuntamente o de manera compartida por ambos progenitores, sino que establecía que se determinara con cuál de los cónyuges (en sede de separación, divorcio o nulidad del matrimonio) se quedaban los hijos menores. Esta expresión del Código civil ciertamente no prohibía la guarda y custodia compartida, pero como tantas otras (como la determinación de la pensión compensatoria) se entendieron de manera unidireccional o unidimensional. Así, lo normal era atribuir la guarda y custodia de los hijos menores a uno de los progenitores y establecer un régimen de visitas y estancias para el otro.

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En este sentido se ha señalado que lo que más y mejor puede contribuir al desarrollo psíquico, emocional, afectivo, social... de un menor, es poder relacionarse con sus dos progenitores, no viéndose privado de estar con ninguno de ellos. Así se afirma en la obra GARRIGA GORINA, M., “El criterio de la continuidad frente a la guarda conjunta”, Indret. Revista para el estudio del Derecho, p. 4.

Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Cataluña, relativo a la persona y familia, que entró en vigor el 1 de enero de 2011.

Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad en las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres, publicada en el BOE el 22 de junio de 2010 y que entró en vigor a los 3 meses de su publicación.

Ley Foral 3/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres, publicada en el BON el 28 de marzo de este mismo año. Ley cuya redacción dista con mucho de la establecida en el ante proyecto el cual era casi idéntico a la legislación aragonesa. Así la presente Ley Foral afirma, ahora, en su exposición de motivos que se apuesta “porque la decisión que se adopte sobre la custodia de los hijos menores, cuando no exista acuerdo entre los padres, atienda al interés superior de los hijos y a la igualdad de los progenitores”, esta misma referencia la encontramos en el apartado 2 del artículo 1 añadiendo, además, que se tratará de facilitar el acuerdo de los progenitores a través de la mediación familiar. Y, finalmente, respecto a la guarda y custodia de los hijos señala el artículo 3.3. lo siguiente: “El juez decidirá sobre la modalidad de custodia más conveniente para el interés de los hijos menores, teniendo en cuenta la solicitud que haya presentado por cada uno de los padres...”

6 FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ y BEATRIZ MORERA VILLAR

La reforma introducida por la Ley 15/2005, de 8 de julio, cambia el escenario al permitir expresamente el ejercicio compartido de la guarda y custodia, de acuerdo con lo establecido en el art. 92 CC. Bien pensado, podemos decir que: 1. El Código civil, incluso antes de la reforma de 2005, no prohibía la guarda y custodia compartida, si bien es cierto que tampoco la favorecía especialmente.

2. La guarda y custodia de los hijos menores, si viven ambos progenitores y ninguno de ellos ha sido suspendido o privado de la patria potestad, siempre es compartida, pero desequilibrada temporalmente. Efectivamente, incluso en el caso en que se atribuya la guarda y custodia a uno de los progenitores y se atribuya un régimen de visitas al otro, éste tiene la guarda y custodia del hijo menor siempre que esté en su compañía de manera que no puede eximirse de responsabilidad, por ejemplo por el accidente del menor o por el daño causado por éste, alegando que la guarda y custodia se ha atribuido al otro cónyuge.

3. Por tanto, el problema fundamental de la guarda y custodia compartida es, en primer lugar, un problema de adecuación o equilibrio temporal en la tenencia de los hijos menores; y, en segundo lugar, un problema de estructuración o de ordenación de la convivencia de los progenitores con sus hijos comunes y menores.

Parece, y en esto todos están de acuerdo, que en los casos en los que progenitores con hijos comunes decidan no vivir juntos, deberá prevalecer el acuerdo al que lleguen tales progenitores en este sentido, siempre y cuando no resulte perjudicial para el menor (así, art. 92 CC, art. 4 Ley valenciana, y las regulaciones catalana y aragonesa en sus artículos 233-8 y 3º respectivamente).

No obstante, el acuerdo de los progenitores en la determinación del régimen de guarda y custodia del menor, si acuerdan la custodia compartida, siendo un requisito necesario, no debe ser en sí mismo suficiente. Por un lado, el acuerdo de los progenitores no garantiza su habilitación o capacidad para asumir un régimen de guarda y custodia compartida. Por otro lado, por encima del pacto, debe prevalecer el interés superior del menor, el cual no puede estar sometido en todo caso al acuerdo de sus progenitores.

Sin embargo, fuera de aquellos supuestos en los que los padres no hayan convenido el régimen de estancia con sus hijos, éste será el previsto en la ley correspondiente y de acuerdo con los criterios que determine dicha ley. Así, en sede de Código civil, que permite una custodia compartida si así lo pactan los cónyuges (art. 92-5 CC), se prevé que, en el supuesto de no haber pacto o acuerdo, sólo en casos muy excepcionales se establecerá un ejercicio conjunto de la guarda y custodia (art. 92-8 CC)5. En cambio, en las regulaciones autonómicas, en general, se prevé, para el caso de falta de acuerdo entre los progenitores respecto del cuidado de sus hijos, que la guarda y custodia compartida tenga un carácter preferente frente a la custodia individual o unilateral, salvo que en aras del interés del menor, otro régimen sea el más adecuado. Es decir, en las regulaciones autonómicas, en general, la falta de pacto no es óbice para que el juez acuerde un régimen de guarda y custodia compartida.

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Tras la reforma operado por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código civil y la Ley de enjuiciamiento civil en materia de separación y divorcio.

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II. LAS REGULACIONES AUTONÓMICAS Como ya hemos señalado, además de la regulación contenida en el Código civil, diversas Comunidades Autónomas han legislado sobre la guarda y custodia compartida. Así, Cataluña, en el libro segundo del su Código civil modificado por la Ley 25/2010, de 29 de julio; Aragón, en la Ley 2/2010, de 26 de mayo, de igualdad de las relaciones familiares ante la ruptura de la convivencia de los padres; Navarra a través de la Ley Foral 30/2011, de 17 de marzo, sobre custodia de los hijos en los casos de ruptura de la convivencia de los padres; y, finalmente, la Comunidad Valenciana con la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven.

En las regulaciones autonómicas, en general —y con excepción de Navarra— se tiende a que la guarda y custodia compartida de los hijos tenga un carácter preferente frente a la custodia individual, y ello entendiéndolo como mejor forma o método para dar continuidad a las relaciones paternofiliales, salvaguardando no sólo el derecho de los hijos a relacionarse y tener un contacto directo con sus dos progenitores establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 19896 y ratificada por España el 30 de noviembre de 1990, sino también el derecho de los padres a participar en igualdad de condiciones en la vida de sus hijos, con independencia de su separación convivencial.

III. LA LEY DE LA GENERALITAT VALENCIANA 1. Estructura y contenido La Ley, aprobada por las Corts de la Generalitat valenciana en virtud de la competencia atribuida a éste en materia de derecho civil foral valenciano, por el Estatuto de Autonomía (artículo 49.1.2ª), contiene una regulación poco extensa: consta solamente de seis artículos, una disposición adicional, una transitoria, una derogatoria y tres finales.

La Exposición de Motivos, manifiestamente desproporcionada respecto del texto normativo, es una auténtica declaración de intenciones sobre la prevalencia del principio de coparentalidad, de los derechos de los progenitores a relacionarse con sus hijos y a la inversa, pero además, del derecho que les asiste a los menores a relacionarse no sólo con sus progenitores, sino también con sus hermanos, abuelos y otros parientes y allegados. Esto, podríamos decir, salvo algún pequeño matiz, lo tienen en común las cuatro regulaciones autonómicas.

Tales principios de coparentalidad e igualdad son el fundamento de la opción legislativa por la guarda y custodia compartida con carácter preferente, en detrimento de una custodia individual con régimen de visitas y estancias.

Además, en este sentido, debemos destacar que la Exposición de Motivos la Ley valenciana establece expresamente el carácter obsoleto del término guarda y custodia7 (pero mantiene el de autoridad parental), si bien, y a pesar de su título, se le conoce como Ley de 6

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Artículo 9.3: “Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres o mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño”.

La terminología establecida en el artículo 92 del Código civil ha sido criticada por un amplio sector doctrinal, en este sentido, PÉREZ UREÑA, A., “El interés del menor y la custodia compartida”, Revista de 8 FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ y BEATRIZ MORERA VILLAR

guarda y custodia compartida; no así ha ocurrido en las demás legislaciones autonómicas, que siguen utilizando aquel término.

Efectivamente, la Ley de la Generalitat supera el término guarda y custodia y lo sustituye por el de régimen de convivencia. La cuestión no es puramente terminológica, sino que se trata de una apuesta por superar una terminología antigua (aunque tradicional) y de perfiles confusos, al menos en el ámbito meramente semántico. Sin voluntad de iniciar una disputatio nominis, como tal estéril, se debe decir que cambiar el nombre de las instituciones no es cambiar sus contenidos, más aún cuando se trata de un nombre sin carga ideológica ni sexista.

Así, conviene señalar el relativo acierto de la Ley valenciana en este sentido, sustituyendo el término “guarda y custodia” por el de “régimen de convivencia”. El acierto es relativo ya que, si bien la interpretación más literal del término “guarda y custodia compartida” puede no adecuarse a su aplicación práctica puesto que la guarda y custodia no se puede compartir si los progenitores no conviven, en este sentido se hablaría más de una guarda y custodia alternada o sucesiva, aunque parece que estas nuevas denominaciones o terminologías realmente no se suelen utilizarse en la práctica. Así cuando nos referimos a una guarda y custodia ejercida de modo alterno por ambos progenitores, solemos atribuirle el adjetivo de “compartida”.

En cualquier caso, y con independencia del término que se utilice, la legislación valenciana, al igual que hacen las demás regulaciones autonómicas, trata de fomentar el pacto entre los progenitores, un régimen equitativo de relaciones con los hijos, una igualdad de derechos entre los progenitores, y todo ello para hacer valer los principios a los que se refiere su Exposición de Motivos y que están presentes a lo largo de todo el texto normativo, como son: i) El principio de coparentalidad, de manera que ambos progenitores participen igual en la toma de decisiones que afecten a la los intereses de sus hijos menores. ii) El derecho de cada menor a “crecer y vivir con sus padres”. iii) El derecho de cada menor que esté separado de un progenitor, “a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos progenitores de modo regular”, también a mantener relaciones personales con sus hermanos, abuelos, parientes más próximos y allegados.

Pero, en todo caso, debe prevalecer el interés del menor y se debe tomar en consideración la posible incidencia en su desarrollo psíquico y social.

De este modo, la Ley establece que, en defecto de pacto, el juez decide el régimen convivencial del menor con sus progenitores. Y es cierto que esta decisión debe tender a instaurar y atribuir un sistema de guarda y custodia compartida, pero dicha atribución no es necesaria ni automática. Es decir, en defecto de pacto, el régimen de guarda y custodia compartida es preferente, pero no ineludible, no actúa ipso iure, como un régimen legal supletorio en defecto de acuerdo entre los progenitores (como si se tratara de un régimen económico matrimonial). La opción del legislador, como deriva de la Exposición de Motivos, descansa en la idea de que, en situaciones de normalidad, éste es el régimen que mejor salvaguarda el interés del menor.

De esta manera, su no adopción se justifica sólo en que la protección del menor no puede ser garantizada a través de este modelo de guarda y custodia. Y, todo ello, porque se considera que un régimen de convivencia ejercido de modo compartido es la mejor forma de “facilitar un mejor encaje de la nueva situación familiar por parte de cada menor y el mantenimiento de los lazos de afectividad con ambos progenitores”, además de disminuir, dice el legislador valenDerecho de Familia, 2005, pp. 275-278. Puede que ésta sea la razón por la que la Ley valenciana haya optado por un término diferente.

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ciano, el nivel de litigiosidad en este tipo de situaciones. Mas ésta es una afirmación un tanto gratuita y apriorística y, en sentido literal, constituye un pre-juicio del legislador innecesario para fundamentar la aprobación de la Ley. Por otro lado, si lo que se pretende con la Ley es evitar la litigiosidad entre los progenitores, no parece, sin embargo, acertado la ausencia de referencia alguna hacia la mediación familiar (a la que sí se refieren en Aragón (art. 4), Cataluña (art. 233-6) y Navarra (art. 4)), método ya sobradamente reconocido como válido e incluso recomendado para los supuestos de crisis de pareja. No obstante, su no inclusión ni en la Exposición de Motivos, ni a lo largo del articulado, parece indicar que la Generalitat tiene la intención de que esta forma de resolución de conflictos sea regulada en texto separado. Así, en la Comunidad Valenciana está vigente la Ley 7/2001, de 26 de noviembre, reguladora de la Mediación Familiar en el ámbito de la Comunidad Valenciana, Ley que pretende ser modificada y actualizada por el parlamento valenciano.

2. Objeto y ámbito de aplicación Los artículos 1º y 2º de la Ley se refieren al objeto de la misma y a su ámbito de aplicación.

Así, el art 1º establece que “La presente ley tiene por objeto regular las relaciones familiares de los progenitores que no conviven, con sus hijos e hijas comunes sujetos a su autoridad parental, y las de éstos y éstas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, otros parientes y personas allegadas.”

Se refiere, por tanto, a la convivencia padres-hijos e hijos-resto de familiares o parientes; nada se dice de la convivencia entre los progenitores. En realidad, a efectos de la Ley, la cuestión es determinar el régimen de los padres respecto de sus hijos, con independencia de la causa por la que no conviven o simplemente no han convivido nunca. La Ley aragonesa se refiere, en su artículo primero, con carácter general, a todos aquellos supuestos que “versen sobre la guarda y custodia de los hijos” Puede que en el examen de este primer artículo comprendamos un poco mejor la corta extensión de la Ley valenciana y ello porque, como acabamos de decir, tiene por objeto regular las relaciones de los padres con los hijos. Esto, si lo tomamos en su sentido más literal y estricto, excluye todo lo relativo a los derechos y deberes de los ex cónyuges, ex miembros de la pareja, en definitiva, entre los progenitores del menor. Así, no se regula ni se hace referencia en la Ley, por ejemplo, a la pensión compensatoria a la que pudiera tener derecho uno de los progenitores, ni a su devengo, forma de pago o extinción.

Esto diferencia sustancialmente la ley valenciana de la leyes aragonesa y catalana, puesto que si bien todas estas leyes son más amplias y extensas, todas contienen una regulación detallada de la pensión compensatoria. En el caso de la Comunidad Valenciana, se deberá acudir a las reglas que para el convenio regulador establece el artículo 90 del Código civil, lo cual no parece muy afortunado, pues es lo único que queda fuera.

El artículo 2º se refiere al ámbito de aplicación, que vendrá determinado por la vecindad civil valenciana. La norma concuerda con el art. 9-4 CC y, al menos en teoría, permite aplicar diversos regímenes a los hijos de los mismos progenitores.

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IV. La determinación convencional del régimen de guarda y custodia compartida 1. El pacto de convivencia familiar El artículo 4º se refiere al llamado “pacto de convivencia familiar” esto es, al posible pacto, convenio o acuerdo que pudieran establecer los progenitores en orden a determinar las reglas por las que se van a regir las relaciones con sus hijos debido a la imposibilidad de una convivencia simultánea hijos-padres. No deja de ser paradójico que tal acuerdo se llame de “convivencia familiar” cuando tiene como presupuesto una situación de no convivencia entre los progenitores, bien porque nunca la hubo, bien porque ha cesado. El pacto, pues, no ordena la convivencia de la familia, sino la de los menores con su progenitores no convivientes y con el resto de la familia (hermanos, abuelos, parientes y allegados). Si se prefiere mantener el término familia se deberá indicar a continuación el adjetivo monoparental.

La terminología utilizada por la Ley valenciana es distinta de la adoptada en las demás legislaciones autonómicas. En Aragón lo denominan, posiblemente con mayor acierto, pacto de relaciones familiares, mientras que en la ley catalana se refieren a dicho pacto con el nombre de plan de parentalidad.

2. Contenido del pacto El apartado segundo de artículo 4 dispone que “el pacto de convivencia familiar deberá establecer al menos los siguientes extremos...” Este primer inciso no parece plantear serios problemas. Su redacción recuerda a la del artículo 90 del Código civil relativo al convenio regulador. Y, como todos saben, ello implica que lo que a continuación va a enumerar el precepto es el contenido mínimo, es decir que el pacto puede abarcar otras materias además de las señaladas en el artículo 4-2, pero necesariamente debe contemplar las que dicho precepto enumera. Así se establece también en las leyes de Aragón, en su artículo 3 y de Cataluña, en el 233-9.

Como fuere, el contenido mínimo exigido por la norma valenciana es el siguiente: a) El régimen de convivencia y/o relaciones con los hijos e hijas.

En esta exigencia, con independencia de la terminología que haya utilizado cada legislación autonómica, todas están de acuerdo. No obstante, la norma no determina qué debe entender por régimen de convivencia y/o relaciones. En el Código Civil de Cataluña, en los apartados c) a e) del art. 233-9.28, en cambio, se determina más específicamente qué debe entenderse por régimen de convivencia y relaciones, al señalar expresamente las distintas posibilidades de atribución de la guarda o cuidado en los hijos: se establece que habrá que determinar los tiempos de estancia de cada progenitor, a quién le corresponde estar con sus hijos en vacaciones, etc. b) El régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas, abuelos y abuelas, y otros parientes y personas allegadas, sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación.

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Art. 233-9.2: c) “la forma en que deben hacerse los cambios de guarda...”, d) “El régimen de comunicación con los hijos en los períodos en que un progenitor no los tenga con él”, e) “El régimen de estancias de los hijos con cada uno de los progenitores en períodos de vacaciones y en fechas especialmente señaladas para los hijos...”

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Llama la atención de este apartado el uso del adjetivo “mínimo” para acotar el régimen de relaciones del menor con sus hermanos, abuelos, parientes y allegados. Su función no se entiende muy bien. De hecho, el resto de legislaciones autonómicas no incluyen este adjetivo, como tampoco lo hace el Código civil cuando se refiere al convenio regulador.

Si los padres llegan a un acuerdo en cuanto al régimen de convivencia y de relaciones de sus hijos con los familiares que nombra el precepto, ¿se entiende que dicho régimen es mínimo? Entonces, ¿quién determina el régimen máximo? ¿El juez? ¿Cómo, de oficio o a instancia del menor o de alguno de los parientes? Y más aún, ¿lo podría ampliar aun cuando se trata de un pacto entre los progenitores que no conculca el interés el menor? El último inciso de la norma (“sin perjuicio del derecho de éstos a ejercer tal relación”) desactiva varias de las cuestiones planteadas pues, pacten lo que pacten los progenitores, con carácter de máximo o de mínimo, los parientes siempre podrán solicitar al juez un régimen de relaciones con el menor.

Además, se deduce del presente apartado y en relación con el anterior, que este régimen de relación con el resto de parientes, distinto de los progenitores, es no sólo obligatorio, sino también independiente del anterior. Esto supone que, por un lado, se deberá establecer el régimen de convivencia con los progenitores y, por otro, un régimen con el resto de parientes distintos de éstos.

Por otra parte, es cierto que la Ley valenciana hace una mención expresa al derecho que les asiste a los hermanos, abuelos así como a otros parientes y allegados a relacionarse con los menores, pudiendo éstos presentar la correspondiente demanda para obtener un régimen de comunicación y/o estancia con los mismos; sin embargo, nada establece en cuanto a la posibilidad o no de audiencia de éstos cuando se vaya a establecer algún régimen del que se puedan derivar derechos y obligaciones para ellos. Así, en Aragón, se señala, por ejemplo, que “cuando del régimen de relación de los hijos con sus hermanos, abuelos y otros parientes y personas allegadas se deriven derechos y obligaciones para estos, el Juez deberá darles audiencia antes de su aprobación” (artículo 6) c) El destino de la vivienda y ajuar familiar, en su caso, así como de otras viviendas familiares que, perteneciendo a uno u otro progenitor, hayan sido utilizadas en el ámbito familiar.

La norma se desarrolla posteriormente en el art. 6, en cuya virtud: “1.– En los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de lo que sea más convenientes para los hijos e hijas y, siempre que fuere compatible con ello, al progenitor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a la vivienda.

2.– Cuando se atribuya a uno solo de los progenitores el régimen de convivencia con los hijos e hijas, en principio, se le atribuirá también el uso de la vivienda familiar, teniendo en cuenta a quién pertenece y la disponibilidad económica de cada progenitor.

3.– En ambos supuestos, la atribución de la vivienda tendrá carácter temporal...

4.– El ajuar familiar permanecerá en la vivienda...

5.– Cuando se haya decidido que ninguno de los progenitores permanezca en la vivienda familiar, se efectuará el reparto de los bienes”.

En este sentido, resulta innovadora la Ley en cuanto incluye “otras viviendas” utilizadas en el ámbito familiar. Podríamos entender que se está refiriendo a viviendas de verano o segundas residencias. Ninguna otra ley autonómica se refiere a otras viviendas, sino sólo a la vivienda familiar.

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d) La cuantía y el modo de satisfacer los gastos de los hijos e hijas.

En este apartado se debe traer a colación el art. 1 de la Ley, el cual, como ya hemos señalado, se refiere a los hijos e hijas sujetos a la “autoridad parental”. Sin perjuicio de la obsolescencia de la expresión “autoridad parental”9, cabría preguntarse quiénes están sujetos a dicha autoridad. Los hijos menores o incapacitados parece claro; pero qué ocurre en aquellos supuestos de hijos no menores que no tengan recursos propios y sigan conviviendo en el domicilio familiar y dependiendo económicamente de sus padres. Si “autoridad parental” es sinónimo de patria potestad, la respuesta debe ser negativa; pero si se refiere a hijo e hijas que dependan económicamente de los progenitores, la respuesta debe ser positiva. En este sentido, la Ley aragonesa (art. 3.2.d) señala que también se deberá determinar los gastos respecto a “los hijos mayores de edad o emancipados que no tengan recursos económicos propios”. En cuanto a la regulación catalana no se hace referencia a la extensión de la “autoridad parental” en sede de acuerdo entre los progenitores, pero sí al referirse a las medidas judiciales en defecto de acuerdo en el artículo 233-4.

3. Extinción del régimen de convivencia pactado El artículo 4 también determina las causas por las que el pacto de convivencia puede modificarse o extinguirse. Siguiendo el orden del mencionado precepto, podemos señalar: a) Por las causas mencionadas en el propio pacto. b) Por mutuo acuerdo c) A petición de uno de los progenitores, cuando hubieren sobrevenido circunstancias relevantes. d) Por iniciativa del Ministerio Fiscal en su función de protección de los menores e incapacitados. e) Por privación, suspensión o extinción de la patria potestad a uno de los progenitores, sobrevenida al pacto. f) Por incumplimiento grave o reiterado de las obligaciones establecidas en el pacto.

A pesar de esta causa de extinción, no existe una definición legal de qué debemos entender por “incumplimiento grave o reiterado”, por lo que en estos casos serán los Juzgados y Tribunales quienes deban determinarlo.

Todas estas causas de extinción o modificación son comunes a las establecidas en las distintas legislaciones autonómicas, sin embargo, cabe preguntarse si cabe alguna otra causa de extinción. En principio parece que sí, siempre y cuando sea establecida de mutuo acuerdo por ambos progenitores en el pacto de convivencia pero... ¿vale cualquier causa de extinción libremente establecida o está sujeta a algunos límites? En este sentido entendemos que, en primer lugar, deberá salvaguardar el interés del menor, de hecho, de no ser así, no será aprobada por el Juez10, además, no será válida aquella cláusula pactada bajo coacción o amenaza En estos supuestos también cabría hablar de responsabilidad parental, entendiendo que ésta va más allá del concepto de patria potestad incluyendo también a aquellos menores que dependen de sus padres. PALAY VALLESPINÓS, M., “Medidas en relación a los hijos y regulación de la guarda y custodia compartida tras la Ley 15/2005 de 8 de julio” en ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE ABOGADOS DE FAMILIA (coord.), El Derecho de Familia tras las reformas legislativas del año 2005, Madrid, 2007, p. 50.

10 Art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen ins9

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o cuyo consentimiento pueda estar viciado y, por supuesto, aquella que sea contraria a las normas imperativas, así como aquellas que sobrepasen los límites establecidos en el artículo 1255 del Código civil o contradigan el art. 1.256 CC. Por otro lado, las causas de extinción no actúan automáticamente, sino que necesitan la aprobación judicial, oído el Ministerio Fiscal, para producir efectos.

Cabría plantearse si, mutatis mutandis, las citadas causas de extinción son aplicables a las medidas establecidas judicialmente en el supuesto de falta de pacto. Está claro que algunas causas de extinción son inaplicables, como las previstas en el pacto o el incumplimiento grave y reiterado de las obligaciones establecidas en el pacto (toda vez que, por definición, no hay pacto), o el mutuo acuerdo. Pero esta última puede dar lugar a una petición conjunta de modificación de las medidas judicialmente establecidas.

En cambio, sí que parece causas aplicables la iniciativa del Ministerio Fiscal, cuya función tuitiva del menor también se desarrolla en el supuesto de medidas judiciales, o la privación, suspensión o extinción de la patria potestad de uno de los progenitores o de aquel con quien conviva el menor.

En cualquier caso, la concurrencia de alguna de tales causas en ningún caso extingue las medidas judiciales sino que pueden ser el origen o el fundamento de su modificación.

El artículo 4 termina con un cuarto apartado en el que se establece que “el pacto de convivencia familiar, sus modificaciones y extinción, producirán efectos una vez aprobados por el Juez, oído el Ministerio Fiscal” Esta norma plantea fundamentalmente el problema de determinar qué consecuencias tiene el hecho de que el juez no apruebe el pacto de convivencia familiar alcanzado por los progenitores. La alternativa es doble: o devolverlo a los progenitores para que modifiquen aquellos pactos que el juez estima lesivos para el menor o que la no aprobación se entienda como falta de pacto a los efectos del art. 5 y el juez establezca las medidas de convivencia a que se refiere dicho precepto.

Parece claro que la no aprobación del pacto puede equivaler a la falta de pacto a que se refiere el art. 5 de la Ley; pero parece más prudente la indicación de aquellos pactos que el juez considera lesivos para el menor y que los propios progenitores busquen un nuevo acuerdo. Sólo ante la contumacia de éstos se debe entender que hay falta de pacto.

En este sentido se contempla en las regulaciones de Aragón (art. 3.5) y Cataluña (art.

233-3.2). En estas Comunidades Autónomas se establece la posibilidad de que el juez señale nuevo plazo para que los progenitores lleguen a un acuerdo en aquello que no haya sido objeto de su aprobación. En el supuesto de que los progenitores sigan sin ponerse de acuerdo, entonces decidirá el juez, oído el Ministerio fiscal.

Por último, cabe señalar que la aprobación del juez puede ser parcial, afectando sólo a determinado contenido del pacto. En este caso, los progenitores deberán pactar de nuevo sólo sobre el contenido no aprobado por el juez y, si no lo hacen, el juez adoptará las medidas oportunas, de acuerdo con el art. 5 de la Ley, en relación con la parte del pacto que no fue aprobada.

tituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del niño”.

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V. La adopción judicial de la guarda y custodia compartida 1. Las medidas judiciales La Ley prevé que, a falta de pacto de convivencia familiar, sea el juez quien determine el régimen convivencial de los menores con sus progenitores. En este sentido, el art. 5-1 atribuye al juez, a falta de pacto entre los progenitores, la facultad de fijar los “extremos” enumerados en el art. 4-2, es decir, el contenido mínimo del llamado pacto de convivencia familiar.

En primer lugar, cabe cuestionarse si es precisa la existencia de ambos progenitores, es decir, si la intervención del juez requiere que existan ambos progenitores y que estos no alcancen el llamado pacto de convivencia o si la presencia de uno sólo de ellos determina que necesariamente el régimen de convivencia deba otorgarse a éste. En otras palabras, ¿puede actuar el juez si sólo hay un progenitor vivo? La pregunta parece exigir una respuesta obvia en el sentido que la existencia de un solo progenitor evita el problema toda vez que la convivencia de los menores se atribuirá a éste o, si se prefiere, que el juez no actuará porque no será precisa su intervención al no haber conflicto. Sin embargo, se debe tomar en consideración que el pacto de convivencia familiar no afecta sólo a los progenitores sino también a los hermanos del menor (mayores de edad y menores), a sus abuelos y a otros parientes y allegados11. Por otro lado, también se debe tomar en consideración que el progenitor supérstite puede estar incurso en causa que extinga o suspenda la patria potestad o su ejercicio y, en tales casos, también la guarda y custodia o la convivencia familiar, como en los supuestos previstos en el art. 6 de la Ley. Así, no parece que haya problema alguno en que algún hermano mayor de edad, los abuelos u otros parientes o allegados soliciten al juez la determinación del régimen convivencial o incluso que éste se determine sólo en relación con alguno de ellos, excluyendo al progenitor aunque sea único.

Por otro lado, se debe señalar que el citado art. 4-2 establece un contenido mínimo del pacto, pero no parece que las facultades del juez se limiten a cuanto determina, con carácter mínimo, el art. 4-2 de la Ley, del mismo modo que el pacto de convivencia entre los progenitores, que por definición ya no conviven (o porque nunca lo han hecho o porque han cesado en un convivencia anterior), no se debe limitar necesariamente al contenido señalado en el art. 4-2. Así, se pueden señalar nuevas causas de extinción o de modificación, distintas de las enumeradas en el art. 4-3 o modalizar el contenido de algunos pactos, etc.

2. Supuestos de la intervención judicial. Alcance de la expresión “[a] falta de pacto entre los progenitores” Asimismo, el juez no puede actuar de oficio. La expresión con que se inaugura el art. 5-1, “A falta de pacto entre los progenitores, será el juez...”, no cabe entenderlo en el sentido de que el juez, en todo caso en que no haya pacto, podrá determinar el régimen de convivencia de los hijos menores. La norma debe entenderse en el sentido en que los progenitores no alcancen un pacto, teniendo al menos uno voluntad de hacerlo, bien porque no llegan a acuerdos bien porque uno de ellos se opone, y el otro solicita al juez la adopción de medidas. Por tanto, la intervención del juez debe ser a instancia de parte. Igual ocurre en el caso contrario, 11

Y así lo veíamos antes al estudiar el artículo 3.2.b) de la Ley valenciana que, refiriéndose al pacto de convivencia familiar señalaba que éste deberá contener “el régimen mínimo de relación de los hijos e hijas con sus hermanos y hermanas...”

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es decir, que incluso habiendo pacto, una de las partes puede solicitar la intervención judicial, ya porque el pacto es parcial, ya porque requiere precisamente la modificación del pacto.

Pero, ¿qué entendemos por “parte”? Resulta obvio que parte interesada son los progenitores; pero, ¿qué ocurre con los hermanos, abuelos y demás parientes? Del art. 4-2 se deriva, como veíamos, la obligación de señalar el régimen mínimo de relación de los hijos con los hermanos, abuelos y demás parientes y allegados, ¿son éstos también parte interesada? Aun habiendo acuerdo entre los progenitores, ¿pueden ellos solicitar que se modifiquen las medidas establecidas en relación a ellos? Entendemos que sí, y ello no sólo por la dicción literal del mencionado precepto sino, además, porque tratándose, por ejemplo, de abuelos, ellos también lo podrán solicitar al amparo de la Ley 42/2003, de 21 de noviembre, de Modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares de los nietos con los abuelos.

Con respecto al resto de legislaciones autonómicas, lo primero que se deberá valorar es si el contenido mínimo del Pacto de relaciones familiares (para Aragón) y plan de parentalidad (Cataluña), es obligatorio o no. La legislación aragonesa (art. 3.2.b)) sí establece la obligatoriedad de fijar un régimen respecto del resto de parientes por lo que entendemos que sí estarán legitimados para solicitar el mencionado régimen ante el oportuno cauce procesal, mientras que Cataluña, sólo se refiere al régimen de “relaciones personales de los hijos con los hermanos que no convivan en el mismo hogar” (art. 233-12) Por tanto, la intervención judicial se limita a los supuestos en que: 1. Uno de los progenitores lo solicite ante la imposibilidad de alcanzar un acuerdo o ante la negativa del otro a alcanzarlo.

2. Se produzca una ruptura de la convivencia y la propuesta de convenio o de pacto no determine el régimen de convivencia de los menores.

3. Determinado un pacto, uno de los progenitores desee modificarlo, total o parcialmente.

4. Lo soliciten los hermanos, abuelos y otros parientes y allegados.

De hecho, tanto en un supuesto como en otro, el progenitor o los progenitores deberán acompañar una propuesta de pacto convivencial.

La necesidad de que el pacto (su modificación o extinción) precise la aprobación judicial, oído el ministerio fiscal, vacía el contenido las cuestiones relativas a pactos tácitos. No obstante, la verificación de una relación convivencial de hecho es, sin duda, un dato que deberá tomar en consideración el juez para determinar el régimen de convivencia familiar de los menores12.

Así como los progenitores pueden acordar el régimen de convivencia y de visitas que estimen conveniente (siempre aprobado por el juez) de manera que no necesariamente deben acordar un sistema de guarda y custodia compartida (aunque deben regirse por el interés de los menores), el juez en cambio debe dirigir su actuación a la atribución a ambos progenitores de un régimen de convivencia compartido. Y en este mismo sentido se pronuncian las leyes 12

De hecho, en la legislación Catalana, pionera en establecer una lista de criterios a tener en cuenta a la hora de determinar el tipo de custodia a establecer (art. 233-11.d)), señala que: “Para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda es preciso tener en cuenta... los siguientes criterios...: d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las tareas que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar”.

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de Aragón y Cataluña, no así la ley Navarra que, en defecto de acuerdo, otorga mayor discrecionalidad al juez para que, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, establezca una guarda unilateral o compartida, sin que ninguna de las dos deba prevalecer, ni tenga un carácter preferente sobre la otra. Podemos afirmar que en este punto coinciden (excepto Navarra) y, de hecho, constituye la principal novedad, el carácter preferente de la guarda y custodia compartida y ello no sólo en defecto de acuerdo entre los progenitores sino que tal y como se establece en la legislación de Cataluña, las responsabilidades parentales “mantienen el carácter de compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente”.

Más aún, para esta determinación no es obstáculo ni la oposición de uno de los progenitores ni las malas relaciones entre ellos. La norma parece bastante radical13 pues, si bien la decisión del juez de no atribuir la convivencia compartida posiblemente no pueda descansar sólo en la oposición de uno de los progenitores, no es tan claro que no pueda residenciarse en las malas relaciones entre ellos (o en ambas cosas a la vez, como será lo normal). En todo caso, no cabe duda de que ambas circunstancias son relevantes a los efectos del art. 4-3 g) y de que el juez las debe valorar, junto con otras, en el momento de decidir. Igualmente, dichas circunstancias se deben cohonestar con el superior interés del menor.

Por razones que parecen obvias, la norma no contempla el supuesto en que ambos progenitores se opongan a la guarda y custodia compartida, pues en este caso bastará un pacto en dicho sentido, aunque sea el único contenido del pacto de convivencia. Sin embargo, no está tan claro que dicho acuerdo, de contenido negativo, vincule al juez. De hecho, en nuestra opinión ni siquiera el pacto convivencial de contenido positivo y carácter total (es decir, que se refiera a todo el contenido mínimo del art. 4) vincula al juez pues dicho pacto debe ser aprobado por éste, oído el Ministerio fiscal (art. 4-4), de manera que el juez no aprobará cuanto considere perjudicial para el menor o cuanto vulnere el interés del menor. En definitiva, la norma no prohíbe un contenido meramente negativo del pacto, pero dicho acuerdo no vincula al juez, el cual podrá ordenar un régimen convivencial compartido aunque los progenitores hayan pactado que la guarda y custodia no será compartida. En este mismo sentido y, a pesar del carácter preferente de la guarda y custodia compartida, aun siendo ésta acordada por los progenitores, deberemos entender que el juez no lo aprobará si considera que se trata de una medida que vulnera el interés del menor. Como siempre, que un tal pacto no vincule al juez no significa que éste no deba tomarlo en consideración, máxime si tiene un fundamento objetivo o serio.

Entonces surge una nueva cuestión: el art. 5-1 habla de defecto de pacto (“a falta de pacto”), ¿qué ocurre si hay pacto pero éste es perjudicial para el menor y el juez no lo aprueba? ¿Puede el juez de oficio integrar el pacto convivencial en todo aquello que no sea objeto de aprobación? La norma es similar a la contenida en el art. 103 CC, el cual también se refiere a 13

Creemos que esta “radicalidad” se debe a que con carácter general, nuestros Juzgados y Tribunales vienen señalando como criterio casi imprescindible para el establecimiento de una guarda y custodia compartida una buena relación entre los progenitores. En este sentido y, a título de ejemplo podemos citar: SAP Sevilla, nº 397/2006, de 10 de octubre (VLEX-32489398), SAP, Valencia, nº 485/2005, de 22 de julio (VLEX-54575223). Bastaba, por tanto que uno de los progenitores no “quisiera poner de su parte” para que se denegara este tipo de guarda. Entendemos que lo que la Ley pretende es fomentar que los progenitores colaboren en aras a establecer el régimen que mejor salvaguarde el interés del menor y, que la mera oposición de una de ellos, no sea causa suficiente para que se considere la custodia individual como régimen más adecuado.

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la falta de acuerdo. En nuestra opinión, la falta de acuerdo se debe equiparar al supuesto de acuerdo no aprobado judicialmente y, por tanto, el juez no debe devolver la cuestión a los progenitores para que alcancen un acuerdo judicialmente homologable, sino que puede integrar el pacto sustituyendo los acuerdos perjudiciales para el menor por cuanto estime conveniente.

De este modo, la expresión “a falta de pacto” engloba: 1. La ausencia total de acuerdo entre los progenitores.

2. El pacto convivencial parcial, en aquellos contenidos en que los progenitores no alcancen un acuerdo.

3. Los supuestos en que, alcanzado el acuerdo, el juez no lo apruebe por considerarlo perjudicial para el menor, en los términos anteriormente examinados.

3. La propuesta de pacto de los progenitores y los criterios que conforman la decisión judicial La decisión judicial en la determinación del régimen de convivencia no descansa en el arbitrio judicial, sino que el art. 5, tras determinar que como regla general se debe tender a una atribución de la convivencia compartida, establece una serie de criterios que deben ser tomados en consideración por el juez.

Tales criterios no tienen fuerza vinculante, ni una prelación entre ellos ni su enumeración se puede considerar exhaustiva pues el propio art. 5-3 cierra el elenco con una cláusula cierre referida a “cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos”14.

En primer lugar, el juez debe tomar en consideración la propuesta de pacto de convivencia familiar presentado por cada uno de los progenitores (así es en todas las legislaciones forales a las que nos estamos refiriendo: Aragón, Cataluña, Navarra y Valencia). La dicción literal de la norma parece imponerlo como obligación de éstos (“...que cada uno de ellos deberá presentar”, dice la norma), pero realmente no se trata de una obligación, sino de una carga: si un progenitor presenta una propuesta (o no lo hace ninguno de ambos), no se produce un incumplimiento sino que el juez acordará lo que estime pertinente sin tomar en consideración la opinión del progenitor que no presente la propuesta. Por tanto, el único efecto será que el progenitor contumaz no podrá beneficiarse de los efectos que se hubieran derivado de haber presentado la propuesta y, señaladamente, que el juez no la tomará en consideración.

En segundo lugar, cabe cuestionarse si el juez puede separarse de las propuestas presentadas. Es claro que tales propuestas no le vinculan, pero la cuestión es si puede adoptar un acuerdo que no esté en ninguna de las propuestas presentadas. La cuestión es similar a la planteada en la determinación del domicilio familiar cuando los cónyuges no alcanzan acuerdo alguno, aunque la solución no sea la misma. En el caso de discrepancia en la determinación 14

Y, consideramos que por “circunstancia relevante” podemos entender, entre otras: el interés del menor, la voluntad del menor y su relación con ambos progenitores, la aptitud y disponibilidad de los progenitores, en general el cumplimiento de los requisitos que auguran un buen funcionamiento de este régimen como la cercanía de los domicilios de los progenitores, etc. Todas estas circunstancias y criterios que favorecen a una guarda y custodia compartida se derivan de los pronunciamientos de diversas comunidades autónomas en esta materia. A título de ejemplo cabe mencionar: SAP Barcelona, nº 382/2006, de 12 de junio (VLEX-52263214), SAP Barcelona, nº 403/2006, de 22 de junio (VLEX-52263512), SAP Cáceres, nº 473/2009, de 4 de noviembre (Tol 1750300), SAP Barcelona, nº 153/2003, de 2 de diciembre (VLEX52261816), SAP Barcelona, nº 140/2004, de 3 de marzo (VLEX-52262328), SAP Valencia, nº 555/2006, de 18 de octubre.

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del domicilio, el fijado por el juez ex art. 70 CC no parece que pueda ser distinto al invocado por cada uno de los cónyuges; es decir, que el interés de la familia no sirve para determinar el domicilio de la misma, sino para elegir entre uno de los pretendidos por los cónyuges. En nuestro caso parece que la solución debe ser otra: el juez no sólo no está vinculado por las propuestas, sino que incluso puede determinar un contenido del régimen convivencial que se separe de las propuestas presentadas por los progenitores, incluso de aquello en lo que éstas puedan tener de consuno o en común.

La razón parece evidente: si el juez puede separarse de aquello en que los progenitores están de acuerdo, con mayor razón podrá separarse de aquello en que ni siquiera hay acuerdo.

Finalmente, los criterios que debe tomar en consideración el juez son los siguientes: 1. La edad de los menores y, señaladamente, si uno de ellos es aún lactante.

2. La opinión de los menores si tuvieren suficiente juicio o madurez y, en todo caso, cuando hayan cumplido los 12 años 3. La dedicación pasada a la familia, el tiempo dedicado a la crianza y educación de los hijos e hijas menores y la capacidad de cada progenitor.

4. Los informes periciales que procedan: médicos, psicológicos, sociales, etc.

5. El especial arraigo social, escolar o familiar.

6. Las posibilidades de conciliación de la vida laboral y familiar de los progenitores.

7. La posibilidad de mantener cada uno de éstos un trato directo con el menor (la norma dice “con cada menor”).

8. Cualquier otra circunstancia relevante a estos efectos.

En todo caso, el juez deberá primar el interés del menor, como deriva del art. 5-4.

Todos los anteriores criterios sirven para conformar la respuesta judicial, sin que ninguno de ellos goce de prelación respecto de los demás salvo el interés del menor. Sin embargo, no cabe duda de que alguno de ellos puede manifestar una mayor transcendencia, como la edad de los menores, los informes periciales (que normalmente se basarán en la exploración de los menores) o la posibilidad real de tener a los menores en su compañía para cumplir los deberes inherentes a la patria potestad.

4. Supuestos en que no procede la atribución compartida de la convivencia familiar Por otro lado, la norma del art. 5-2 se debe poner en relación con el contenido no sólo del art. 5-3 sino también con el art. 5-6.

Del juego de ambas normas, cabe derivar que la convivencia familiar se debe atribuir a uno sólo de los progenitores en los siguientes casos: 1. En virtud del art. 5-3, el juez puede atribuir la guarda y custodia (el régimen de convivencia) a uno sólo de los progenitores cuando lo requiere el interés superior del menor y a la vista de los informes periciales.

2. En virtud del art. 5-6, el régimen de convivencia se otorgará a uno sólo de los progenitores en los siguientes supuestos: 2.1. Cuando el otro esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral, la libertad e indemnidad sexual del otro progenitor o del menor y se haya dictado resolución judicial mo-

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tivada en la que se constaten indicios fundados y racionales de criminalidad, siempre y cuando a tenor de esos indicios el régimen de convivencia pudiera suponer un riesgo objetivo para los menores o para el otro progenitor.

2.2. Cuando a tenor de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas el juez advierta la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.

En cualquier caso, la resolución judicial absolutoria puede producir como efecto la revisión, de oficio o a instancia de parte, de la ordenación de las relaciones familiares.

La norma no es precisamente un dechado de técnica jurídica. En el primer supuesto se exige la existencia de una resolución judicial motivada (lo cual es obvio pues las resoluciones judiciales deben ser motivadas) recaída en un proceso penal por delitos contra la vida, la integridad o la libertad del otro progenitor o del menor, en la que se declaren indicios racionales de criminalidad (la norma dice “fundados y racionales”). Es decir, se está refiriendo o al auto de procesamiento o al auto de conversión en procedimiento abreviado (o en su caso, al auto de apertura de juicio oral), pues en todos ellos debe haber indicio de delito para que se dicten.

Por tanto, no basta la mera denuncia ni la imputación. Sin embargo, no se entiende bien que dictándose auto de procesamiento o de conversión en procedimiento abreviado pueda ocurrir que los indicios de delito en que se fundamenta no supongan un riesgo objetivo para los menores o para el otro progenitor, pues necesariamente se debe fundamentar en un atentado a la vida, a la integridad o a la libertad del otro progenitor o del menor.

Por otro lado, el segundo supuesto no exige ni siquiera la imputación pues parece que se refiere a las alegaciones y prueba practicada en el propio proceso civil. No se entiende muy bien que, en un caso, se exija auto de procesamiento o de conversión en procedimiento abreviado (o de apertura del juicio oral) y, por tanto, resolución judicial declarando indicios racionales de delito, mientras que, en otro caso, basta con que el juez, en el proceso civil, advierta la existencia de indicios de violencia doméstica o de género.

Igualmente, la restauración de la situación normal descansa, según el último párrafo del art. 5-6, en resolución judicial con efectos absolutorios. Dicha expresión no se puede hacer coextensiva sólo de sentencia absolutoria, sino de cualquier resolución judicial que ponga término al procedimiento sin condenar al progenitor procesado. Por tanto, el archivo (si es por fallecimiento, es obvio y no hay problema) y el sobreseimiento de la causa. Sin embargo, esta norma casa mal para el segundo supuesto, pues éste se basa en una advertencia del juez y no precisa ni procesamiento ni resolución judicial distinta a la que determine el régimen de convivencia.

5. Control judicial de la situación familiar Finalmente cabe hacer referencia al control judicial a que se refiere el art. 5-5. Aunque la norma se halle en sede de medidas judiciales no parece que sólo sea aplicable al supuesto en que el régimen de convivencia familiar haya sido determinado por el juez a falta o insuficiencia de pacto entre los progenitores, sino al régimen convivencial en sí mismo, sea cual fuere su origen, ya convencional ya judicial. En última instancia, siempre debe ser aprobado por el juez.

La dicción literal de la norma parece abocar en la posibilidad de que el juez pueda actuar de oficio, es decir, que sin solicitud de parte pueda modificar el régimen de convivencia. La norma es clara y coherente en aquellos casos en que el régimen de convivencia se ha deter20 FRANCISCO DE P. BLASCO GASCÓ y BEATRIZ MORERA VILLAR

minado judicialmente a falta de pacto, insuficiencia del mismo o integración por el juez. Pero incluso en este caso, la actuación de oficio del juez parece condicionada al hecho de determinar un régimen de convivencia provisional o sujeto a la verificación o el cese de determinadas circunstancias que aconsejan un seguimiento de las bondades del régimen convivencial establecido. En cambio, la norma parece tener mal acomodo cuando el régimen convivencial ha sido establecido por pacto entre los progenitores, salvo que su homologación judicial el juez se haya reservado el control periódico de la situación familiar. Siempre sin perjuicio de las competencias tuitivas de los menores que el ordenamiento jurídico atribuye al Ministerio fiscal y, obviamente, que la modificación se produzca a instancia de parte.

Las legislaciones autonómicas, en este sentido, van más allá que la legislación estatal, permitiendo un “seguimiento” de las medidas establecidas así como la posibilidad de que estas sean fijadas con carácter temporal y los pactos familiares sean susceptibles de revisión cuando las circunstancias así lo aconsejen, permitiendo establecerse ya desde el inicio, la temporalidad de los acuerdos o incluso regímenes impuestos por el juez. El pacto siempre deberá ser aprobado judicialmente y oído el Ministerio fiscal, da igual que sea el primero tras la ruptura o ulteriores modificaciones. En cualquier caso, se prevé la posibilidad de que los progenitores acuerden acudir a mediación familiar como vía extrajudicial, alternativa a la resolución de sus conflictos. Esta posibilidad, sin embargo, se echa de menos en la Ley valenciana.

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