1_9788413550336

manuales Luis Ernesto Orozco Torres

Una colección clásica en la literatura universitaria. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.com/mex/

FUNDAMENTO Y CONDICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

FUNDAMENTO Y CONDICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

Luis Ernesto Orozco Torres

Prólogo de César Villegas Delgado

manuales

FUNDAMENTO Y CONDICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FUNDAMENTO Y CONDICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL

LUIS ERNESTO OROZCO TORRES Prólogo César Villegas Delgado

Tirant lo blanch

Ciudad de México, 2020

Copyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/

© Luis Ernesto Orozco Torres

© EDITA: TIRANT LO BLANCH DISTRIBUYE: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Río Tiber 66, Piso 4 Colonia Cuauhtémoc Alcaldía Cuauhtémoc CP 06500 Ciudad de México Telf: +52 1 55 65502317 infomex@tirant.com www.tirant.com/mex/ www.tirant.es ISBN: 978-84-1355-033-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicasde-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Brenda con amor.

A Reyes Alejandro, Luis Ernesto y Carlos Santiago con ilusiรณn.

A mis padres con gratitud.

ÍNDICE PRÓLOGO......................................................................................................... 11 Dr. César Villegas Delgado PRESENTACIÓN............................................................................................... 15 Joaquín Alcaide Fernández INTRODUCCIÓN............................................................................................. 19 Capítulo I CARÁCTER Y ALCANCE DEL DERECHO INTERNACIONAL 1.1. Discursos detractores................................................................................... 31 1.1.1. Una simple política de fuerza............................................................ 32 1.1.2. Una simple moral internacional........................................................ 33 1.1.3. Tendencias actuales........................................................................... 37 1.1.3.1. El realismo político en las relaciones internacionales........... 37 1.1.3.2. La escuela de New Haven................................................... 39 1.1.3.3. Las nuevas aproximaciones al Derecho internacional.......... 40 1.2. Discursos apologetas................................................................................... 44 1.2.1. Un Derecho imperfecto o primitivo................................................... 45 1.2.2. El Derecho internacional como ordenamiento jurídico...................... 50 Capítulo II LA BÚSQUEDA POR EL FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL 2.1. Intentos de fundamentación objetiva........................................................... 64 2.1.1. Perspectiva iusnaturalista.................................................................. 64 2.1.2. Perspectiva iuspositivista................................................................... 67 2.1.3. Perspectiva ius-sociológica................................................................ 71 2.2. Intentos de fundamentación subjetiva.......................................................... 73 2.2.1. Teoría de la coordinación.................................................................. 73 2.2.2. Teoría de la autolimitación............................................................... 74 2.2.3. Teoría de la voluntad colectiva (Vereinbarung)................................. 75 2.3. El fundamento del deber de obedecer: tendencias actuales........................... 77 2.3.1. El interés estatal como fundamento................................................... 78 2.3.2. El fundamento necesariamente utópico............................................. 81 2.3.3. El contenido mínimo de ley natural.................................................. 84 2.3.4. Nuevos desarrollos: a manera de epílogo.......................................... 86 Capítulo III RELACIÓN ENTRE EL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL Y LOS ORDENAMIENTOS ESTATALES 3.1. Enfoque tradicional: dualismo y monismo................................................... 92 3.2. Tendencias actuales: el pluralismo jurídico.................................................. 97

10

Índice

3.3. Impacto del carácter del Derecho internacional en su relación con los ordenamientos nacionales................................................................................... 109 3.3.1. Pacta sunt servanda: principio rector del Derecho internacional........ 111 3.3.2. Primacía del Derecho internacional................................................... 118 3.3.3. La aplicación de las normas y obligaciones jurídicas internacionales. 125 Capítulo IV FUNDAMENTO Y CONDICIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL 4.1. Nuestra postura........................................................................................... 133 4.2. Críticas de Koskenniemi al discurso iusinternacional liberal........................ 145 BIBLIOGRAFÍA CITADA Y UTILIZADA.......................................................... 153

PRÓLOGO Todos los años, al comenzar un nuevo curso académico en la Universidad, los iusinternacionalistas nos enfrentamos a, por lo menos, tres grandes desafíos relacionados con la enseñanza del Derecho internacional público, a saber: el escepticismo de los alumnos hacia nuestra asignatura; la mala fama que esta disciplina tiene entre los ciudadanos, debido, sobre todo, a la desafortunada influencia que ejercen sobre el imaginario colectivo los medios de comunicación de masas y, por último, la escasa literatura actualizada en la materia, la que resulta, por otro lado, difícilmente accesible para el estudiante.

En primer lugar, tenemos que hacer frente al escepticismo del alumnado que se cuestiona si el Derecho internacional es Derecho verdadero y/o se pregunta si tendrá alguna utilidad. Escepticismo propiciado, a nuestro entender, por dos situaciones concretas: por un lado, los alumnos ya se han iniciado en el estudio del Derecho (interno) y, como consecuencia de lo anterior, tienen en la cabeza una estructura muy concreta de pensar nuestra materia. En efecto, las competencias que han adquirido, sobre todo en introducción al estudio del Derecho, les proporcionan un parámetro para analizar el ordenamiento jurídico de un tipo concreto de sociedad, es decir, la sociedad estatal interna que, a grandes rasgos, difiere de la comunidad internacional, cuyas relaciones pretende regular el Derecho internacional.

Como es sabido, la sociedad internacional se caracteriza por una escasa integración de su medio social. Dentro de ésta, el poder, especialmente político y militar, está descentralizado, es decir, distribuido entre grupos o comunidades políticas que lo monopolizan en sus respectivos territorios y ámbitos. Por el contrario, dentro de la sociedad estatal interna el poder está centralizado, monopolizado por una instancia suprema que se impone a los sujetos. El rasgo más definitorio de la sociedad internacional es la descentralización del poder (sobre todo político y militar) y la escasa integración del medio. En este sentido, la sociedad internacional constituirá una sociedad de tipo particular, diferenciada de la nacional, de allí que necesariamente el Derecho interno difiera del Derecho internacional y, por tanto, su estudio requiera un cambio de “chip” por parte del alumnado.

En este mismo orden de ideas, la falsa percepción que tienen los alumnos de que el Derecho internacional no les será útil para el ejercicio de su profesión —ya sea que se dediquen a la asesoría, a la judicatura, al ejercicio libre de la abogacía, etcétera— ayuda a acrecentar el escepticismo del que hablamos. El alumno visualiza, de hecho, las transacciones jurídicas internacionales como algo ajeno a su vida cotidiana. Nada más alejado de la realidad en un mundo globalizado e interconectado como en el que nos ha tocado vivir. En efecto, cada día más materias relacionadas con nuestra vida diaria son reguladas por normas interna-

12

César Villegas Delgado

cionales o se deciden en foros diplomáticos multilaterales. En nuestro país, sirva como ejemplo de lo anterior el cambio introducido en el canon constitucional por la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos y amparo, cuyo conocimiento y dominio resulta fundamental para el conjunto de los operadores jurídicos nacionales.

En segundo lugar, la desafortunada mala fama o reputación que el Derecho internacional tiene entre la ciudadanía gracias, en parte, a la información que reciben día a día de los medios de comunicación de masas que han ayudado a generar la desventurada idea de que el Derecho internacional no sirve para nada. Idea que parece fortalecerse en el colectivo imaginario de los ciudadanos al constatar la inoperancia y pasividad de algunas organizaciones internacionales como, por ejemplo, la Organización de las Naciones Unidas, ante hechos tan lamentables como la violación masiva y sistemática de los derechos humanos o la violación del Derecho internacional humanitario por parte de Israel en Palestina o la anexión territorial de Crimea por parte de Rusia en detrimento de principios tan fundamentales para el orden internacional como lo son el principio de integridad territorial del Estado, igualdad soberana o la no intervención en los asuntos internos. Cuestiones estas dos últimas que no dejan de ser violaciones concretas del Derecho internacional y de la legalidad y que, por supuesto, generan responsabilidad internacional para los sujetos infractores. Cuestión aparte es que los mecanismos para exigir y materializar dicha responsabilidad estén excesivamente politizados y sean la mayor parte de las veces excesivamente precarios e ineficaces, pero esa es harina de otro costal.

En definitiva, concluir que el Derecho internacional no es Derecho en virtud de que sus normas son violadas y de que algunas veces dichas violaciones queden impunes, sería tan aventurado como negar la existencia de un Derecho penal en México debido a que día a día se cometen homicidios.

En suma, el escepticismo con que el alumno se enfrenta a esta nueva asignatura, particularmente complicada de asimilar si utilizamos los parámetros de análisis del Derecho interno, junto a la mala fama que los medios de comunicación han fomentado en el imaginario colectivo (transmisión de situaciones relacionadas con el uso de la fuerza armada, violencia, devastación, desencuentros entre Estados, violaciones masivas y sistemáticas de derechos humanos, impunidad) generan, obviamente, una atmósfera adversa para la enseñanza del Derecho internacional público en las aulas.

Por último, y aunado a lo anterior, resulta sumamente complicado tanto para el profesor como para el alumno hacerse con una buena bibliografía de nuestra asignatura, ya sea por lo escaso y desfasado de los manuales a los que puede acceder en la biblioteca de su Facultad —si es que puede— o porque la literatura esencial en la materia se encuentra redactada en alguna lengua extranjera —básicamente inglés y francés— y los idiomas no son su fuerte.

Prólogo

13

Afortunadamente, para paliar esta situación, contamos con el trabajo que ha elaborado el profesor Luis Ernesto Orozco Torres y que hoy tengo el honor de presentar. Bajo el título “Fundamento y condición del Derecho internacional”, el profesor Orozco nos ofrece un estudio que gira en torno a cuatro ejes primordiales: la naturaleza y alcance del Derecho internacional (Capítulo primero); su fundamento (Capítulo segundo); su relación con el Derecho interno (Capítulo tercero) y, por último, nos proyecta sus ideas entorno al fundamento y condición del Derecho internacional (capítulo cuarto).

La presente obra, como el autor reconoce expresamente, tiene por objeto introducir —sobre todo, aunque no exclusivamente— a los estudiantes de pregrado en el debate clásico sobre el carácter normativo o no del Derecho internacional, su alcance, naturaleza y contenido. Redactado en un lenguaje asequible para el estudiante que se inicia en el análisis de esta disciplina, el profesor Orozco expone y sintetiza —de forma esquemática— las distintas corrientes y tradiciones del pensamiento iusinternacionalista, desvelando el estado actual de la cuestión, a fin de ofrecerle elementos cognitivos necesarios para formarse un criterio propio en torno a cuestiones tan esenciales como, por ejemplo, el fundamento mismo del Derecho internacional y su relación con los ordenamientos jurídicos de los Estados.

En definitiva, la obra del profesor Orozco Torres vendrá a incidir directamente en los tres grandes desafíos que mencionábamos al inicio de estas páginas. En primer lugar, contribuirá a que el alumno sea menos escéptico en torno al alcance, contenido y significado del Derecho internacional, guiándole a través de todo ese extenso bagaje teórico que se ha elaborado en la materia y que, sin lugar a duda, le permitirá identificar aquellos argumentos que le harán llegar a la conclusión de que, efectivamente, el Derecho internacional es Derecho verdadero.

En segundo lugar, mostrará al alumno que la sociedad internacional, y por ende su ordenamiento jurídico, no son todo lo caótico y anárquico que los medios de comunicación de masas se empeñan en mostrar. En efecto, detrás de aquellos acontecimientos que nos “venden” en la televisión, existe una extensa red de instituciones, normas, mecanismos y procedimientos que permiten que la mayoría de las relaciones internacionales sean, objetivamente, relaciones cordiales de cooperación y solidaridad.

Finalmente, expreso mi convicción de que la obra del profesor Orozco Torres ocupará un lugar privilegiado en las bibliotecas de todas aquellas Universidades del país donde se imparta nuestra disciplina, pues constituye una herramienta fundamental para la enseñanza del Derecho internacional en México.

Dr. César Villegas Delgado Profesor de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales de la Universidad de Sevilla

PRESENTACIÓN Como escribió el profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo en el prólogo a su El Derecho Internacional en perspectiva histórica (Tecnos, Madrid, 1991), el Derecho Internacional, y en esa ocasión, una interpretación histórica del Derecho Internacional, debe abordarse “desde una pluralidad de planos, en la que se tengan en cuenta al mismo tiempo los hechos, las normas, los valores y la reflexión doctrinal… [en la esperanza de que cada alumno] comprenda cuáles son las funciones que el Derecho Internacional lleva a cabo en la construcción de la paz, así como los obstáculos, a veces insuperables, con que el Derecho Internacional tropieza en la realización de su tarea”. El alumno no tendrá, continuaba el profesor Carrillo, “un formulario de recetas abstractas ni un conjunto de conceptos vacíos; espero, en cambio, que comprenda la extraordinaria complejidad de nuestro mundo y se sienta motivado en la búsqueda de un orden internacional que sirva para salvaguardar la libertad de los hombres y de los pueblos, promover la justicia, y proteger los intereses, el patrimonio y la herencia comunes de la humanidad”.

El método y los principios de comprensión del Derecho Internacional contemporáneo se basan en la perspectiva tridimensional que aúna: en primer lugar, la perspectiva socio-histórica; en segundo lugar, la perspectiva técnico-jurídica o trayectorias explicativas del ser y del deber ser del Derecho Internacional, relevante en la distinción entre el fundamento y las fuentes (formales) del Derecho Internacional y en la relación entre el fundamento y la originalidad del Derecho Internacional; y, por último, pero no menos importante, en tercer lugar, la dimensión axiológica del fundamento del Derecho Internacional.

El Derecho, y en particular el Derecho Internacional, es una compleja y problemática realidad en la que sus dos referencias, el ser y el deber ser, no sólo tienen una dimensión normativa y concreta, sino que también deben analizarse desde una perspectiva axiológica y, para aprehender el Derecho de nuestros días, desde una perspectiva socio-histórica. El Derecho Internacional no es sólo, no puede ser sólo, reflejo de una realidad social internacional, sino que, igualmente, a través de las técnicas propiamente jurídicas, tiende y debe tender a la transformación de esa realidad para adecuarla a los valores e ideales (intereses comunes) imperantes en unas determinadas circunstancias históricas.

En este sentido, el principal reto del Derecho Internacional contemporáneo es la adecuación de la respuesta de los Estados soberanos a las necesidades e intereses de una auténtica comunidad internacional, de la humanidad.

Pero la doctrina —los profesores e investigadores, los estudiosos en definitiva del Derecho Internacional— tiene una misión. Una misión que acomete el profesor Luis Ernesto Orozco Torres en este ensayo: la puesta en cuestión de la episte-

16

Joaquín Alcaide Fernández

mología positivista, esto es, del credo que equiparó “el” Derecho con el Derecho “del Estado”, y que, a tal fin, llevó a la negación del Derecho Internacional o a fundamentarlo exclusivamente en la voluntad de los Estados o en lo que los Estados hacen. Una epistemología que mitifica la perfección del Derecho del Estado en detrimento de la existencia y eficacia del Derecho Internacional. Y solo la misión de desmitificar la imperfección del Derecho Internacional (y asumiendo, consciente de la unidad y fragilidad de la idea del Derecho y de su imperio, el carácter perfectible del Derecho del Estado) nos permite asumir conscientemente que otro Derecho Internacional es posible y, por eso, a reforzar nuestra contribución a una dimensión normativa (o utópica) del Derecho Internacional.

La perspectiva pospositivista de un Derecho Internacional que asume una agenda con vocación transformadora idéntica a la que ha sido acogida por los estudios críticos en Relaciones Internacionales, con la comunidad, la emancipación y la paz y seguridad estructurales asumidos como objetivos estratégicos, resituaría a la doctrina en una función que, sin por supuesto abandonar el refuerzo del imperio del Derecho y de la función tradicional del Derecho Internacional de formulación de principios y normas aptas para la regulación de las relaciones de coexistencia y cooperación entre los Estados, le permitiría recuperar el ideal emancipatorio y transformador de la modernidad como eje central del discurso sobre el Derecho Internacional. No abandonar el refuerzo del imperio del Derecho —un deber implícito del jurista— trae consigo sin duda la imprescindible necesidad de amortiguar el “seísmo” que la (absoluta) indeterminación “objetiva” del Derecho Internacional comportaría, una indeterminación absoluta que sería fatal para la propia existencia y eficacia del Derecho Internacional. El generalmente escaso cuestionamiento por los estudiosos del Derecho Internacional de la asunción de objetividad del Derecho Internacional puede deberse no tanto a su ingenuidad o complacencia, como a la extendida apreciación de su importancia crucial para la viabilidad del sistema jurídico internacional.

Un jurista-diplomático, antiguo jefe de la asesoría jurídica internacional del Ministerio de Asuntos Exteriores del Reino de España, Aurelio Pérez Giralda, lo expresó muy claramente al reflexionar sobre el Derecho y la Política en el trabajo del asesor: frente a la ilustre tradición de “negadores” del Derecho Internacional, los asesores deben adoptar una metodología “normativista” que consistiría simplemente “en actuar como si el Derecho Internacional existiera en la realidad…”.

Y esto, a pesar de que, como apuntillaba el Sr. Pérez Giralda, esta deseable objetividad, “como es comprensible, irritará con frecuencia a los responsables políticos, que a veces tienden a confundir la indeterminación relativa del ordenamiento con la posibilidad de una ilimitada manipulación voluntarista”.

La crítica emancipadora habría de orientar hacia la superación del inmovilismo y del presente indeseables y al logro de un horizonte de futuro más universal y apetecido; por tanto, al conocimiento pretendidamente neutral y objetivo domi-

Presentación

17

nante, el pensamiento crítico opone un conocimiento político y éticamente orientado para la transformación, una epistemología y una ontología asumidamente normativas, porque anuncian un orden social y político alternativo al orden dominante. A este respecto, en un sistema internacional hoy universal e inmerso en un proceso de globalización, es la idea de una comunidad internacional (o de humanidad) la que puede servir, la que está sirviendo y debe servir de palanca de cambio de un Derecho Internacional no sólo universal, sino también en proceso de institucionalización, socialización y humanización, donde a la función de regulación de competencias soberanas se suma la reglamentación de las soberanías en función de los intereses de la comunidad internacional en su conjunto.

Como acertadamente pone de manifiesto el profesor César A. Villegas Delgado en el prólogo a este ensayo, la reflexión doctrinal que el profesor Orozco Torres acomete en este Fundamento y condición del Derecho Internacional, que ahora publica la editorial Tirant lo blanch, contribuye a desmitificar la inexistencia o escasa eficacia y utilidad del Derecho Internacional ínsita en la epistemología positivista que permea a los responsables políticos, a los medios de comunicación y, por ende, a la opinión pública, y que, en última instancia, constituye el gran desafío en la enseñanza del Derecho internacional.

Joaquín Alcaide Fernández Catedrático de Derecho Internacional Público y Relaciones Internacionales Universidad de Sevilla

Sevilla (España), 8 de septiembre de 2020

INTRODUCCIÓN Una breve mirada por la literatura iusinternacional actual basta para advertir que —en gran medida— los autores no se encuentran especialmente interesados por los temas referentes a la condición jurídica y el fundamento del Derecho internacional. Suelen esgrimirse argumentos pragmáticos para justificar el desdén sobre la temática, al fin y al cabo ¿quién en su sano juicio negaría la condición jurídica del Derecho internacional y el deber de obedecerlo?, o peor aún, ¿quién se ocuparía de dilucidar tales cuestiones? Desafortunadamente, esto no es imperante solo en la literatura iusinternacionalista. En efecto, si uno revisa los artículos, conferencias, comunicaciones, monografías y demás materiales jurídicos doctrinarios sobre la teoría jurídica contemporánea, uno puede advertir el mismo desinterés de los autores por el fundamento, carácter y condición del Derecho internacional, desde la perspectiva de la doctrina especializada, que parece conformarse con conocer y teorizar sobre los Derechos nacionales (domésticos).1 Actitud que no vemos en los grandes teóricos del Derecho del siglo XX, como —por ejemplo— Hans Kelsen que entendió que construir una teoría general del Derecho soslayando al Derecho internacional resulta teórica y metodológicamente insostenible.

No obstante, nosotros partimos de una premisa elemental para el desarrollo de este trabajo: El ordenamiento jurídico internacional y los distintos ordenamientos jurídicos nacionales mantienen una ínsita, simbiótica e inextricable conexión que los lleva a influenciarse recíprocamente (interrelación). Además, esta interrelación de ambos ordenamientos tiene las siguientes condicionantes: Primera. La interrelación entre ambos ordenamientos se encuentra mediada por el Estado,2 si bien ya no como actor exclusivo, sí como actor principal y primigenio, lo cual determina de plano esta interrelación que está regida por el principio de soberanía estatal, lo que implica que el consentimiento del Estado es cardinal en la creación,

1

2

“Given the vast growing literature on international law, it is remarkable how few systematic attempts have been made to uncover the fundamental nature of such law as a social phenomenon. […] This poverty of theory has not gone unnoticed. […] There are encouraging signs of growing consciousness of theoretical issues in the field. The tradition of blindness, even antipathy, to theory, however, still weighs heavy in international law.” Miéville, China, Between equal rights. A Marxist theory of international law, Chicago, Haymarket Books, 2006, p. 9.

Coincidimos, pues, plenamente con el profesor Carrillo Salcedo cuando afirma que: “Uno de los rasgos más característicos del Orden internacional radica en lo que Triepel llamara su mediatización, en el sentido de que, para poder cumplir sus funciones, el Derecho internacional necesita de la acción del Estado. […] La posición del Estado soberano en el Orden internacional constituye, pues, desde mi punto de vista, el obligado punto de partida en todo esfuerzo de comprensión del Derecho internacional.” [énfasis en el original] Juan Antonio Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y Derecho internacional, Madrid, Tecnos, 1976, p. 25.

20

Luis Ernesto Orozco Torres

aplicación, desarrollo progresivo y codificación de las normas jurídicas internacionales.3 Segunda. Debe tenerse en cuenta que la influencia ejercida entre estos ordenamientos no es simétrica Esta premisa, toma en cuenta las ideas de Immanuel Kant cuando afirma que el “…problema del establecimiento de una constitución civil perfecta depende a su vez del problema de una reglamentación de las relaciones interestatales y no puede ser resuelto sin solucionar previamente esto último.”4 [Cursiva en el original] Y estamos convencidos de que esta conexión de la que Kant nos habla, no se refiere únicamente al régimen de remisiones entre ambos ordenamientos jurídicos —el Derecho internacional por una parte y algún ordenamiento nacional (doméstico) de otra, que por lo demás viene a confirmar la existencia y relación entre ambos ordenamientos—5 sino que la conexión ínsita entre ambos ordenamientos configura de forma específica ambos ordenamientos.6

3

4

5

6

“Principio de rango constitucional, el consentimiento del Estado es piedra angular en el proceso de construcción y desarrollo progresivo del Derecho internacional, en su proceso de aplicación, así como en la determinación de los efectos jurídicos de las situaciones y modificaciones introducidas en el statu quo respecto de aquellos Estados que no hayan participado en las mismas.” Carrillo Salcedo, Juan Antonio, Soberanía del Estado y…, op. cit., p. 210. Por su parte, el profesor René-Jean Dupuy sostiene que: “el principio de la igualdad soberana y su corolario, el consentimiento estatal como base del Derecho internacional está aún en el corazón del Ordenamiento legal internacional pero, progresivamente, los intereses de la Comunidad internacional empujan al individualismo soberano hacia su retaguardia y comienzan a ganar cada vez más nuevas formas de crear normas internacionales.” La cita es de García San José, Daniel, El derecho internacional postcontemporáneo, Valencia, Tirant lo Blanc, 2008, p. 237.

Para tener una visión panorámica sobre los cambios que la cuestión del consentimiento ha estado experimentando últimamente, véase a Nico Krisch, “The decay of consent: international law in an age of global public goods”, The American Journal of International Law, Vol. 108, No. 1, January 2014, pp. 1-40.

Kant, Immanuel, Ideas para una historia universal en clave cosmopolita y otros escritos sobre filosofía de la historia, Madrid, Tecnos, 2001, p. 13 y ss. Véase a Fernando Tesón, a philisophy…, p. 1, nota 1, Para un análisis crítico de la obra de Tesón véase a Capps Patrick, “The Kantian Project in modern international legal theory”, European Journal of International Law, Vol. 12, No. 5, 2001, pp. 1003-1025. www.ejil.org/pdfs/12/5/1548.pdf “Modern international law was born from a defence of secular absolutism against the ology and feudalism. The international world became an extension of sovereign rule. Today, political sovereignty is challenged by the new idioms of globalization and transnational governance.” Koskenniemi, Martti, “Miserable Comforters: International Relations as New Natural Law”, European Journal of International Relations, Nº 15, issue 3, 2009, pp. 395-422, p. 396.

Véase a Norberto Bobbio cuando habla de los atributos y problemas de los ordenamientos jurídicos. Bobbio, Norberto, Teoría general del derecho, Madrid, Editorial Debate, 1991, p.

164 y ss. “…is quite different from a state associating its sovereignty with the desire to be free from legal restraint altogether. As Kant noted in his essay on perpetual peace, there is something odd about the state treating its majesty as a sovereign republic —something which, to the citizens of that state, is bound up with the very idea of legality and constitutionalism— as a license to