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3ª EDICIÓN

LECCIONES DE DERECHO PENAL

Libros de texto para todas las especialidades de Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Una colección clásica en la literatura universitaria española. Todos los títulos de la colección manuales los encontrará en la página web de Tirant lo Blanch, www.tirant.es

PARTE GENERAL

DIRECTOR: José Miguel Zugaldía Espinar

3ª EDICIÓN

AUTORES: Elena Marín de Espinosa Ceballos Mª Inmaculada Ramos Tapia Patricia Esquinas Valverde Ana Belén Valverde Cano

PARTE GENERAL

LECCIONES DE DERECHO PENAL

COORDINADORA: María Rosa Moreno-Torres Herrera

manuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Jorge A. Cerdio Herrán

Angelika Nussberger

José Ramón Cossío Díaz

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania) Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LECCIONES DE DERECHO PENAL PARTE GENERAL 3ª edición

José Miguel Zugaldía Espinar (Director)

María Rosa Moreno-Torres Herrera (Coordinadora)

Elena Marín de Espinosa Ceballos Mª Inmaculada Ramos Tapia Patricia Esquinas Valverde Ana Belén Valverde Cano

Valencia, 2016

Copyright ® 2016 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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AUTORES DE LAS LECCIONES

ESQUINAS VALVERDE, PATRICIA Doctora Contratada Universidad de Granada Lecciones 6, 7 y 18

MARÍN DE ESPINOSA CEBALLOS, ELENA Catedrática de Derecho Penal Universidad de Granada Lecciones 9, 14, 17 y 20

MORENO-TORRES HERRERA, MARÍA ROSA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Lecciones 11, 12, 15, 16 y 19

RAMOS TAPIA, MARÍA INMACULADA Profesora Titular de Derecho Penal Universidad de Granada Lecciones 3, 4 y 8

VALVERDE CANO, ANA BELÉN Investigadora Contratada (MINECO) Universidad de Granada Casos prácticos

ZUGALDÍA ESPINAR, JOSÉ MIGUEL Catedrático de Derecho Penal Universidad de Granada Lecciones 1, 2, 5, 10, 13 y 21

“Si no corregís esos daños alabaréis inútilmente esa justicia tan experta en reprimir el robo, pues es más aparente que benéfica y justa. Permitís que se eduque tan deficientemente a los niños y que sus costumbres se corrompan desde pequeños, pero después los condenáis, al llegar a hombres, por faltas que en su niñez ya eran previsibles. ¿Qué otra cosa es esto más que hacerles ladrones y condenarlos después?”

(Sto. Tomás Moro. “Utopía”. 1518)

Abreviaturas ADPCP APNJ ATS BOE Cciv Ccom CE CP CPC CPM DM DT FJ LECiv LECrim LEGI LEP LOFCSE LO LOGP LORCPJM LOTC LORPM LPAC PRCP RD RP STC StGB STJ STS STSJ

Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Acuerdo de Pleno no Jurisdiccional (Sala 2ª TS) Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo Boletín Oficial del Estado Código Civil Código de Comercio Constitución Española Código Penal Cuadernos de Política Criminal Código Penal Militar Decisión Marco Disposición Transitoria Fundamento jurídico Ley de Enjuiciamiento Civil Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley sobre ejercicio de la gracia de indulto Ley de Extradición Pasiva Ley Orgánica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado Ley Orgánica Ley Orgánica General Penitenciaria Ley Orgánica Reguladora de la Competencia y Procedimiento de los Juzgados de Menores Ley Orgánica del Tribunal Constitucional Ley Orgánica Reguladora de la Responsabilidad Penal del Menor Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas Proyecto de Reforma del Código Penal Real Decreto Reglamento Penitenciario Sentencia del Tribunal Constitucional Código Penal alemán Sentencia del Tribunal de Justicia Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia

Abreviaturas

SAP TC TEDH TJCE Tol TS TUE

Sentencia de la Audiencia Provincial Tribunal Constitucional Tribunal Europeo de Derechos Humanos Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea Tirant on line Tribunal Supremo Tratado de la Uniรณn Europea

Bibliografía básica BACIGALUPO ZAPATER. Principios de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Akal, 1998.

CUELLO CONTRERAS/MAPELLI CAFFARENA. Curso de Derecho Penal. Parte General.

Tecnos, 2014.

DÍEZ RIPOLLÉS. Derecho Penal español. Parte General en esquemas. Tirant lo Blanch, 2011.

GÓMEZ TOMILLO (Dir.). Comentarios al Código Penal. 2ª ed. Lex Nova, 2011.

GONZÁLEZ CUSSAC/MATALLÍN EVANGELIO/ORTS BERENGUER/ROIG TORRES. Derecho Penal. Parte General. Esquemas. Tirant lo Blanch, 2010.

JAKOBS, G.: Derecho Penal. Parte General. Fundamentos y Teoría de la imputación. 2ª ed.

Marcial Pons, 1997.

JESCHECK. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5ª ed. Comares, 2002.

LUZÓN PEÑA. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 2ª ed. Tirant lo Blanch, 2012.

MIR PUIG. Derecho Penal. Parte General. 9ª ed. Reppertor, 2011.

MUÑOZ CONDE/GARCÍA ARÁN. Derecho Penal. Parte General. 8ª ed. Tirant lo Blanch, 2010.

QUINTERO OLIVARES (Dir.). Comentarios al Código Penal. 6ª ed. Aranzadi, 2011.

ROXIN. Derecho Penal. Parte General. Tomos I y II. Aranzadi, 2014.

SILVA SÁNCHEZ (Dir). Lecciones de Derecho Penal. Parte General. 3ª ed. Atelier, 2011.

ZUGALDÍA ESPINAR (Dir). Fundamentos de Derecho Penal. 4ª ed. Tirant lo Blanch, 2010.

Lección 1

EL DERECHO PENAL

I. EL CONCEPTO DEL DERECHO PENAL La observación de cualquier realidad social pone de manifiesto que las colectividades humanas son, básicamente, plurales y conflictivas, ya que se integran por miembros libres, imperfectos y distintos entre sí. Precisamente por ello, la convivencia entre los seres humanos es fuente de continuos problemas (individuales y sociales) que surgen desde el mismo momento en que los integrantes del grupo social expresan sus deseos, frustraciones o agresividad realizando conductas que lesionan o ponen en peligro los derechos de otros componentes del grupo social o de éste como tal.

El odio a una persona puede llevar al asesinato (art. 139 CP); el deseo desmedido de beneficio económico puede conducir al delito fiscal (en detrimento del interés general en la redistribución de la riqueza —art. 305 CP) o a imponer a los trabajadores condiciones laborales que perjudiquen los derechos labores que tengan reconocidos por la ley (art. 311 CP), etc. Los asesinatos, las defraudaciones a la Hacienda Pública, determinadas restricciones de los derechos de los trabajadores, etc., constituyen comportamientos extraordinariamente graves que se conocen con el nombre de delitos y se intentan prevenir a través de la pena.

Pues bien: el delito y la pena son los conceptos centrales del Derecho Penal.

Todos los conceptos del Derecho Penal (sociológico, jurídico) giran en torno a esos dos elementos básicos. a) Desde el punto de vista sociológico, el Derecho Penal es un instrumento de control social a través del cual se intenta controlar (evitar) el delito mediante el mecanismo de la pena. b) Desde el punto de vista jurídico, el Derecho Penal es un sistema normativo que vincula al delito, como presupuesto, la pena como su consecuencia jurídica.

1. El Derecho Penal como instrumento de control social El Derecho Penal es un mecanismo de control social que tiene por finalidad evitar comportamientos indeseables respecto de expectativas sociales indispensables para la convivencia (delitos). A través de él, y mediante la amenaza del castigo (“la pena”), se intenta que los miembros del grupo social respeten unas normas básicas de conducta y unos valores elementales para la convivencia.

José Miguel Zugaldía Espinar Por ejemplo, para evitar ataques a la vida, se amenaza con la pena de prisión de diez a quince años al que mate a otro (art. 138 CP); para evitar ataques a la libertad sexual de las personas, se amenaza con la pena de prisión de seis a doce años a quien viole a otro (art. 179 CP).

De todos modos debe subrayarse que el Derecho Penal no es el único mecanismo de control social (ni el más eficaz) del que se dispone para orientar los comportamientos de los integrantes del grupo social.

Existen mecanismos de control social “no jurídicos” que pueden ser más eficaces incluso que el mismo Derecho Penal. Para evitar comportamientos socialmente dañosos, junto al recurso al Derecho Penal, es necesaria una buena socialización, lo que se consigue, sobre todo, a través de la educación en valores (escuela, familia, religión, etc.). A nadie se le ocurre pensar, por ejemplo, que una importante rebaja de la pena del delito de homicidio (art. 138 CP) pudiera determinar un aumento insoportable del número de padres que resultaran muertos por sus hijos (o viceversa); deben también valorarse como eficaces instrumentos de control social los mensajes que pueden emitir los medios de comunicación (radio, prensa, televisión), así como la presencia policial o la vigilancia de establecimientos públicos. Por lo demás, la simple iluminación de un descampado puede ser un magnífico instrumento para que cesen las agresiones sexuales que sufren las personas que se ven obligadas a transitar a oscuras por el mismo. Ténganse en cuenta, por ejemplo, las medidas educativas propuestas por el Plan Nacional de Sensibilización y Prevención de la Violencia de Género (Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, 2007).

Esto no significa que el Derecho Penal no sirva para nada: lo que sucede es que no sirve para todo aquello para lo que se piensa que sirve (en particular, los problemas sociales no se arreglan a golpes de Derecho Penal).

Las otras ramas del Ordenamiento Jurídico (el Derecho Civil, el Derecho Mercantil, el Derecho Administrativo, etc.), son también mecanismos de control social “jurídicos” que procuran orientar los comportamientos de los integrantes del grupo social. Por ejemplo: el Derecho Civil prevé las obligaciones del inquilino en el alquiler de viviendas y establece consecuencias jurídicas (el desahucio) para los casos de impago de la renta; el Derecho Administrativo prevé zonas en las que está prohibido aparcar vehículos y sanciona con multas a los infractores. Se trata de motivar para que los inquilinos paguen sus rentas y para que los conductores no aparquen en lugares prohibidos.

Por el contrario, lo que caracteriza al Derecho Penal es que intenta prevenir delitos mediante la amenaza de la pena. Y que lo hace como instrumento de control social primario y formalizado. a) Es un instrumento de control social primario porque funciona exclusivamente a través de la amenaza del castigo. El Derecho Penal no es un instrumento de control social “premial”: a nadie se le concede una medalla por no haber delinquido en toda su vida. b) Es un instrumento de control social “formalizado”, esto es, su funcionamiento, dado que están en juego derechos fundamentales de la persona, está rodeado de absolutamente todas las garantías constitucionales para que su aplicación resulte segura, previsible y controlable.

El Derecho Penal Por ejemplo, la Policía no puede detener a alguien sino en los casos y en la forma prevista por la ley (art. 489 LECrim); caso de practicarse una detención, el detenido debe ser informado inmediatamente de todos los derechos que le asisten (art. 520, núm. 2 LECrim); la detención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y, en todo caso, en el plazo máximo de setenta y dos horas, el detenido deberá ser puesto en libertad o entregado a la Autoridad Judicial (art. 520, núm. 1 LECrim), etc. En definitiva, el respeto a los derechos fundamentales del imputado debe prevalecer sobre la eficacia preventiva y/o represora del sistema penal.

2. El Derecho Penal como sistema normativo Desde el punto de vista jurídico, el Derecho Penal es un sistema normativo — un conjunto de normas de conducta (prohibitivas y preceptivas) y de reglas para su aplicación— que vincula al delito como presupuesto, la pena (y/o la medida de seguridad) como su consecuencia jurídica (Roxin).

Por ejemplo, al delito de conducción de un vehículo de motor bajo la influencia de drogas o de bebidas alcohólicas se vincula la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses o trabajos en beneficio de la comunidad de treinta y uno a noventa días y, en todo caso, privación del permiso de conducir vehículos de motor y ciclomotores de uno a cuatro años (art. 379, 2 CP).

3. El Derecho Penal vigente en España 1. La legislación penal española está compuesta por leyes que establecen delitos y conminan con penas a quienes los cometen. Debe distinguirse en este ámbito la legislación penal común y la legislación penal especial. a) La legislación penal común es la contenida en el Código Penal de 1995, aprobado por LO 10/1995, de 23 de noviembre. El Código Penal es de aplicación a los adultos (mayores de 18 años). A la legislación penal común pertenece también la Ley Reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores (LO 5/2000, de 12 de enero) (LORPM). b) La legislación penal especial está integrada por una serie de leyes (total o parcialmente penales) que se encuentran fuera del Código Penal. Por ejemplo: la Ley 40/1979, de 10 de diciembre, sobre Régimen Jurídico de Control de Cambios, que tipifica los delitos monetarios; la LO 13/1985, de 9 de diciembre, de Código Penal militar; la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado; la LO 12/1995, de 12 de diciembre, de contrabando y la LO 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, que tipifica los delitos electorales.

José Miguel Zugaldía Espinar

2. En segundo lugar, debe hacerse referencia a las leyes que si bien no establecen delitos ni los conminan con penas, sirven para la aplicación práctica de las leyes penales (legislación penal complementaria). En este grupo se pueden incluir: la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985, sobre jurisdicción y competencias de los Tribunales españoles; la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de 14 de septiembre de 1882; la LO 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado o la Ley Orgánica General Penitenciaria de 26 de septiembre de 1979 y su Reglamento de 8 de mayo de 1981.

Por exigencias político-criminales, a lo largo del tiempo han ido surgiendo diversas modalidades (o “especialidades”) del Derecho Penal reconducibles a cuatro grandes bloques según el sujeto al que se aplica.

A. El Derecho Penal de adultos El Derecho Penal de adultos (mayores de 18 años) constituye el núcleo central y tradicional en torno al cual gira el Derecho Penal. Está recogido en el Código Penal de 1995 y en base a él se establece el concepto jurídico del delito, esto es, el conjunto de requisitos (jurídicos) que ha de cumplir un hecho para que pueda ser constitutivo de delito y para que, consiguientemente, su autor pueda ser castigado con una pena.

B. El Derecho Penal de menores El art. 19 CP establece que “los menores de dieciocho años no serán responsables criminalmente con arreglo a este Código. Cuando el menor de dicha edad cometa un hecho delictivo podrá ser responsable con arreglo a lo dispuesto en la ley que regule la responsabilidad penal del menor”. Y es que junto al Derecho Penal de adultos recogido en el Código Penal, en la legislación penal española existe también “otro” Derecho Penal paralelo o especializado que regula la responsabilidad penal de los mayores de catorce y menores de dieciocho años. Este Derecho Penal está contenido en la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores.

La LORPM configura un Derecho Penal “diferente” no porque a los menores se les considere inmaduros o menos responsables de sus actos y por ello merezcan penas menos graves que los adultos, sino porque se considera que los menores integran un grupo de población especialmente “sensible” al efecto “pernicioso” del sistema de penas del CP —sobre todo de la pena de prisión— y, por consiguiente, se intenta alejarlos de él, estableciendo para ellos penas “distintas” (fundamentalmente educativas) y adecuadas a la adolescencia. La idea puede expresarse gráficamente con palabras del MagistradoJuez de Menores Emilio Calatayud: “con la LORPM, hoy día estamos evitando que un 70% de los menores vayan en un futuro a prisión, y esto es un gran logro”.

El Derecho Penal

C. El Derecho Penal de inimputables, semiimputables y delincuentes peligrosos La pena es el principal mecanismo de reacción del Derecho Penal. Sin embargo, es un medio absolutamente inadecuado para reaccionar en determinados casos.

En primer lugar, frente a autores no culpables, esto es, frente a “inimputables” que han realizado un hecho previsto por la ley como delito (v. gr. matar a otro —art.

138 CP) de forma no culpable (por ejemplo, porque debido a una enfermedad mental sufrían una perturbación grave de sus facultades intelectivas o volitivas — art. 20, 1º CP) pero que tienen una gran probabilidad de volver a delinquir en el futuro (peligrosidad criminal). En tanto que no son culpables, no cometen delito y, por ello, no se les puede aplicar una pena. Pero además, en segundo término, la pena es también un medio absolutamente insuficiente para reaccionar frente a autores “semiimputables”, cuya culpabilidad está disminuida debido a una perturbación moderada de sus facultades intelectivas y/o volitivas, pero que también pueden ser peligrosos. La pena atenuada que debe imponérseles (art. 21, 1ª en relación con el art. 20, 1º y el art. 68 CP) es también, con toda seguridad, notablemente insuficiente para limar de futuro su peligrosidad criminal.

Precisamente por ello, el Derecho Penal posee un sistema de “doble vía” de reacciones penales diferentes, que hace posible el uso de dos instrumentos para el cumplimiento de sus fines: la pena y la medida de seguridad. Ello permite que al autor de un hecho previsto por la ley como delito, en vez de la pena (en los casos de ausencia de culpabilidad), o junto a la pena (en los casos de culpabilidad disminuida), se le puedan imponer medidas de seguridad. La medida de seguridad es una reacción penal que, como veremos, tiene el mismo fundamento (su necesidad para evitar el delito), el mismo fin (la reeducación y reinserción social) y las mismas garantías constitucionales de la pena. La única diferencia entre ellas radica en que mientras la pena está limitada por la culpabilidad del autor, la medida de seguridad está limitada por el principio de proporcionalidad (Roxin). La medida de seguridad debe ser proporcional, desde luego, a la peligrosidad del autor, pero sin exceder del límite que permite la proporcionalidad a la gravedad del hecho cometido, que se concreta en la duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito (arts. 101, 1 y 104, 1 CP).

Piénsese, por ejemplo en quien comete un homicidio (art. 138 CP) bajo los efectos de una perturbación grave de sus facultades mentales. No es culpable (art. 20, 1ª CP), por consiguiente no comete un delito y no se le puede imponer una pena. Pero sí se le puede imponer, para el caso de que sea peligroso (art. 95 CP), una medida de seguridad de internamiento para tratamiento médico en un establecimiento adecuado al tipo de anomalía que padece (art. 101 CP) por un tiempo máximo de 15 años (duración máxima de la pena prevista por la ley para el delito de homicidio). Si el que comete el homicidio sufre solamente una perturbación moderada de sus facultades mentales, sería culpable, y se le impondrá una pena. Pero al estar su culpabilidad disminuida, la pena debería ser atenuada (rebaja en dos grados —arts. 21, 1ª y 68 CP—), pudiendo llegar a imponerse solamente la pena de dos años y seis meses de prisión. Si su peligrosidad lo exige, al au-

José Miguel Zugaldía Espinar tor se le podrá imponer, además, una medida de seguridad (por ejemplo, internamiento para tratamiento médico) cuya duración máxima será nuevamente de 15 años.

El Derecho Penal español prevé además la posibilidad de aplicar medidas de seguridad a los autores peligrosos en los que no concurra ninguna causa de inimputabilidad o de semiimputabilidad (v. gr. violador en serie que va a ser excarcelado, por haber cumplido su pena, pese a que consta que no se ha rehabilitado y que representa un peligro cierto de seguir cometiendo hechos de extrema gravedad).

Esta posibilidad se debe a que el sistema de doble vía permite prever penas para los autores culpables y medidas de seguridad para los autores peligrosos —y ello con independencia de que esté o no afectada su culpabilidad (Bacigalupo Zapater).

Por ello, el art. 106 CP establece la medida de seguridad de “libertad vigilada” que el Tribunal puede imponer (en casos excepcionales) para su cumplimiento después de la pena privativa de libertad, y cuyo contenido se concreta en una serie de prohibiciones y reglas de conducta que tienen por finalidad la vigilancia y el control del sometido a ella.

D. El Derecho Penal de las personas jurídicas Junto al Derecho Penal de las personas físicas, desde hace años ha surgido también un Derecho Penal de las personas jurídicas (sociedades, empresas, asociaciones y fundaciones). Y es que una de las características fundamentales del Derecho Penal del siglo XXI —como han puesto de manifiesto Tiedemann y Roxin en Alemania y Silvina Bacigalupo en España— va a ser la de la ampliación del “sujeto del Derecho Penal” a las personas jurídicas, pues las formas sociales dañosas de la corrupción y de la criminalidad económica y organizada tienen su origen en empresas grandes y poderosas y no pueden afrontarse eficazmente sus peligros penando a una sola persona que puede fácilmente ser reemplazada.

Desde el año 2010, la responsabilidad criminal de las personas jurídicas se recoge en el art. 31 bis CP y concordantes.

II. EL DELITO COMO PRESUPUESTO El delito, presupuesto de la pena, es un hecho socialmente dañoso.

1. El delito como hecho La concepción del delito como un hecho socialmente dañoso (principio del hecho) excluye los puntos de vista que vinculan la selección de los delitos a la

El Derecho Penal

“personalidad dañina” del autor, esto es, a una determinada “forma de ser”. Del art. 25, núm. 1 CE se deduce que solo pueden ser sancionadas como delitos las acciones u omisiones, esto es, comportamientos o actividades que se exterioricen a través de hechos (arts. 1 y 10 CP). Igualmente el Tribunal Constitucional entiende que “no sería constitucionalmente legítimo un Derecho Penal de autor que determinara las penas en atención a la personalidad del reo y no según su culpabilidad en la comisión de los hechos” (SSTC 65/86, 14/88 y 4 de julio de 1991).

No puede ser materia de prohibición (ni de sanción) la forma de ser del autor (ser toxicómano, ser homosexual, etc.), ni que éste tenga tal o cuál carácter (iracundo, violento, concupiscente, etc.), ni la forma en que el sujeto se conduzca en la vida (ser vago, vivir de la mendicidad, etc.) pues todo ello daría lugar al denominado Derecho Penal “de autor”, absolutamente reprobable después de su utilización por el régimen nacionalsocialista y otros sistemas políticos de carácter autoritario.

Todo ello no impide que las características personales del autor (que ya ha realizado un hecho delictivo) puedan ser tomadas en cuenta en el momento judicial de la individualización de la pena. Por ejemplo: el art. 66, 1, 6ª obliga a tomar en cuenta para la determinación judicial de la pena “las circunstancias personales del delincuente”. Esto permitiría, legítimamente, imponerle al autor de un robo la pena prevista por la ley en su grado mínimo atendiendo, por ejemplo, a que se trata de un delincuente primario (esto es, que no tiene antecedentes penales).

2. La dañosidad social del hecho El criterio fundamental que se utiliza para seleccionar determinados comportamientos como “delictivos” es el de su dañosidad social.

A. El concepto del bien jurídico En la actualidad dominan los puntos de vista que vinculan la dañosidad social al criterio del bien jurídico. Según el criterio del bien jurídico, la dañosidad social de un hecho depende de que lesione o ponga en peligro intereses fundamentales, individuales o colectivos, que afecten a las condiciones materiales de la vida del hombre y que constituyan los presupuestos indispensables para la vida en sociedad (bienes jurídicos) (Roxin).

Hay delitos que lesionan bienes jurídicos individuales (el homicidio del art. 138 CP lesiona el bien jurídico de la vida humana); delitos que ponen en peligro bienes jurídicos individuales (el delito de conducción temeraria del art. 380 CP pone en peligro la vida de las personas); delitos que lesionan bienes jurídicos colectivos (el delito ecológico del art. 325 CP lesiona el medio ambiente; el delito de conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas del art. 379, 2 CP lesiona la seguridad del tráfico al tiempo que pone en peligro la vida y la integridad de las personas).

José Miguel Zugaldía Espinar

Sin embargo, el concepto de bien jurídico no satisface unas exigencias mínimas de concreción que lo hagan útil en orden a determinar con claridad y precisión —como límite al poder punitivo del Estado— qué conductas deben ser delito y cuáles no (selección de los comportamientos delictivos). Por eso debe reconocerse que, en última instancia, para el Derecho Penal, un bien jurídico puede ser absolutamente cualquier interés que un grupo social esté dispuesto a proteger a costa de una privación de derechos para el que lo lesione (Bacigalupo Zapater). Claro que, por elementales razones de proporcionalidad con los intereses individuales en juego, deben evitarse prohibiciones arbitrarias, absurdas o basadas solo en intereses morales o costumbres sociales (Roxin).

Desde este punto de vista, no existirían delitos “sin bien jurídico”. Por ejemplo, cuando se afirma que los delitos de maltrato a animales o el de su explotación sexual-zoofilia (337 CP) carecen de bien jurídico, se olvida que el trato cruel o abusivo a los animales puede menoscabar nuestra “sensibilidad” y que ésta puede ser perfectamente un bien jurídico (y su protección una necesidad socialmente sentida).

B. La selección y jerarquización de los bienes jurídicos Para la selección y la jerarquización de los bienes jurídicos que el Derecho Penal está llamado a proteger, un punto de referencia obligado tiene que ser la Constitución. De ella se deriva, en primer lugar, que el Derecho Penal, en principio, está obligado a proteger los derechos fundamentales de la persona y las libertades públicas consagrados en la Sección Primera del Capítulo Segundo CE, esto es, los intereses individuales clásicos tales como la vida, la salud, la libertad sexual o de movimiento de las personas, etc. Sin embargo, el Derecho Penal no puede limitarse a proteger solo esos valores, ejerciendo así solamente una función “conservadora” del grupo social. Además, el carácter “social” del Estado obliga también —como se deduce con toda claridad de los arts. 39 a 52 de la CE (principios rectores de la política social y económica)— a que el Derecho Penal asuma la función “promocional” de proteger —a través de tipos de lesión y, sobre todo, de tipos de peligro— valores o intereses colectivos tales como la salud pública, la seguridad en el trabajo, los derechos de los consumidores o el medio ambiente, puesto que todos estos valores, en tanto en cuanto tienen trascendencia individual, son también fundamentales para la vida en común. Respecto de determinados intereses colectivos, la propia CE ha asumido el compromiso de llevar a cabo su protección a través del Derecho Penal (art. 45 CE —medio ambiente; art. 46 CE —patrimonio histórico, cultural y artístico).

En última instancia debe reconocerse que la única regla fija que existe en nuestro sistema jurídico para seleccionar y jerarquizar los bienes jurídicos que van a ser objeto de protección penal, es la de que dicha función está encomendada a las Cortes Generales (art. 66 CE): solamente ellas pueden crear delitos y amenazarlos con penas a través de

El Derecho Penal las Leyes Orgánicas, que requieren para su aprobación del voto afirmativo de la mayoría absoluta (la mitad más uno) de los miembros del Congreso (art. 81 CE). Esto está orientado a que solo se sancionen como delitos aquellas conductas que se desvíen de las expectativas sociales acerca de las cuales exista un consenso extraordinariamente amplio.

C. Funciones interpretativa y crítica del bien jurídico 1. El bien jurídico cumple una importante función interpretativa o hermenéutica de las normas penales: éstas se expresan a través de descripciones de conductas (tipos penales) a cuya realización se vincula una pena (v. gr.: el hecho de matar a otro se castiga con pena de prisión de diez a quince años —art. 138 CP). Pues bien: debe tenerse en cuenta que la interpretación que se haga de la descripción de la conducta delictiva debe ser coherente con el bien jurídico que se proteja en la norma, de tal manera que siempre que se realice la conducta típica ha de afectarse el bien jurídico y —viceversa— siempre que se afecte el bien jurídico debe darse la conducta típica —la violación de la norma.

Por ejemplo: la consideración de que en el hurto (art. 234 CP) se protege la propiedad sobre las cosas muebles (y no el patrimonio de la víctima), permite considerar que es hurto la sustracción de cosas muebles carentes de valor económico-patrimonial; el hecho de considerar que los delitos de tráfico de drogas afectan a la salud pública impide entender cometido el delito del art. 368 CP cuando gratuitamente se le entrega a una persona concreta que ya es consumidora, una sola dosis de droga para que la consuma en el momento y sin posibilidades de difusión [SSTS de 3 de abril de 2000 y 8 de marzo de 2002 (Tol 156430)], ya que en este caso se afectaría solamente a la salud individual.

2. Junto a ello, el bien jurídico cumple una importante función crítica respecto de los valores imperantes en el grupo social. Por ejemplo, es cuanto menos sorprendente que el delito de hurto se castigue con una pena que puede llegar al año y medio de prisión cuando la destrucción de una cosa de interés social se puede castigar solo con una pena de multa (art. 289 CP), o cuando el delito de blanqueo de capitales (art. 301 CP) o el delito fiscal (art. 305 CP) tienen una pena parcialmente coincidente.

3. Delito e ilícito administrativo: Derecho Penal y Derecho Administrativo sancionador Para ejercer su poder controlador-sancionador, el Estado puede utilizar también, a través de la Administración Pública (arts. 25, párrafo 3º y 97 y ss. CE), otro instrumento de control que pertenece al ámbito del Derecho (Público) Administrativo: la sanción administrativa.

José Miguel Zugaldía Espinar En efecto, la Administración (Consejo de Ministros, Ministerios, Jefaturas de Tráfico, Consejerías de las Comunidades Autónomas, Alcaldes, etc.) dispone de una potestad sancionadora que se manifiesta en dos ámbitos diferentes: el de la autotutela y el de la heterotutela (Quintero Olivares). En el ámbito de la autotutela se admite por regla general que la Administración, para preservar su propio orden interno, pueda imponer sanciones disciplinarias a las personas que le prestan servicios. Por ejemplo, los Rectores de Universidad pueden aplicar la sanción de suspensión de empleo y sueldo a los funcionarios que, en el ejercicio de sus funciones, causen daño a los administrados (RD 33/1986, de 10 de enero).

Pero en el ámbito de la heterotutela se admite también que la Administración pueda imponer sanciones para la protección de los intereses generales (protección de los intereses de los trabajadores, protección de la seguridad vial, de la Hacienda Pública, del medio ambiente, etc.). Dentro de ciertos límites, se afirma, la legitimidad de la potestad sancionadora de la Administración suele admitirse por “evidentes necesidades prácticas” y para meras contravenciones (hechos de menor gravedad).

Por ejemplo, para proteger la seguridad del tráfico, los arts. 65 y ss. de la Ley de Seguridad Vial facultan a las Jefaturas Provinciales de Tráfico para imponer una multa de 500 euros y pérdida de 6 puntos del permiso de conducir por la infracción muy grave de conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0’5 mgr./l de aire espirado. Ahora bien, si la embriaguez del sujeto le incapacita para conducir, el hecho será sancionado por el Derecho Penal con una pena que puede llegar a los seis meses de prisión (art.

379, 2 CP).

Así las cosas, surge lógicamente la cuestión de saber cuál es la diferencia entre el ilícito penal (delito) y la sanción penal (la pena), por un lado, y el ilícito administrativo y la sanción administrativa, por otro. Pues bien: la diferencia entre ellas no es sustancial o cualitativa, sino puramente cuantitativa (Gómez Tomillo) en el sentido de que los ilícitos penales (los delitos) deben ser los más graves de todo el Ordenamiento Jurídico (por todas, STS de 20 de junio de 2001).

Ejemplos: Las infracciones de la legislación laboral se sancionan en vía administrativa por las inspecciones de trabajo y el Derecho Penal solo interviene en los casos más graves (v. gr. cuando por omisión de medidas de seguridad, se haya puesto en peligro su vida o su salud —art. 316 CP). Las infracciones urbanísticas también interesan al Derecho Penal solo en casos límite, por ejemplo, cuando se ha llegado al extremo de construir de forma no autorizada en un lugar dedicado a zona verde (art. 319 CP). La Administración tributaria sanciona las defraudaciones a la Hacienda Pública; el Derecho Penal solo interviene cuando la defraudación ha superado los 120.000 euros (art.

305 CP) (delito fiscal). Debe puntualizarse, además, que la sanción administrativa, a diferencia de la pena que pueda imponerse por un delito, no produce el estigma de los antecedentes penales.

3. En coherencia con la diferenciación cuantitativa de las sanciones penales y las administrativas, la Constitución impide que la Administración pueda recurrir

El Derecho Penal

a la privación de libertad (la sanción más grave del Ordenamiento Jurídico) para sancionar infracciones administrativas. El art. 25, 3 CE establece expresamente que la Administración civil no podrá imponer sanciones que, directa o subsidiariamente, impliquen privación de libertad.

Eso supone que cuando el infractor deje de pagar una “multa administrativa” deberá llevarse a cabo una averiguación de sus bienes y aplicar los mismos al pago de la multa.

Si el infractor resulta insolvente, el cumplimiento de la sanción quedará frustrado hasta que el infractor venga en mejor fortuna. Tal cosa no ocurre cuando la multa impagada reviste las características de una sanción penal, en cuyo caso el impago conlleva una responsabilidad personal subsidiaria que puede consistir en una privación de libertad o en trabajos en beneficio de la comunidad (art. 53 CP).

En principio, la sanción penal y la administrativa se diferenciarían a través del criterio cuantitativo. Sin embargo, debido a las numerosas quiebras que sufre esta regla en nuestro Ordenamiento Jurídico, un criterio definitivo para determinar si a alguien se le ha impuesto una sanción penal o una sanción administrativa es atender al órgano que impone la sanción. Sea cual sea la gravedad de la misma, si el órgano que la ha impuesto es judicial —por ejemplo, una multa de escasa cuantía— la sanción será penal y traerá su causa en la realización de u ilícito penal; si el órgano que la ha impuesto es administrativo —por ejemplo, la multa de 10.000.000 de euros que puede imponer la Comisión Nacional de Mercado de Valores— la sanción será administrativa y traerá su causa en la realización de un ilícito administrativo.

CASO PRÁCTICO ¿Es posible que una ley penal establezca que, probada la condición de toxicómana de una persona, se la pueda castigar por ello, o internarla por tiempo de dos a cuatro años en un hospital penitenciario para someterla a tratamiento de deshabituación?

R/ No se la puede castigar (vid. art. 25, 1 CE y arts. 1 y 10 CP). No se la pueda internar (vid. art. 95, 1, 1ª CP).