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FERNANDO SOSA PASTRANA

EL CONCUBINATO Y SU DIMENSIÓN PATRIMONIAL Evolución y Perspectivas

Derecho Privado México

EL CONCUBINATO Y SU DIMENSIÓN PATRIMONIAL Evolución y Perspectivas

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

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Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

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Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

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Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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EL CONCUBINATO Y SU DIMENSIÓN PATRIMONIAL Evolución y Perspectivas

Fernando Sosa Pastrana

tirant lo blanch Ciudad de México, 2021

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ÍNDICE Prólogo........................................................................................................... 9 Juan Luis González Alcántara Carrancá

Introducción.................................................................................................... 11

I. La familia como institución jurídica en el contexto de la secularización...................................................................................................... 15 1. Primera aproximación a un concepto generalizado de “familia”.... 15 2. La secularización del derecho......................................................... 18 3. La secularización del matrimonio.................................................. 23 4. La resistencia a la secularización.................................................... 28 5. La secularización matrimonial en México...................................... 30 6. La “dimensión constitucional” del matrimonio y la familia............ 34 7. El matrimonio a partir del Código de 1928................................... 38 8. Desarrollos recientes...................................................................... 40

II. Panorama general del concubinato dentro del derecho mexicano.......... 43 1. El Estado frente a las uniones de hecho.......................................... 43 2. Marco normativo general.............................................................. 45 A. Advertencia preliminar............................................................ 45 B. Régimen jurídico de la familia................................................. 46 C. El concubinato en el Código Civil........................................... 47 3. ¿Es el concubinato un auténtico “matrimonio de hecho” o “por comportamiento”?......................................................................... 51 4. Los elementos básicos del matrimonio y su homologación............. 53 A. Requisitos............................................................................... 54 B. Derechos y obligaciones.......................................................... 56 5. El derecho alimentario................................................................... 58 6. Regímenes patrimoniales............................................................... 59 A. Antecedentes históricos........................................................... 59 B. Normatividad vigente.............................................................. 63 III. Desarrollo Jurisprudencial de la Compensación Económica................. 65 1. La naturaleza de la compensación.................................................. 66 2. Los costos de oportunidad............................................................. 70 3. El problema de la retroactividad.................................................... 74 IV. Efectos Patrimoniales del Concubinato................................................. 85 1. La protección a la familia como base de homologación................. 85 2. La obligación alimentaria.............................................................. 89 3. Ausencia de un régimen patrimonial.............................................. 93 4. La compensación económica en el concubinato............................. 102

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Índice

V. Excursus Comparativo: Las “Acciones Marvin” en California.............. 107 1. Contratación entre cohabitantes.................................................... 108 2. La Family Law Act de 1975 y el caso Marvin................................ 110 3. Remedios específicos...................................................................... 111 A. Specific performance (desempeño específico) y quantum meruit.......................................................................................... 111 B. Constructive trust y resulting trust.......................................... 112 4. Desarrollos ulteriores..................................................................... 114

VI. Consideraciones Finales........................................................................ 117 1. La naturaleza consensual del concubinato..................................... 117 2. Los elementos constitutivos de la unión......................................... 119 3. Los remedios compensatorios........................................................ 121 4. El futuro del concubinato.............................................................. 123 Bibliografía..................................................................................................... 125

PRÓLOGO Juan Luis González Alcántara Carrancá La publicación de obras como la presente constituye en mi opinión motivo de celebración en la comunidad jurídica de nuestro país, pues más allá de la gran trascendencia que sin duda reviste su objeto de estudio, representa lo que considero es una tendencia alentadora en la academia patria, que en lugar de limitarse a realizar una descripción del estado actual de la regulación en una determinada materia, de reiterar máximas, conceptos o nociones de sobra exploradas con anterioridad, emprende una labor creativa e innovadora, ofreciendo un análisis minucioso y sistemático tanto de la evolución de las instituciones que se abordan como una proyección hacia un posible desarrollo. Para ello, el autor, profesor destacado de la Universidad Nacional Autónoma de México y del Centro de Investigación y Docencia Económicas no duda en recurrir reiteradamente a ejercicios comparativos, tanto en nuestro orden jurídico interno como respecto de otros sistemas jurídicos, que sin duda brindan una valiosa fuente de inspiración para encontrar soluciones a problemas reales.

El derecho de familia, y lo señalo con conocimiento en la función jurisdiccional, ha sufrido transformaciones monumentales en los últimos años; pasó de ser un sector relativamente marginal en nuestro derecho privado, para convertirse en el centro de muchos de los debates más vibrantes e intensos tanto en la doctrina como en la judicatura. Sus finalidades y principios, al igual que el papel que en ellos juega cada uno de los integrantes de la familia, así como el propio Estado, es objeto de debate y revisión continuos. Las verdades que hoy damos por sentadas pueden dar pie, el día de mañana, a paradigmas completamente distintos.

Tan sólo el permanecer actualizado en este contexto tan vertiginoso representa un esfuerzo considerable, y el autor de esta obra, integrante de la Red Internacional de Derecho Constitucional Familiar, demuestra en cada una de sus páginas un conocimiento profundo de la materia que sólo puede adquirirse y conservarse a través de un contacto cercano y constante con sus desarrollos. Como si ello no bastara, el Doctor Sosa Pastrana da un paso más; avanza en especulaciones y proyecciones, todas ellas con un sólido sustento teórico y metodológico, de los posibles desarrollos ulteriores de la materia.

Durante mi carrera como funcionario jurisdiccional, ejercida durante varios lustros, he tenido la oportunidad de trabajar de cerca con estos temas, de observar su desarrollo y, en algunas ocasiones, de participar en

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Juan Luis González Alcántara Carrancá

ello. Puedo afirmar con seguridad que su tratamiento ha ido exigiendo, cada vez con mayor intensidad, el abandono de la tradición profundamente arraigada de pretender solucionar todo mediante la aplicación de fórmulas genéricas e inflexibles, privilegiando en cambio un tratamiento individualizado para cada caso. Esta obra es afortunadamente un excelente ejemplo de cómo implementar exitosamente esta visión, aunque habrá críticas seguramente de quienes, considerándose oráculos vitalicios en la materia, ven con miedo y cobardía que los alumnos de ayer, hoy maestros, publiquen su opinión sin temor a ser criticados.

Por otro lado —y quizás esto es lo más importante— debemos reconocer el esfuerzo del autor, evidente a lo largo de cada una de sus páginas: mantener la utilidad práctica de este tratado, evitando en todo momento el incurrir en disquisiciones teóricas que, si bien podrían resultar interesantes desde un punto de vista académico, carecerían en no pocos casos de aplicación práctica. Por el contrario, el Doctor Sosa se propone desde un inicio producir una obra con el fin de servir de referencia en el desempeño diario de las labores de los operadores jurídicos, lográndolo con considerable maestría. En este sentido, toda las referencias históricas y comparativas realizadas a lo largo del presente texto existen y están encuadradas en función de un objetivo concreto: el de aportar las mejores herramientas interpretativas y argumentativas al lector que se desenvuelve dentro del derecho de familia en el contexto de su actividad profesional.

Lo anterior, además, se logra sin comprometer la integridad académica del texto, pues en sus primeros capítulos brinda una orientación histórica amplia y exhaustivamente documentada, y es justamente con base en los patrones detectados en esta narrativa y las consideraciones que el Doctor Sosa deriva de ella, que se sostiene con posterioridad el entramado teórico que despliega en los ejercicios interpretativos que constituyen el grueso del texto.

Finalmente, con gran reconocimiento, no me queda sino elogiar esta iniciativa por parte de la casa editorial Tirant lo Blanch, pues con la publicación de esta serie de textos, eminentemente prácticos y concisos, añadiría, brindan a nuestros operadores jurídicos herramientas más que adecuadas para enfrentar los vertiginosos cambios que son propios de nuestra era. En este sentido, conviene recordar que el derecho de una sociedad depende, necesariamente, de la calidad de sus operadores, y es justamente a través de iniciativas como ésta que resulta posible incidir directamente en ese indicador.

INTRODUCCIÓN La presente obra surge en un contexto de grandes cambios dentro del ámbito jurídico nacional, dentro de lo que quizás en un futuro pueda denominarse la segunda fase de la transformación del sistema de justicia mexicano, iniciado a raíz de la reforma de derechos humanos en el año dos mil once. Esta advertencia preliminar sirve para dos objetivos: en primer lugar, para orientar al lector futuro respecto de dicho contexto, pues de lo contrario quizás muchas de las aseveraciones presentadas en el presente tratado carecerían de sentido. El segundo objetivo, y acaso el más relevante, es el de prevenir al lector contemporáneo respecto de la fiabilidad de las especulaciones avanzadas en los capítulos que siguen. Esto puede resultar obvio especialmente por lo que respecta al capítulo quinto, en donde aventuramos algunos de los posibles derroteros que podría tomar nuestra materia de estudio, pero también debe valer como advertencia respecto de las apreciaciones del status quo actual que realizamos en otras secciones, pues las conclusiones que el autor pueda derivar de las observaciones respecto de las doctrinas prevalentes en la época pueden resultar desmentidas por su evolución ulterior.

Otro punto que vale la pena traer al frente antes de avocarnos de lleno al tema que nos habrá de ocupar en las siguientes páginas es el relativo a la finalidad eminente instrumental que persigue la presente obra. Si bien no se trata de un manual en el sentido estricto de la palabra, tampoco pretende ciertamente constituir un tratado propiamente, con el rigor académico que ello implica. En ambos casos existe abundante literatura, a la que haremos referencia a lo largo de la obra y en la sección correspondiente. Así pues, lo que se busca en el presente volumen es, por un lado, plantear de manera sucinta, clara y coherente lo que, a partir de nuestras observaciones e interpretaciones, consideramos como el actual “estado de cosas” respecto de la institución del concubinato como parte de un sistema normativo más amplio en materia familiar que, en mayor medida que otras materias, sólo puede destilarse a partir de una lectura conjunta de su porción legislada y el desarrollo jurisprudencial en la materia.

Sin embargo, como se analizará con profundidad más adelante, la conclusión que hemos derivado a partir de la observación de dicho status quo es que el mismo resulta inherentemente inestable, y su subsistencia en dicha forma insostenible a largo plazo. Cada nuevo desarrollo en la materia surge como la necesidad de atender una problemática concreta, algunas veces originada por cambios en la sociedad destinataria de la nor-

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Fernando Sosa Pastrana

ma, pero otras tantas derivada de las tensiones y contradicciones internas del sistema, producto a su vez de los desarrollos que le precedieron. Consideramos, pues, que se avecina una restructuración profunda en la materia, una reforma capaz de resolver dichas tensiones dentro de un esquema integral y armónico. Sin embargo, no creemos que ésta necesariamente deba tener lugar en sede legislativa. Por el contrario, la experiencia histórica parece indicarnos que esta modalidad de producción normativa conlleva un tiempo de respuesta demasiado largo y un ámbito aplicativo demasiado general, características que le restan idoneidad para enfrentar las transformaciones rápidas y específicas que se suscitan en nuestra materia.

En cambio, las doctrinas avanzadas y desarrolladas en sede jurisdiccional han demostrado una particular aptitud para ofrecer respuestas específicas y calibradas a dilemas concretos, y la transición reciente al sistema de creación jurisdiccional por precedentes ciertamente presenta un panorama alentador en la materia.

Hechas las aclaraciones anteriores, procedemos ahora a exponer someramente el planteamiento general de la obra: Hemos optado por comenzar con un capítulo de antecedentes históricos, no necesariamente del concubinato como figura concreta (aunque ciertamente habrá de ser abordado de forma recurrente), sino de las instituciones del derecho de familia en general, y en particular de la institución del matrimonio. Como directriz del mismo, en lugar de la estructura tradicional utilizada por muchos de los libros de texto con los que sin duda estará familiarizado el lector, hemos elegido lo que denominamos “el paradigma de secularización”,1 entendido éste como la transformación de nuestro objeto de estudio dentro del contexto más amplio de la relación entre religión y derecho, relación compleja que, vale aclarar de una vez, no es sinónima de la relación Iglesia-Estado, aunque ciertamente guarda varias similitudes importantes con ella. Como expondremos con detalle en su momento, este fenómeno, cuyos postulados generales son más o menos aplicables a una buena parte del sistema jurídico, cobra una relevancia especial en nuestra materia, no sólo en cuanto a las fuentes normativas, sino a su contenido sustantivo, y por lo tanto resulta, a nuestro punto de vista, un marco contextual más idóneo para encuadrar la discusión.

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La elección de este término, así como los lineamientos argumentativos adoptados en la presente obra, provienen de la excelente exposición que al respecto hace Fernando Arletazz en su artículo Matrimonio homosexual y secularización, UNAM-IIJ, México, 2015.

Introducción

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En el segundo capítulo, trataremos de delinear los elementos generales que definen al derecho familiar en general y al concubinato en particular en nuestro sistema jurídico, matizando dichas generalizaciones, desde luego, con las variantes particulares que al respecto se presentan como consecuencia de nuestro sistema federal. Asimismo, recurriremos constantemente a las conclusiones alcanzadas en el capítulo primero para explicar los orígenes y finalidades explícitas e implícitas de las distintas disposiciones del cuerpo normativo aplicable.

Los capítulos tercero y cuarto constituyen, en cierta medida, una revaloración de ciertas instituciones específicas de los primeros dos a la luz de la interpretación jurisprudencial de que ha sido objeto. Enfatizaremos, sobre todo, lo engañosa que podría parecer una interpretación del régimen jurídico de la familia cuando se analiza únicamente en su dimensión legislada, pues, más que en casi cualquier otra materia, ésta sólo cobra sentido a la luz de su interpretación (y muchas veces, su franca restructuración) en sede jurisdiccional. Asimismo, cuestionaremos algunos puntos bastante generalizados en la doctrina respecto de la naturaleza y particularidades de la interacción, tanto entre las instituciones que lo componen como entre éstas y las pertenecientes a otros regímenes legales.

El capítulo quinto representa un giro importante en la vía argumentativa de nuestra obra, al adentrarnos a profundidad en un análisis comparativo de la regulación de esta clase de relaciones en otros sistemas jurídicos, especialmente el de los Estados Unidos de América. Veremos cómo problemáticas similares o en ocasiones idénticas han sido resueltas de formas completamente distintas (y en ocasiones excepcionalmente creativas) en otras latitudes, analogando en la medida de lo posible aquellas instituciones y figuras para las cuales no exista un equivalente en nuestra doctrina.

Finalmente, es en el capítulo sexto donde habrán de confluir todos los cabos que, hasta el momento, parecerían haber quedado sueltos en los capítulos anteriores. Someteremos a escrutinio tanto la problemática actual como las soluciones que hasta el momento se han planteado en nuestro sistema, identificando sus fortalezas y limitaciones, y ofreceremos diversas alternativas para su integración en una doctrina coherente, recurriendo con frecuencia a las soluciones alternativas expuestas en el capítulo quinto.

I. LA FAMILIA COMO INSTITUCIÓN JURÍDICA EN EL CONTEXTO DE LA SECULARIZACIÓN Como se adelantó en la introducción a esta obra, la finalidad del presente capítulo es la de proporcionar un marco contextual capaz de explicar, desde la óptica del fenómeno que hemos venido a llamar “la secularización del derecho”, las líneas conceptuales y teleológicas que han conducido, a través de un largo y tortuoso proceso de constante transformación, a la actual estructuración del sistema normativo que hoy denominamos “derecho de familia”. En este sentido, más que un simple capítulo introductorio de antecedentes generales —cuyo interés quedaría limitado en la mayoría de los casos al lector específicamente interesado en el análisis puramente histórico— nuestra intención en estas páginas es permitir al lector adentrarse en la mente tanto de los productores de esta normatividad como sus destinatarios, lo que a su vez habrá de permitirle conceptualizar la lógica interna que rige su transformación.

1. Primera aproximación a un concepto generalizado de “familia” Para abordar cualquier planteamiento relativo a la realidad social a que hacemos referencia bajo el concepto de “familia” es necesario realizar una delimitación conceptual previa respecto del mismo objeto. Para ello, consideramos importante aclarar previamente el enfoque que pretendemos adoptar en dicho abordaje. Esto podría conducirnos —y en efecto parecería lógico concebirlo así— a limitar nuestra metodología al rubro de lo estrictamente jurídico. Sin embargo, como se volverá cada vez más evidente a lo largo del desarrollo de esta obra, dicho enfoque corre el riesgo de soslayar, o de abordar deficientemente, conceptos y problemáticas recurrentes en la materia que resultan propios de otras disciplinas académicas, entre las que destaca, desde luego, la sociología.

En este respecto, la Doctora Virginia Aspe Armella2 nos ofrece una perspectiva tentadora, partiendo de una conceptualización de la familia como una “comunidad de bienes”, definición adoptada por Fray Alonso 2

Aspe Armella, Virginia; “La noción aristotélica de ciencia subalterna: hacia una metodología transversal del género ‘familia’”, en Aspe Armella, Virginia; Familia.

Naturaleza, Derechos y Responsabilidades. Porrúa, México, D.F., 2006, p. XIV.

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de la Veracruz al disertar sobre los matrimonios indios del siglo XVI,3 partiendo de una metodología inspirada en La Política4 de Aristóteles.

Desde luego, es indispensable aclarar desde un inicio que los “bienes” que integran la comunidad de lo que hablamos, si es que hemos de ceñirnos a esta definición —y esto no necesariamente constituye un requisito para la validez de nuestras conclusiones— no pueden limitarse a la denotación que habitualmente se le adscribe dentro del derecho civil. Por el contrario, si es necesario formularlo en términos estrictamente jurídicos, ciertamente nuestra definición se acopla mucho mejor a lo que podríamos concebir como “bienes jurídicos,” entendidos como el conjunto de intereses individuales y colectivo que entran en juego dentro de una estructura que reconocemos como familiar.

Esta definición, que adoptamos de Aspe Armella,5 surge como una postura media frente a las nociones esencialistas, que parten de una visión de la familia como esencia primordial e irreductible (y que por tanto, como la autora, rechazamos) y las postuladas por la sociología constructivistas, que identifica la esencia de lo familiar con la construcción de relaciones bajo un esquema derivado de un pacto voluntario entre individuos, postura que, aunque más acertada que la anterior, relativiza en exceso los elementos de la definición al hacerla depender exclusivamente de la voluntad de sus integrantes.

Si aceptamos, entonces, que la familia como objeto de nuestro estudio no es ni una realidad ajena a la voluntad humana ni un mero derivado de ella, sino una combinación un tanto heterogénea (y en ocasiones errática) de estos dos fenómenos, nos encontramos más cerca de una definición funcional para efectos de nuestro trabajo. Por ello, pese a sus probables limitaciones, es que acogemos la definición de Fray Alonso como comunidad de bienes o intereses entre los integrantes de la familia, independientemente de que el fundamento último de éstos sea biológico, sociológico o de otro tipo.

Por lo que respecta al matrimonio propiamente, su definición y conceptualización se ha ido transformando considerablemente a lo largo del tiempo, de tal modo que, en palabras de Stephanie Coontz, el modelo que actualmente prevalece corresponde al desarrollo “hace unos doscientos años en Europa y Norteamérica […][de] una serie de nuevos valores re-

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Cfr. De la Veracruz, Alonso, Speculum Coniugiorum, Parmenia, México, 2013.

Cfr. Aristóteles, Política, I-2, Gredos, Madrid, 2004.

Aspe Armella, V., op. cit., p. XIV.

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lativos a cómo convenía organizar el matrimonio y la sexualidad y hoy muchos de esos valores se han difundido por el mundo”.6 Asimismo, esta autora descarta las posturas esencialistas que conciben al matrimonio como una mera continuación de los instintos básicos reproductivos propios del reino animal, destacando que “no hay nada en el reino animal que se parezca siquiera remotamente al matrimonio humano,”7 y que “ninguna otra especie tiene reglas tan elaboradas sobre quién debería o debe unirse a quién o quién no puede casarse”.8 Entre las varias definiciones ofrecidas por las ciencias sociales, que Coontz recaba minuciosamente, la primera aproximación es la de George Peter Murdock, quien define al matrimonio como “una institución universal que implicaba que un hombre y una mujer vivieran juntos, mantuvieran relaciones sexuales entre sí y cooperaran económicamente,”9 ante lo cual la autora cita una plétora de civilizaciones en donde ni la cohabitación ni la cooperación económica constituyen un elemento central para el matrimonio.10 Una segunda aproximación es la ofrecida por el Real Instituto Antropológico de Gran Bretaña, que define el matrimonio como “una unión entre un hombre y una mujer por la cual se reconoce como fruto legítimo de ambos miembros de la pareja a los hijos nacidos de la mujer,”11 definición que una vez más resulta insuficiente para abarcar todas las posibles eventualidades que se presentan en muchas sociedades.

Por su parte Suzanne Frayser parte de un análisis estadístico para definir el matrimonio como “una relación en la cual una sociedad aprueba socialmente y promueve las relaciones sexuales y el alumbramiento de niños”,12 definición que ciertamente comprende una proporción importante de los matrimonios a lo largo de la historia, pero que por otra parte resultaría inaplicable a algunas de las modalidades presentes tanto históricamente como en la actualidad.

Ante esta imposibilidad de establecer una definición completa y universalmente aplicable, tres antropólogos concluyeron que si bien “hay algunas pocas excepciones a virtualmente cualquier definición, [lo cierto

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10 11

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Coontz, Stephanie; Historia del matrimonio. Gedisa, Barcelona, 2006, p. 37.

Ibid., p. 40 Id. Murdock, George P., Social Structure, Free Press, New York, 1949, pp. 2-3.

Coontz, S., op. cit., p. 41.

Royal Anthropological Institute, Notes and Queries on Anthropology, Londres, 1951, p. 110.

Frayser, Suzanne, Varieties of Sexual Experience: An Anthropological Perspective on Human Sexuality, HRAF Press, New Haven, 1985, p. 248.

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es que] en toda sociedad humana hay relaciones de pareja, generalmente estables entre hombres y mujeres,”13 aunque ciertamente, como señala Coontz, “muchas sociedades prohíben que ciertas personas se casen, aun cuando mantengan relaciones estables de pareja y procreen y, en cambio, permiten que otras se casen aunque no tengan ningún trato carnal o no puedan concebir hijos”.14 Un enfoque alternativo es el propuesto por Edmund Leach, quien sugiere atender más a la regulación de propiedad, por lo que define el matrimonio como “la serie de normas legales [que gobiernan de qué manera] pasan de generación en generación los bienes, los títulos y la jerarquía social,”15 definición que no sólo presume la universalidad de ciertas prácticas con relación a la propiedad privada, sino que también da por sentado la prevalencia de esta institución con las mismas modalidades a lo largo de distintas civilizaciones, lo cual, desde luego, resulta inexacto.

Así las cosas, la autora termina por desistir de encontrar una definición universal del matrimonio, limitándose en consecuencia a señalar que “durante la mayor parte de la historia el matrimonio generalmente ha implicado una división del trabajo, aprobada socialmente, entre los miembros de la pareja, según la cual a cada sexo le corresponden distintas tareas”.16 Independientemente del hecho de que, como veremos en capítulos posteriores, esta distribución con base exclusiva o principal en el género de las partes ha caído cada vez más en desuso en décadas recientes, coincidimos con la autora en cuanto a que cualquier definición del matrimonio, sea esta más o menos universal, necesariamente debe contemplar una distribución de labores, con base en diversos criterios, cuyo resultado conjunto redunda en beneficio de todos sus integrantes.

2. La secularización del derecho Como señalamos anteriormente, hemos elegido como enfoque de este capítulo lo que doctrinalmente ha pasado a denominarse el “paradigma de secularización,” entendido como el tránsito, a través de un proceso de

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Pasternak, Ember y Ember; Sex, Gender, Kinship, en Burguière et al., A History of the Family: Distant Worlds, Ancient Worlds, Belknap, Londres, 1996, p. 85.

Coontz, S., op. cit., p. 44.

Leach, Edmund, «The Social Anthropology of Marriage and Mating», en Reynolds y Kellett (Comps.), Mating and Marriage, Oxford University Press, Reino Unido, 1991, p. 93.

Coontz, S., op. cit., p. 47.

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diferenciación funcional a un principio de neutralidad religiosa estatal (lo que en nuestra tradición entendemos como laicidad) y la consecuente creación de un derecho secular.

Por lo general, el grueso de las teorías sobre la secularización como fenómeno sociológico lo conciben como una consecuencia de la modernidad, teniendo por un lado las visiones más radicales (como las de Auguste Comte o Karl Marx)17 y, por el otro, sus variantes más moderadas (Émile Durkheim, Max Weber, Peter Berger o Brian Wilson). Estas últimas suelen aludir a la desmitificación, racionalización e individualización de la conciencia colectiva como el factor clave de diferenciación funcional respecto del papel de la religión en la vida social.

Por otra parte, los críticos de esta visión, a su vez, tienden a dividir sus posturas entre las que niegan en general la correlación entre secularización y modernidad, citando en su defensa los fenómenos observables de reversión de la secularización en sociedades modernas, y aquéllas que meramente matizan el proceso como uno de privatización de la esfera religiosa, sin que ello menoscabe su dimensión de diferenciación funcional.18 No obstante, ciertos desarrollos que, bajo el paradigma tradicional podrían considerarse anómalos (como el surgimiento de regímenes fundamentalistas, por ejemplo), han dado lugar a la revisión de muchas de estas tesis. Así, mientras que autores han optado por abandonar completamente su postura,19 al tiempo que otros insisten en el modelo clásico,20 una tercera opción opta por un análisis estratificado, donde el proceso se manifiesta en distintos grados y formas (decadencia de prácticas y creencias, privatización y emancipación de otras esferas, entre otras) de forma asimétrica dependiendo del estrato en donde ocurran.21 Por otro lado, es importante aclarar que el fenómeno ha sido estudiado preponderantemente en Europa y los Estados Unidos, y la aplicabilidad de sus postulados varía en función del grado de influencia que la civilización occidental ha tenido en distintas latitudes.22

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18 19

20 21

22

Mardones, José María, Posmodernidad y cristianismo, Santander, Sal Terrae, 1988, p. 123.

Cfr. Luckmann, Thomas, Invisible religion, MacMillan, Estados Unidos, 1967.

Arlettaz, Fernando, Matrimonio homosexual y secularización, UNAM-IIJ, México, 2015, p. 11.

Cfr. Bruce, Steve, God is Dead: Secularization in the West, Blackwell, Londres, 2002.

Cfr. Casanova, José, “Reconsiderar la secularización: una perspectiva comparada mundial”, Revista Académica de Relaciones Internacionales, no. 7, 2007.

Arlettaz, F., op. cit., p. 13.

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Por su parte, la secularización del derecho, en términos de Max Weber,23 se traduce en un proceso de racionalización del derecho, vinculado con la traslación de las atribuciones de producción de una casta de profetas carismáticos a una integrada por funcionarios técnicos especializados.

Tenemos, pues, por un lado, un derecho premoderno caracterizado por su inseparabilidad de otros sistemas de control social, su discontinuidad ante la pluralidad de sus destinatarios y su falta de publicidad.24 En cambio, el derecho secularizado conlleva una emancipación de otros sistemas, así como una pretensión de universalidad sistemática y de publicidad.25 Sin embargo, este último elemento ha sido señalado como la causa de una “apertura inflacionista” que amenaza constantemente con volver el sistema inmanejable, lo que obliga, entre otras cosas, a recurrir a ficciones.26 Paralelamente a su secularización, el derecho sufrió un proceso de estatalización que ubica una ley estatal, que ostenta como canon interpretativo último la voluntad racional del legislador como la fuente de derecho por excelencia, dentro de un sistema completo, coherente y autosuficiente.27 Anteriormente, el derecho premoderno presentaba una estructura tripartita en cuanto a sus fuentes normativas. Así, por un lado se encontraba el derecho sacro, de legitimación divina y a menudo producido, interpretado y aplicado por una casta sacerdotal; en segundo término, un derecho burocrático, creado directamente por los titulares del poder político (cuando éstos no eran parte de la clase eclesiástica) y cuya vocación primordial era la satisfacción de intereses de Estado; finalmente, a estas estructuras superiores subyacía un derecho consuetudinario, producido por la interacción cotidiana entre los miembros de las clases gobernadas y vigente para la mayoría de sus relaciones, y cuya validez era reconocida y su contenido implementado por la clase gobernante.

Lo que resulta particularmente destacable de este sistema trimembre es la doble función del primero de sus elementos (el derecho sacro),

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24

27

25 26

Weber, Max, Economía y sociedad, Fondo de Cultura Económica, Madrid, 1993, pp.

649-650.

Rouland, Norbert, L’anthropologie juridique, Presses Universitaires de France, París, 1999, pp. 48-87.

Id. Arlettaz, F., op. cit., p. 17.

Cfr. Calvo García, Manuel, Los fundamentos del método jurídico: una revisión crítica, Tecnos, Madrid, 1994.