Issuu

Coordinadores

Gerardo Ruiz-Rico Ruiz Antonio Porras Nadales Miguel Revenga Sánchez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ ANTONIO PORRAS NADALES MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ Coordinadores

REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y REFORMA CONSTITUCIONAL

La presenta monografía recoge un elenco de colaboraciones de especialistas en Derecho Constitucional a propósito de dos cuestiones claves y directamente relacionadas en la presente realidad política española. La reforma constitucional y la regeneración del sistema democrático se presentan hoy como dos objetivos necesarios para hacer frente a los desafíos que están presionando el modelo constitucional implantado en 1978. La crisis que esté último está sufriendo en varios frentes, y no sólo el territorial, aconsejan un debate en profundidad sobre las posibilidades de mejora de una democracia representativa y un Estado Autonómico que han mostrado ya signos inequívocos de agotamiento. En este sentido las aportaciones doctrinales que aquí se contienen no hacen sino aportar unas coordenadas jurídicas y politológicas adecuadas para la correcta comprensión de los proyectos políticos y constitucionales que se avecinan.

monografías

REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y REFORMA CONSTITUCIONAL

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

REGENERACIÓN DEMOCRÁTICA Y REFORMA CONSTITUCIONAL

GERARDO RUIZ-RICO RUIZ ANTONIO PORRAS NADALES MIGUEL REVENGA SÁNCHEZ Coordinadores

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-575-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice PRESENTACIÓN..................................................................................... 13 ¿REFORMA CONSTITUCIONAL O REFORMA POLÍTICA?............... 17 ANTONIO TORRES DEL MORAL

I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, OBJETO DE CULTO Y DE ACOSO.......................................................................... 17 1. Introducción............................................................................. 17 2. Defensa numantina de la inmodificabilidad de la constitución vigente...................................................................................... 18 3. Cambio de registro: críticas a la constitución........................... 20 3.1. ¿Es la española una Constitución anticuada?.................. 20 3.2. La Constitución vigente como material de desecho......... 21 4. Consenso para la reforma y lealtad constitucional................... 24 4.1. Consideraciones previas para una reforma constitucional viable y estable.......................................................... 24 4.2. Interpretaciones mutadoras e intentos de reforma por vías falsas........................................................................ 26 II. PROPUESTAS DE REFORMAS SUBCONSTITUCIONALES:...... 26 1. Reformas subconstitucionales de la democracia representativa.. 27 1.1. La representación como reflejo y como integración en el sistema............................................................................ 27 1.2. Reforma electoral sin reforma constitucional.................. 33 2. Reforma subconstitucional referente a investiduras fallidas...... 36 3. Reforma subconstitucional referente a la responsabilidad política individual de los ministros................................................. 40 4. Reforma subconstitucional relativa a fuentes del derecho......... 43 4.1. Sobre los estatutos de autonomía.................................... 44 4.2. Sobre los decretos leyes y las leyes omnibus.................... 44 4.3. Sobre las leyes de iniciativa popular................................ 45 5. Reforma subconstitucional de la organización territorial del Estado...................................................................................... 46 6. Sumaria referencia a la pertenencia española a la Unión Europea........................................................................................... 48 7. Reforma subconstitucional de la Corona.................................. 48 8. Comentario final...................................................................... 50

REFORMA CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL: DOS PROPUESTAS PARA EL CASO ESPAÑOL...................................................... 53 MARÍA BALLESTER CARDELL

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 54

Índice

II. DEL CARÁCTER UNITARIO DEL PODER JUDICIAL A LAS COMPETENCIAS AUTONÓMICAS EN MATERIA DE “ADMINISTRACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA”......... 56 III. EL PODER JUDICIAL EN LOS NUEVOS ESTATUTOS DE AUTONOMÍA.................................................................................... 59 IV. LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL SOBRE EL PODER JUDICIAL EN LA SENTENCIA 31/2010, DE 28 DE JUNIO........................................................................................... 62 V. REFORMA CONSTITUCIONAL Y PODER JUDICIAL.............. 68 1. El reconocimiento de las competencias de las comunidades autónomas en materia de justicia en el marco de un poder judicial unitario.................................................................................... 72 1.1. La cláusula constitucional de competencia exclusiva en materia de administración de justicia.............................. 72 1.2. Personal no jurisdiccional............................................... 77 1.3. La desconcentración de los Consejos territoriales de Justicia en el ámbito autonómico......................................... 79 1.4. Otras cuestiones más específicas...................................... 86 2. La federalización del Poder Judicial.......................................... 86 VI. CONCLUSIONES......................................................................... 87

ALGUNOS SÍNTOMAS DE RELATIVIZACIÓN Y FUTILIDAD DE DERECHOS FUNDAMENTALES EN EL ESTADO DE DERECHO DEL SIGLO XXI....................................................................................... 89 ALBERTO OEHLING DE LOS REYES

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 89 II. EFECTOS DEL CARÁCTER RALO DEL DERECHO A LA VIDA Y A LA INTEGRIDAD FÍSICA Y COMPLEMENTARIEDAD CON EL DERECHO A LA SEGURIDAD..................................... 94 III. DERIVACIONES EN TORNO A LA FALTA DE INTERÉS POR LA IMPLEMENTACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN............................................................... 104 IV. INTIMIDAD Y REALIDAD: LA TECNOLOGÍA COMO INCONVENIENTE DE LA PRIVACIDAD........................................ 108 V. DUDAS EN TORNO A LA LIBERTAD RELIGIOSA: ALGUNOS EFECTOS DE LIMITACIÓN DE FACTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, DEL DERECHO DE CRÍTICA E INVESTIGACIÓN CIENTÍFICA....................................................................... 114 VI. EL NUEVO DERECHO PARALELO............................................ 120 CRISIS DE LA DEMOCRACIA REPRESENTATIVA Y REFORMAS ELECTORALES....................................................................................... 127 ANTONIO PORRAS NADALES

Índice

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LAS POSIBILIDADES, LÍMITES Y FALACIAS DE LA REFORMA DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL......................................................................................................... 135 JUAN MONTABES PEREIRA

I. INTRODUCCIÓN........................................................................ 135 II. LAS PROPUESTAS DE REFORMA.............................................. 138 III. LOS RENDIMIENTOS Y EFECTOS DEL SISTEMA ELECTORAL ESPAÑOL............................................................................. 143 IV. ALGUNOS ESCENARIOS DE LAS POSIBLES CONSECUENCIAS DE LAS PROPUESTAS DE REFORMA............................... 147 V. ALGUNAS CONCLUSIONES PROVISIONALES......................... 155 VI. BIBLIOGRAFÍA............................................................................ 155 REVISIÓN Y REFORMA DEL RÉGIMEN ELECTORAL....................... 159 EMILIO PAJARES MONTOLÍO

I. LA EXTENSIÓN DEL DERECHO DE SUFRAGIO...................... 162 II. MEJORAR LA ORGANIZACIÓN DE LAS ELECCIONES.......... 163 III. SOBRE EL SISTEMA ELECTORAL: ELEMENTOS QUE LO INTEGRAN, RENDIMIENTO, CONSTITUCIONALIDAD Y REFORMA........................................................................................ 168 1. El sistema electoral del Congreso de los Diputados.................. 170 2. El sistema electoral del Senado................................................. 185 3. Sistemas electorales de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas................................................................... 187 4. Las peculiaridades de los sistemas electorales local y europeo.. 192 IV. AUMENTAR LA CAPACIDAD DE DECISIÓN DEL ELECTORADO........................................................................................... 194 V. REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS.............................................. 197 UNA REFORMA CONECTADA CON EL DERECHO DE PARTICIPACIÓN POLÍTICA..................................................................................... 203 JOSÉ MARÍA MORALES ARROYO

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y CALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA..................................................................................... 213 MANUEL ZAFRA VÍCTOR

I. LAS APORÍAS DE LA DEFINICIÓN MÍNIMA DE DEMOCRACIA. LA OBRA DE J.A. SCHUMPETER....................................... 216 II. EL CARÁCTER ARISTOCRÁTICO DE LAS ELECCIONES. LA TESIS DE B. MANIN.................................................................... 226 III. AFINIDAD ENTRE LA TEORÍA DE SCHUMPETER Y MANIN.. 229 IV. LA TESIS DE SARTORI: EL SALTO CUALITATIVO DE UNA POLIARQUÍA ELECTIVA EN UNA POLIARQUÍA SELECTIVA.. 231

Índice

V. LA EMERGENCIA DE LAS ÉLITES: UN MISTERIO POLÍTICO................................................................................................. 233 VI. CALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN POLÍTICA...................... 234 VII. LOS DILEMAS DEL LIDERAZGO............................................... 239 VIII. INSTITUCIONALIZAR LA DELIBERACIÓN. CARTA DE NATURALEZA PARA LA DISPUTABILIDAD................................... 246 IX. UNA PROPUESTA PARA QUE LA CIUDADANÍA GOBIERNE.. 248 X. EL ACUERDO BÁSICO PARTICIPATIVO TENDRÁ EL SIGUIENTE CONTENIDO.............................................................. 250 XI. CONCLUSIÓN DEL PROCEDIMIENTO..................................... 251 XII. EPÍLOGO SOBRE LOS PARTIDOS POLÍTICOS.......................... 255 HACIA UNA REFORMA DEL MODELO TERRITORIAL..................... 257 GERARDO RUIZ-RICO RUIZ

PROYECTOS DE REFORMA PARA UN MODELO TERRITORIAL AGOTADO............................................................................................... 267 JOAN OLIVER ARAUJO

I. LAS REIVINDICACIONES NACIONALISTAS CATALANAS Y VASCAS DURANTE LA TRANSICIÓN POLÍTICA: CAUSA Y MOTIVO DE LA DESCENTRALIZACIÓN DE TODO EL ESTADO ESPAÑOL.......................................................................... 267 II. LA CRISIS DEL ACTUAL ESTADO AUTONÓMICO ESPAÑOL: ¿ES EL FEDERALISMO LA SOLUCIÓN O, AL MENOS, PARTE DE LA SOLUCIÓN?..................................................................... 271 1. El Estado autonómico no da más de sí..................................... 271 2. La necesidad de federalizar el Estado español: un proceso racionalizador............................................................................. 275 III. LA MANIFIESTA INSUFICIENCIA DEL MODELO FEDERAL CLÁSICO PARA CATALUÑA Y EL PAÍS VASCO: A LA BÚSQUEDA URGENTE DE UNA FÓRMULA REALISTA DE CONVIVENCIA ESTABLE DENTRO DEL ESTADO ESPAÑOL.......... 282 1. La realidad es tozuda: catalanes y vascos, a diferencia del resto de ciudadanos del Estado, quieren un grado de autogobierno (siempre) mayor....................................................................... 282 2. Una solución razonable (el “federalismo asimétrico” o “federalismo dual”): el reconocimiento constitucional de un estatus jurídico específico a Cataluña y al País Vasco a modo de Estados-libres-asociados, que les otorgue el máximo autogobierno compatible con el Estado español............................................. 286 IV. YA NO SE PUEDE NI “CONLLEVAR”… LA HORA DE LA POLÍTICA EN MAYÚSCULAS.......................................................... 297

Índice

FEDERALISMO RESILIENTE: VANGUARDIA Y RETAGUARDIA DE UNA NUEVA ORGANIZACIÓN TERRITORIAL DEL ESTADO ESPAÑOL......................................................................................................... 305 MARÍA ESTHER SEIJAS VILLADANGOS

I. LA VANGUARDIA........................................................................ 306 1. El retorno a formas unitarias: la propuesta de devolver competencias al Estado central........................................................... 307 2. El afianzamiento regional: la consignación constitucional de las Comunidades Autónomas................................................... 309 3. La reforma federal, hacia qué modelo...................................... 313 4. La Confederación hispánica..................................................... 317 II. LA RETAGUARDIA...................................................................... 321 1. Nuevos principios en la organización territorial: la subsidiariedad y la identidad. La lealtad federal........................................ 321 2. El grado de federalidad y la cultura federal.............................. 328 2.1. Planteamiento tradicional: la virtualidad federal del Estado español.................................................................... 328 2.2. La transición formal y material al federalismo................ 332 2.3. Planteamiento innovador: federalidad, como eslabón entre federación y federalismo. El grado de federalidad de España............................................................................ 334 2.4. Cultura federal................................................................ 337 3. La convención constitucional territorial................................... 341 III. A MODO DE REFLEXIÓN FINAL.............................................. 343

PRESENTACIÓN Derechos humanos, derechos fundamentales, derechos constitucionales, derechos sociales, derechos emergentes, nuevos derechos y (ahora también en la expresión reiteradamente usada por uno de nuestros líderes políticos para remarcar su dimensión de protesta) derechos civiles. Parece como si hubiera una incontenible inflación terminológica que denota la propensión de traducir a la lengua de los derechos cualquier aspiración política o ideal de conducta dirigida hacia los poderes públicos. Y quizá correspondería felicitarse porque ello sea así. Significa que en el mundo del siglo XXI ha culminado un giro que (a falta de mejor nombre) podríamos llamar individuocéntrico, en virtud del cual consideramos que hay un ámbito de autodeterminación intangible en cada persona y que corresponde a las normas jurídicas reconocerlo, propiciarlo y tutelarlo. Sabemos que ese reconocimiento y esa tutela exigen cosas muy diversas, tanto garantías de abstenerse de hacer, como compromisos de fomentar, disponer y asegurar. Cosas tan diversas y exigencias tan dispares que quizá la dificultad primera sea una de carácter terminológico. La cuestión sería: ¿tenemos algo que ganar reconduciendo hacia una misma categoría genérica cualquier aspiración que se nos antoje digna de ser preconizada? Desde el punto de vista histórico, la respuesta es claramente afirmativa. Las Declaraciones de derechos han sido desde siempre un instrumento de combate contra el desinterés y el arbitrio. El constitucionalismo, esa ideología light, pero no por ello menos poderosa, surgió de la mano de la afirmación de derechos. Quienes creemos en sus virtudes sabemos que, sin derechos, no hay control de los poderes públicos ni equilibrios posibles. Por eso es importante proclamarlos y ponerlos “negro sobre blanco” de la forma más llana e inteligible posible, de manera que puedan ser reconocidos y reivindicados por todos cuantos se sientan maltratados, preteridos o abandonados por parte de quienes tienen la obligación de respetarlos. Y de una proclamación de derechos universales nació también, después del horror, la gran reconstrucción jurídica y política del mundo al final de la década de los 40 del pasado siglo. Nadie podría negar lo mucho que se ha avanzado desde entonces a través de los cuatro procesos de positi-

Miguel Revenga

vización, generalización, internacionalización y especificación de los derechos que describió de manera tan luminosa el profesor PecesBarba. El éxito ha sido tal que, como decimos, las posibilidades de que se materialice cualquier aspiración que se considere justa y digna de defensa, aumentan exponencialmente cuando aparece recogida en un corpus jurídico coherente y cerrado, capaz de reflejar amplios consensos y de abrir vías para realizaciones concretas. Frente a esos avances, los reparos que podamos hacer son más bien objeciones “de profesor”, puntualizaciones que reflejan la insatisfacción por un estado de cosas en el que reinan la confusión y la imprecisión terminológica. Eso es especialmente así con la distinción entre derechos fundamentales y derechos sociales. Una nomenclatura que en algún momento pudo tener utilidad para captar la dimensión histórica de los derechos y entender la idea de las generaciones de los derechos, se ha convertido hoy en un aliado nada desdeñable de la divisoria de los derechos en categorías rígidas y de la mutación genética de algunos de ellos (los que emplazamos en la categoría de plata o en las divisiones inferiores) hasta quedar convertidos en cuasi-derechos o derechos sin posibilidades de realización. Los juristas haríamos mal si aceptáramos seguir el juego y aumentar la confusión. Sociales son todos los derechos y todos lo son, además, simultáneamente, de libertad y de prestación. Y no sólo por el argumento “del tendero”, es decir, porque todos cuestan dinero, sino porque la calidad de una sociedad organizada en la forma de un Estado que se dice a sí mismo social y democrático de derecho se mide por las prestaciones que produce, por los rendimientos que genera y por la medida en que hay correspondencia entre lo que dice ser, y se proclama, y lo que en efecto es. El Estado social y democrático de derecho se legitima precisamente por las prestaciones en favor de quienes viven en su órbita, no por la prevalencia de dogmas ni por la disposición de estructuras organizativas si estas, al cabo, incumplen o se desentienden de la función última y primordial que justifica su razón de ser. Hace 38 años, cuando se hizo la Constitución, la regulación en materia de derechos fue considerada generosa y equiparable en todo a la que tenían aquellos Estados a los que aspirábamos a parecernos. Europa aparecía entonces en el horizonte como un espacio próspero en el que se respetaban los derechos y germinaban las libertades. Quienes hicieron suya dicha regulación —y podemos considerar que

Presentación

la asumimos como propia todos cuantos la respaldamos con nuestro voto— lo hicimos seguramente de buen grado, valorando lo principal y pasando por alto los aspectos que acaso nos gustaban menos. Pero quienes la leemos hoy y, singularmente, quienes tenemos la obligación profesional de explicársela a las generaciones que no han tenido ocasión de pronunciarse sobre ella, ya no podemos valernos de Europa como Ítaca, ni nos es dado prescindir de todo lo que en el texto de la Constitución se nos aparece como incompleto, confuso o desacertado. Nos llaman la atención los silencios de la Constitución, los sobreentendidos que hay que subsanar mediante la noticia de lo sucedido y las jerarquías y el desorden de los nombres que reina precisamente allí donde más falta hace ser riguroso y preciso. Contemplar hoy la taxonomía del Título de los derechos, con sus divisorias (y sus rótulos correspondientes) a lo que tanta importancia asigna la propia Constitución distribuyendo las garantías en función del emplazamiento, equivale a constatar cuán necesario resulta hoy reformar para regenerar. Quienes defendemos la necesidad de reformar es porque consideramos que hay un legado muy estimable, viniendo de donde veníamos, o al menos una trayectoria positiva, que merece reconocimiento. Y tomamos la reforma como una oportunidad para dotar a la Constitución de una legitimidad renovada que tienden a no reconocer quienes enmiendan a la totalidad todo lo que se hizo para transitar en apenas tres años desde un régimen autoritario y sin derechos a un régimen democrático comprometido con ellos. Son muchas las cosas que podrían mejorarse y, sin duda, no hay otro camino para hacerlo que echar a andar, conociendo de antemano los grandes hitos del itinerario y compartiendo de antemano la voluntad de llegar juntos al final del recorrido. El modelo de reparto territorial del poder y el encaje dentro del mismo de la pertenencia de España a la Unión Europea, la mejora del diseño de ciertas instituciones, acabar con las anomalías que supone preferir al varón sobre la mujer en la sucesión a la Corona, así como rescatar del limbo de los “principios rectores” ciertos derechos que no merecen el trato que la Constitución les dispensa, son algunos de esos hitos. En los círculos académicos y en los de la opinión pública es difícil encontrar a alguien que no suscriba la necesidad de iniciar, de una vez por todas, la vía de las reformas. Y sería muy de lamentar que la falta del poco de osadía que hace falta para

Miguel Revenga

ponerla en marcha acabe por lastrar, hasta hacerlo irreconocible, todo lo valioso que hemos construido en lo que suele llamarse siempre, y con toda razón, el período más largo de convivencia democrática que hemos conocido los españoles.

¿REFORMA CONSTITUCIONAL O REFORMA POLÍTICA? ANTONIO TORRES DEL MORAL Catedrático de Derecho Constitucional

SUMARIO: I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, OBJETO DE CULTO Y DE ACOSO. 1. Introducción. 2. Defensa numantina de la intangibilidad de la Constitución vigente. 3. Cambio de registro: Críticas a la Constitución: 3.1. ¿Es la española una Constitución anticuada? 3.2. La Constitución vigente como material de desecho. 4. Consenso para la reforma y lealtad constitucional: 4.1. Consideraciones previas para una reforma constitucional viable y estable. 4.2. Interpretaciones mutadoras e intentos de reforma por vías falsas II. PROPUESTAS DE REFORMAS SUBCONSTITUCIONALES. 1. Reformas subconstitucionales de la democracia representativa: 1.1. La representación como reflejo y como integración en el sistema. 1.2. Reforma electoral sin reforma constitucional. 2. Reforma subconstitucional referente a las investiduras fallidas. 3. Reforma subconstitucional referente a la responsabilidad política individual de los ministros. 4. Reforma subconstitucional relativa a fuentes del Derecho. 5. Reforma subconstitucional de la organización territorial del Estado. 6. Sumaria referencia a la pertenencia española a la Unión Europea. 7. Reforma subconstitucional de la Corona. 8. Comentario final.

I. LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA DE 1978, OBJETO DE CULTO Y DE ACOSO 1. Introducción Se suele contar que Ruiz del Castillo, catedrático que fue de Derecho Político de la Universidad Complutense, ponderaba en una ocasión que la aportación inglesa a la cultura constitucional había sido el modelo de monarquía parlamentaria; la de Estados Unidos, la república presidencialista y el federalismo; la francesa, el modelo napoleónico de Administración pública; y, cuando alguien le preguntó cuál ha sido la aportación española, respondió: el pronunciamiento militar. Es verdad, aunque una verdad algo desfigurada por la hipérbole. Frente a este lastre histórico, a la muerte de Franco Bahamonde, se inició un proceso de institucionalización del poder estatal y de las estructuras políticas que, tras la Ley para la Reforma Política, desembocó en la promulgación de la Constitución democrática vigente, la

Antonio Torres del Moral

cual canceló una dilatada etapa histórica identificada por un régimen consistente en la concentración de todo el poder en el vencedor de una guerra civil. El principal reto de la transición (que algunos escriben con mayúscula) de un régimen a otro, fue hacer posible lo necesario sin correr el riesgo de que saltaran las alarmas del Estado totalitario. Y esa tarea se desplegaba en cuatro cometidos concretos: 1. Preservar y consolidar la Monarquía. 2. Vertebrar políticamente España sobre la base del pluralismo político. 3. Hacer posible la gobernabilidad atenuando ese pluralismo. 4. Organizar territorialmente el Estado en Comunidades Autónomas. El punto de arranque fue la Ley para la Reforma Política, de gran virtualidad reformadora propiciada por ciertas dosis de ambigüedad. Dicha ley posibilitó las primeras elecciones libres desde la II República, tras las cuales se redactó la vigente Constitución, la única hecha en España mediante un diálogo intenso y extenso, a lo largo de casi un año y medio y siempre guiado por la búsqueda del consenso entre todas las fuerzas políticas que aceptaban la democracia como método, aunque pilotado por el Gobierno y por el primer partido de la Oposición.

2. Defensa numantina de la inmodificabilidad de la constitución vigente Como tan delicada operación resultó exitosa, se generó un culto y una dependencia de la clase política respecto de la Constitución que llegó a una actitud renuente a practicar en ella ninguna reforma, ni siquiera parcial o mínima, en los casi cuarenta años de su vigencia, salvo dos casos inevitables, como comentaré después. La Constitución se convirtió en un icono intocable, en un objeto de respeto y de veneración tal que hablar de reforma constitucional era como atentar contra ella, una actitud desestabilizadora, poco patriótica o, por lo menos, políticamente inconsciente. Y eso incluso existiendo la idea común, desde antes incluso de que la Constitución fuera promulgada, de que el Senado había salido defectuoso de los talleres constitucio-

¿Reforma constitucional o reforma política?

nales y necesitaba algunos cambios. Andando el tiempo, incluso el Senado se hizo inmodificable. El argumento ha sido recurrentemente el mismo: que no se debía proceder a ninguna reforma que no concitara a su favor tanto consenso como el que obtuvo su elaboración y aprobación. No importaba la objeción de que las constituciones, como toda obra humana, si no son sometidas a retoques y mejoras, terminan amenazando ruina, como una casa a la que no se le hace ninguna reparación. Sólo se reforma lo que se quiere conservar; lo intocable envejece y muere. En palabras de Ortega, “la vida es una operación que se hace hacia delante”; o de Azorín: “todo lo que no cambia está muerto”. Tampoco era suficiente alegar que las constituciones de los países amigos o socios europeos se modifican con cierta frecuencia: algunas más de diez veces; la alemana, más de sesenta. El resultado ha sido que en nuestro país solo se han hecho dos reformas constitucionales en treinta y ocho años. Y, aun así, lo fueron, la primera, con ocasión de la ratificación del Tratado de Maastricht, para incorporar únicamente dos palabras; modificación que se hizo en verano y sin debate parlamentario; todo muy elocuente del excesivo recelo que han tenido las fuerzas políticas a la hora de acomodar el texto constitucional a las necesidades de los tiempos. Y la segunda, por exigencias de la Unión Europea respecto de la situación financiera de España, también en verano, con premura y con un debate mínimo e inapropiado. Ha habido, por tanto, una verdadera resistencia numantina a reformar la Constitución. Frente a esta actitud, un pasaje de Gracián, ilustra bien hacia donde quiero apuntar; le dice así Critilo a Andrenio: “Advierte que vamos subiendo por la escalera de la vida y las gradas de los días que dejamos atrás, al mismo tiempo que movemos el pie desaparecen, no hay por donde volver a bajar ni otro remedio que pasar adelante”1.

GRACIÁN, B.: El Criticón, edic. de Espasa Calpe, Madrid, 1964, p. 59.

Antonio Torres del Moral

3. Cambio de registro: críticas a la constitución 3.1. ¿Es la española una Constitución anticuada? Con 38 años de existencia, la Constitución ha sufrido el ritmo de intensa aceleración histórica experimentada en todo el Planeta sobre todo en el último cuarto de siglo. En 1978, algunas cuestiones, como las relativas al medio ambiente o a la extensa materia del Bioderecho, ya convertida en materia de estudios jurídicos especializados, no suscitaron la atención del constituyente como con toda seguridad lo habrían sido en 2016; algunas ni siquiera estaban en las preocupaciones científicas ni jurídicas de la época. El capítulo III del título I, relativo a los principios de política social y económica, habría recibido otro tratamiento de producirse hoy el momento constituyente; algunos preceptos, para ser simplificados; otros, para ser refundidos con preceptos parecidos en aras de la economía del lenguaje, y acaso algún otro para ser suprimido. También hay alguna reiteración innecesaria en la parte orgánica del texto, que podría aligerarse, como sucede con los artículos 62.e) y 100, ambos referentes al nombramiento de los miembros del Gobierno a propuesta del Presidente, etcétera. Y habría sucedido otro tanto con el título VIII porque los datos actuales distan mucho de los existentes en 1978. El ascenso competencial de las Comunidades Autónomas y la reclamación, por parte de algunas, del reconocimiento de su(s) hecho(s) diferencial(es) habrían tenido una detenida atención. Por último, la reordenación de la Unión Europea con los tratados de la Unión y de Funcionamiento de la Unión contrastan con la veteranía de nuestra Constitución. Esto ya habría sido suficiente para actualizarla, pero, frente a la diligencia de los poderes públicos de algunos socios europeos, los españoles fueron renuentes a hacer lo propio. El resultado ha sido una evidente asintonía de algunos de sus preceptos, capítulos o títulos (no de todo el texto, claro está) con la Europa y la España actuales. En resumen, la Constitución española es técnicamente aceptable, tiene un nivel similar a las de nuestros países aliados, incluso algo superior a alguna de ellas, pero ni es perfecta como decían algunos idólatras dispuestos a protegerla de toda veleidad reformista, ni tan desechable como ahora se dice desde ciertos sectores políticos.