1_9788491699088

monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN MANUEL RODRÍGUEZ CALERO

LA PROHIBICIÓN DEL VELO EN EL ESPACIO ESCOLAR, ENTRE COMUNITARISMO Y LIBERTAD RELIGIOSA

LA PROHIBICIÓN DEL VELO EN EL ESPACIO ESCOLAR, ENTRE COMUNITARISMO Y LIBERTAD RELIGIOSA

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA PROHIBICIÓN DEL VELO EN EL ESPACIO ESCOLAR, ENTRE COMUNITARISMO Y LIBERTAD RELIGIOSA

JUAN MANUEL RODRÍGUEZ CALERO

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Juan Manuel Rodríguez Calero

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-908-8 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice

INTRODUCCIÓN............................................................................. 9 1. EL “AFFAIRE” DEL VELO EN FRANCIA................................... 13 1.1. EL INFORME DE LA COMISIÓN STASI................................ 14 1.2. EL INFORME DE LA MISIÓN DEBRÉ................................... 34 1.3. LA LEY Y LAS RESTRICCIONES A LA LIBERTAD RELIGIOSA............................................................................................. 57 1.4. EL VELO EN LA ESCUELA..................................................... 65 1.5. LIBERTAD DE CONCIENCIA Y VELO................................... 69 1.6. VELO Y LAICIDAD.................................................................. 73

2. EL VELO EN ESPAÑA.................................................................. 79 2.1. EL VELO ANTE LOS TRIBUNALES........................................ 79 2.2. VELO Y LIBERTAD RELIGIOSA............................................. 99 2.3. ¿SE PODRÍA IMPONER LA PROHIBICIÓN DEL VELO DE FORMA GENERAL EN LA ESCUELA?................................... 130

3. EL VELO EN LA ESCUELA, LIBERTAD RELIGIOSA Y COMUNITARISMO................................................................................. 135

INTRODUCCIÓN En las últimas décadas ha surgido en Europa una serie de situacio­ nes que podrían suponer un rechazo al multiculturalismo y una de­ fensa de los “valores” occidentales, en las que se podría detectar un re-pliegue en favor de los grupos mayoritarios que conforman la socie­dad y, por tanto, la exclusión de la diversidad cultural. De entre estas situa­ciones nos va a interesar una que se produce en un ámbito especial­mente delicado como es el escolar, la prohibición de portar velo. Es en el espacio de la educación en el que se muestra con mayor trascen­dencia el conflicto cultural en cuanto está en tela de juicio la forma­ción de los futuros ciudadanos. En él aparecen muchas veces en clave de conflicto el derecho a la educación de los menores, el derecho de los padres a que sus hijos reciban una formación conforme a sus valo­res, la libertad ideológica de alumnos y docentes, la objeción de concien­cia de alumnos, docentes y padres, la neutralidad del Estado o la educación como servicio público.

El velo aparece en una primera aproximación como un símbolo religioso1 pero simultáneamente tiene una dimensión cultural que puede trascender a este significado, y que plantea en nuestras sociedades, singularmente en el espacio escolar, una reivindicación de carácter comunitario2. En este trabajo vamos a intentar desentrañar si se puede

1

2

En nuestro trabajo vamos a utilizar el término genérico “velo”, o más específicamente, “velo islámico” para referirnos a la prenda con la que la mujer musulmana se cubre cabeza y cuello. Es cierto que en las distintas zonas geográficas se usan prendas específicas como pueden ser el chador (Irán), safsari (Túnez), nikab (península arábiga), abaya (península arábiga), burka (Afganistán), shayla (golfo pérsico) que pueden incorporar el ocultamiento del rostro. Aludire­mos a todas ellas de forma genérica con la palabra “velo” en cuanto pude admitir los diferentes usos locales y por ser el término que se ha venido imponiendo en nuestra doctrina frente a otros como pañuelo o chador, sin perjuicio de que en algunos casos tengamos que diferenciar entre las prendas que ocultan la cara y las que no.

Carmen Innerarity en este sentido señala que “el tema del velo islámico constituye en muchos casos la arena en la se enfrentan las diferentes posturas sobre la viabilidad y los resultados de las políticas muticulturalistas” C. Innerarity Grau, El debate sobre el velo islámico en Gran Bretaña. El multiculturalismo liberal y

10

Juan Manuel Rodríguez Calero

justificar la prohibición del velo en los sistemas jurídicos de nuestro entorno, y fundamentalmente en el español.

En el año 2004 el legislador francés aprobó una ley por la que se prohíbe el uso del velo en el ámbito escolar. Representa este supuesto el único caso en que, con carácter general, se ha proscrito cualquier manifestación de esta prenda en Europa. Por ello analizaremos, en primer lugar, las razones que justificaron la introducción de esta norma en el ordenamiento jurídico francés para, a continuación, evaluar la plausibilidad de su eventual interdicción en nues­tro derecho.

En todo caso es necesario prevenir al lector, por un lado, de la especial confi­guración del Estado francés como un Estado constitucionalmente laico y de la relevancia histórica que este principio ha jugado en el espacio público y, por lo que nos atañe, en el ámbito escolar. Pero al mismo tiempo no conviene perder de vista que los problemas que se derivan del uso del velo en este espa­cio afectan a los diferentes países europeos.

Así, en primer lugar, analizaremos dos documentos de indudable relevan­cia con respecto a la prohibición del velo en las aulas. Por un lado el Informe de la Comisión Stasi, creada por el Presidente de la República fran­cesa, para la aplicación del principio de laicidad y, por otro, el elaborado por la Misión parlamentaria Debré, sobre los signos religiosos en la escuela. En am­bos documentos se explicitan los argumentos que servirán al legislador francés para proceder a la prohibición del velo en los centros escolares, aludiendo a su incompatibilidad con el principio de laicidad. Nos interesa fundamentalmente mostrar qué razones se esgrimen en estos documentos para excluir el uso de esta prenda en este ámbito. Es necesario, no obstante, advertir que sobre todo el Informe Stasi se enmarca en un ámbito más general, relativo a una suerte de regeneración del sentido de la laicidad ante los nuevos desafíos que se plan­tean en la sociedad francesa con respecto al fenómeno religioso. El Informe de la Misión Debré, aunque se centra en el ámbito escolar, también plantea una reflexión general sobre el significado actual del Estado laico. Intentaremos reco­ger todos estos aspectos porque en última instancia el problema que se vive

la identidad nacional, Revista de Estudios Políticos, núm. 162, págs. 149-174, 2013, pág. 151.

La prohibición del velo en el espacio escolar, entre comunitarismo y …

11

en Francia con el velo desde 1989, con la expulsión de las primeras alum­nas por portar esta prenda, es sin duda el principal reto al que se tiene que enfren­tar la laicidad francesa. Es cierto que en otros ámbitos y algunos comporta­mientos pudieron tener impacto y relevancia en el planteamiento de un nuevo pacto laico, pero es el velo en las aulas sin duda alguna el que motivó esta reflexión. Por lo tanto estudiaremos las razones atinentes o no al ám­bito educativo procurando centrarnos en los aspectos concernientes a la interdic­ción de esta prenda en la educación pública francesa.

Una vez hayamos expuesto el contenido de estos documentos intentare­mos profundizar en las cuestiones más relevantes como pueden ser la necesi­dad de la fuente legal para regular la prohibición del velo frente a otras como pueda ser la jurisprudencial o la reglamentaria; los posibles sentidos que puede tener el velo como exigencia religiosa, signo de pertenencia a una comunidad, símbolo de emancipación o sometimiento de la mujer, su relación con la liber­tad religiosa y, en definitiva, con el principio de laicidad.

Por otro lado estudiaremos la regulación del velo en el ámbito escolar de nuestro país. El hecho de que no haya existido un “affaire” del velo en cuanto a su trascendencia social o mediática, que hayan sido relativamente pocos los casos conflictivos, no empece a que debamos analizar la problemática que se pueda plantear con respecto a esta prenda. Su particular regulación a través de los reglamentos internos de los diferentes centros de enseñanza nos lleva, por un lado, a detenernos justamente en la oportunidad de que sea esta fuente la que deba regularlo. Por otro lado, tendremos que estudiar su relación con la libertad religiosa, su incardinación, en cuanto a su porte, como facultad de manifes­tar un credo religioso y los posibles límites que pudieran afectarle. Para ello tendremos que examinar la jurisprudencia, no muy abundante, pero en la que se comienza a cimentar una doctrina sobre el significado de esta prenda reli­giosa y en qué condiciones podría ser considerado su porte como facultad ampa­rada por el derecho a la libertad religiosa. Además en qué casos conside­ran nuestros tribunales que podría limitarse este derecho en un ámbito tan com­plejo como el escolar. También habremos de escrutar estas mismas cuestio­nes con respecto a nuestra doctrina científica, que se ha ocupado con mayor profusión sobre este tema.

12

Juan Manuel Rodríguez Calero

El art. 16 de la Constitución española reconoce el derecho a la libertad reli­giosa sin más limitaciones en sus manifestaciones que las necesarias para el mantenimiento del orden público protegido por ley.

La Ley Orgánica de Liber­tad Religiosa, por su parte, concreta este orden público en la protección de los derechos de los demás al ejercicio de sus libertades públicas y derechos funda­mentales, así como la salvaguarda de la seguridad, de la salud y la moralidad pública.

Habremos, por tanto, de examinar la virtualidad de estos límites en el espacio escolar para poder determinar los casos en los se podría prohibir el velo Por último, plantearemos la posible prohibición general del velo en el ám­bito escolar y la trascendencia que en esta interdicción puede tener la concep­ción y el enfoque que se tengan sobre el velo. Si este es entendido como un signo comunitario no resultaría contraproducente su eventual prohibi­ción. Si se asocia a la libertad religiosa posiblemente esta resultará mucho más compleja.

Quisiera, para terminar, reconocer el estímulo que en el desarrollo de este trabajo han significado las reflexiones de mis alumnos de la Facultad de Educación y de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Laguna. También quiero agradecer las observaciones y correcciones que hicieron al original los profesores Ignacio Ara Pinilla e Iván González Barrios que contribuyeron a mejorarlo, así como el apoyo de mis compañeros del Departamento de Derecho Constitucional, Ciencia Política y Filosofía del Derecho.

1. EL “AFFAIRE” DEL VELO EN FRANCIA La presencia de minorías musulmanas en Francia provenientes de la emigra­ción, o sus descendientes, que reivindican una presencia en el ámbito de lo público y la configuración del Estado francés como un Estado laico crean un caldo de cultivo para que el velo pase a ser un “affaire” en la cultura política reciente de aquel país3. Y es en el ámbito de la educación donde se manifiesta con mayor viveza e intensidad, pero no el único.

La creación de una Comisión por parte del Presidente de la República para la aplicación del principio de laicidad en el año 2003, o de la Misión informa­tiva del Parlamento sobre los signos religiosos en la escuela (Misión Debré) no es más que la muestra de la trascendencia de esta cuestión. Es cierto que la primera, la Comisión Stasi, formalmente, se crea para que desarro­lle una reflexión general acerca del significado contemporáneo del princi­pio de laicidad en Francia pero, como telón de fondo, posiblemente como pretexto, aparecen los problemas que en la sociedad francesa, y singularmente en la escuela, crea el uso del velo. No es, sin embargo, un documento que se centre exclusivamente en el ámbito educativo o en el velo. El segundo, por con­tra, sí se va circunscribir a la presencia de símbolos religiosos en la escuela.

El estudio de estos dos informes nos parece fundamental en cuanto el legis­lador francés en 2004 va a plantear la prohibición general del velo en los espacios escolares teniendo en cuenta el contenido de ambos documentos4. En ellos se va a justificar la necesidad de una norma

3

4

El término “affaire” implica que estamos ante algo más que un problema público. No se alude a una división entre vicio y virtud, se va al cuestionamiento mismo de los fundamentos de la Cité. C. De Galembert, Le voile en procès, Droit et Société, núm. 68, 2008, págs. 11-31, pág. 20.

En virtud de la Ley 228/2004, de 15 de marzo, se modifica el Código de Educación. Se intro­duce la prohibición de que en escuelas, colegios y liceos públicos se porten signos o vestimen­tas por los que los alumnos manifiesten de forma ostentosa una pertenencia a un credo reli­gioso. Se establece por esta ley también que

14

Juan Manuel Rodríguez Calero

que prohíba la presencia de signos (ostensibles o visibles) de carácter religioso en la escuela. Las reflexio­nes que figuran en ambos informes serán determinantes en la sucesiva aprobación de la ley de 20045.

1.1. EL INFORME DE LA COMISIÓN STASI La Comisión Stasi es creada en julio de 2003 por el presidente de la Repú­blica francesa, Jacques Chirac, que constituye un grupo de reflexión so­bre la aplicación del principio de laicidad en Francia. Este grupo estará formado por veinte miembros provenientes de distintos campos6 que elevará sus conclusio­nes el 3 de diciembre de 2003.

5

6

los reglamentos internos de los centros fijarán un procedimiento disciplinario si bien, antes de que se imponga una medida disciplinaria, se ha de dialogar con el alumno. Es sin duda una medida de singular repercusión en tanto representa “la única ley por la se impone a los usuarios del servicio público, y no sólo a los agentes públicos un límite a su libertad de expresión religiosa”. A. Levade, Trop de laïcité peute-elle tuer la laïcité?, en AA. VV., Mélanges en l’honneur du Dyoen Jean Pierre Machelon, Edit. Lexis Nexis, París, 2015, pág. 649. En este punto cobra singular importancia la acusación que refiere Ignacio Ara Pinilla del servicio público como instrumento de dominación cultural. I. Ara Pinilla, El retorno al fundamento del servicio público. Claves de rescate, en AA. VV., Ética y servicio público, edición coordinada por Lorenzo Peña y Gonzalo, Txetxu Ausín Díez y Óscar Diego Bautista, Edit. Plaza y Valdés, Madrid, 2010, págs. 79-148, pág. 142.

Tras producirse las primeras expulsiones de adolescentes que portaban velo en 1989, esta prenda pasa a ser un tema de debate en la sociedad francesa y los medios van a jugar un pa­pel primordial, prestando atención al tema. En este sentido Pierre Tévanian alude a la amplifica­ción que tuvieron en la sociedad los, a su juicio, escasos supuestos de conflicto por el extenso y desmedido tratamiento que realizan los medios de comunicación. Destaca el espacio que se le da a los defensores de la prohibición en los medios audiovisuales y que se contra­pone con la exigua presencia que tuvieron quienes se oponían. P. Tévanian, Le voile médiatique: Un faux débat, Edit. Raisons d’agir, París, 2005, págs. 37 a 49.

Su composición es la siguiente: Mohamed Arkoun, profesor emérito de Historia del pensa­miento islámico en la Universidad Paris III; Jean Baubérot, Presidente honorario de l’École pratique des hautes études (EPHE); Hanifa Cherifi, Mediadora del Ministerio de Educación; Jacqueline Costa-Lascoux, Directora de investigación del CNRS; Régis Debray, filósofo, escri­tor y profesor universitario; Michel Delebarre, exministro, alcalde de Dunkerque y parlamentario; Nicole Guedj, abogada; Ghislaine Hudson, directora de liceo; Gilles Kepel, profesor universita­rio (Instituto de Estudios Políticos de París); Marceau Long, Vicepresidente honorario del Con­sejo de Estado; Nelly Olin, senadora y alcaldesa de

La prohibición del velo en el espacio escolar, entre comunitarismo y …

15

El Informe de la Comisión Stasi se divide en cuatro apartados. En el pri­mero, “Un principio republicano construido por la historia”, va a realizar un análi­sis histórico del surgimiento del principio de laicidad, destacando los hitos más relevantes hasta su incorporación en las Constituciones de 1946 y 1958. La aparición de este principio frente a la monarquía prerrevolucionaria, mar­cada por la vinculación entre el poder político y la Iglesia Católica, supone que se afirme la libertad de conciencia, consagrándose en el artículo 10 de la Declara­ción de Derechos del Hombre y del Ciudadanos; la laicización del es­tado civil y del matrimonio, y la constitución civil del clero son pasos que se produ­cen a finales del siglo XVIII. El Concordato de 1802 propicia un periodo de estabilidad: se recoge en él la pluralidad religiosa reconociéndose los cultos católico, luterano y judío, aunque se admite el carácter mayoritario de la religión católica.

En el siglo XIX se mantiene este régimen pero existe una tendencia orien­tada a sustraer a la sociedad civil de la influencia de la Iglesia Católica. En este marco surge la ley de 9 de diciembre de 1905 de separación de Iglesia y Estado cuyo art. 1 garantiza la libertad de conciencia y la libertad de culto fiján­dose como límites de estos derechos el interés y orden público. También esta­blece que el Estado no reconoce retribución ni subvención a favor de confesión alguna.

La laicidad pasa de ser una bandera de combate a un valor de la Repú­blica, reconociéndose como principio constitucional en los textos del 1946 y 1958. Para la Comisión se ha adaptado a las metamorfosis sufridas por Fran­cia, oscilando entre dos excesos: la tentación del retorno hacia el pasado con la influencia de la Iglesia Católica y la laicidad entendida como ateísmo militante. Las tensiones que se producen en la actualidad con respecto a este principio, advierte, se mueven en este sentido y la laicidad “es capaz en los momentos cru-

Garges-lès-Gonesse; Henri Peña-Ruiz, filósofo y escritor; Gaye Petek, Presidenta de la asociación Elele; Maurice Quénet, delegado del Ministerio de Educación en las Universidades de París; René Rémond, profesor en diferen­tes universidades y presidente de la Fundación nacional de ciencias políticas; Raymond Soubie, presidente de Altédia; Alain Touraine, sociólogo y director académico de la Escuela Superior de Ciencias Sociales (EHESS); Patrik Weil, investigador del CNRS; Rémy Schwartz, miembro del Consejo de Estado, y Bernard Stasi, Mediador de la República (Defensor del pue­blo).

16

Juan Manuel Rodríguez Calero

ciales de encontrar equilibrios y encarnar las esperanzas de nuestra socie­dad”.

A continuación la Comisión indica que el principio de laicidad supone la inde­pendencia del poder político de las diferentes opciones espirituales. El Es­tado no prohíbe, ni obliga, a un culto, no establece privilegio alguno en relación con ellos; la libertad de culto, por su parte, permite a todas las religiones que se pueda exteriorizar la pertenencia a una confesión, la asociación y el perseguir sus fines espirituales.

El Estado laico, a pesar de no defender credo alguno, no promueve una convicción atea o agnóstica. Al mismo tiempo lo espiritual o reli­ gioso debe abstenerse de cualquier influencia con respecto al Estado y renun­ciar a su dimensión política. Las elecciones espirituales o religiosas han de ubi­carse en el ámbito de la libertad individual sin que ello quiera decir que sean confinadas a la intimidad de la conciencia, “privatizadas”, y que se rechace toda dimensión social o posibilidad de expresión pública. El principio de laicidad distingue la libre expresión espiritual o religiosa en el espacio público, legítima y esencial en el debate democrático, de su influencia en él, que no es aceptable.

La Comisión recuerda que la ley de 1905 proporciona a la laicidad un conte­nido positivo al garantizar el libre ejercicio del culto con los únicos límites que se fundan en el interés y el orden público. El principio de laicidad no se contenta con una retirada de las cuestiones religiosas, permite que todos pue­dan expresarse sobre ellas. El Estado laico protege al individuo, permite elegir, o no, una opción religiosa o espiritual, cambiarla o renunciar a ella. La defensa de la libertad de conciencia individual contra todo proselitismo viene hoy a comple­tar las nociones de separación y de neutralidad, centrales en la Ley de 1905. Protege a todos contra la presión, física o moral, ejercida bajo el manto de una u otra prescripción espiritual o religiosa.

Esta exigencia ha de aplicarse, en primer término, en el ámbito escolar. Los alumnos deben poder, en un clima de serenidad, instruirse para acceder a un juicio autónomo. El Estado debe impedir que su conciencia sea amenazada por la violencia y las pasiones de la sociedad. Si el Estado se limita a una concep­ción estrecha de lo laico en relación con la cultura religiosa o espiritual, la escuela contribuye a su desconocimiento y deja a los alumnos inermes, sin herramientas intelectuales, frente a la presión y a las instrumentalizaciones de los acti-

La prohibición del velo en el espacio escolar, entre comunitarismo y …

17

vistas político-religiosos que prosperan en este terreno. La escuela debe permitir a los alumnos ejercer su propio juicio sobre las religiones, y la espirituali­dad en general, en la pluralidad de sus manifestaciones, compren­diendo ahí sus funciones políticas, culturales, intelectuales y jurídicas. “La ense­ñanza puede ayudar a descubrir los textos revelados de las distintas tradiciones y a reflexionar sobre sus significados, sin inmiscuirse en su interpretación sagrada”. La comprensión de lo laico engendra así una obliga­ción para el Estado: favorecer el enriquecimiento del conocimiento crítico de las religiones en la escuela para proporcionar a los futuros ciudadanos una forma­ción intelectual y crítica en esta materia.

El Estado laico no puede quedarse indiferente ante los problemas de or­den público, presiones, amenazas, prácticas racistas o discriminatorias, que con el pretexto del argumento religioso o espiritual, minan los fundamentos de la educación. No debe limitarse a una separación Iglesia-Estado, ha de luchar por el mantenimiento de valores comunes como la igualdad hombre-mujer; el principio de laicidad reitera que el Estado defiende los valores comunes de la sociedad en que surge. “Llevada por una visión fuerte de la ciudadanía que supera las pertenencias comunitarias, confesionales, o étnicas, la laicidad crea obligaciones para el Estado con respecto a los ciudadanos”.

A continuación destaca la Comisión el esfuerzo que hicieron los cultos cató­lico, protestante y judío para adaptarse a las exigencias que se desprenden del principio de laicidad, indicando que en ocasiones se presenta al islam como inconciliable con este principio. Afirma, sin embargo, que la cultura musulmana puede encontrar en su historia fuentes que la pueden incorporar al marco laico, pidiendo este mismo empeño al credo musulmán. Los ciudadanos conquistan su libertad de conciencia y en contrapartida deben respetar el espacio público que todos comparten. La neutralidad del Estado es poco conciliable con un proseli­tismo agresivo.

Por último alude a los cambios que se han producido en Francia en el si­glo XX: el pluralismo espiritual y religioso, con la presencia de la comunidad judía más numerosa en Europa; el desarrollo de las iglesias protestantes; el despliegue de las comunidades cristiano ortodoxas o budistas, y la fuerte implanta­ción del islam. Paralelamente ha aumentado el número de agnósticos, ateos y librepensadores. Además

18

Juan Manuel Rodríguez Calero

la diferencia no se percibe como un peligro para la unidad del cuerpo social. Conservar la cultura, la creencia o la memoria aparece como una forma de protección, aunque la exacerbación de la identidad cultural no puede erigirse en fanatismo de la diferencia, vehículo de opresión y exclusión.

Para la Comisión existen dos peligros: la deriva comunitarista que ame­naza con fragmentar las sociedades actuales y la negación de toda diversidad. La laicidad se ubicaría en el desafío de forjar la unidad respetando la diversidad de la sociedad. Puede ser, advierte, la levadura de la integración de todos en la sociedad. “Articulando unidad nacional, neutralidad de la República y reconoci­miento de la diversidad, la laicidad crea… la comunidad de afecciones, el con­junto de imágenes, valores, sueños y voluntades que fundan la República”.

En la segunda parte del Informe la Comisión reflexiona sobre la aplica­ción del principio de laicidad. En su rúbrica se afirma el carácter empírico con el que se ha venido aplicando. El régimen jurídico de este principio encuentra sus fundamentos en la ley de 1905 de separación de Iglesia-Estado de la que sur­gen deberes para los servicios públicos y para los usuarios, pero existe un régi­men jurídico disperso.

Este segundo apartado se divide en tres epígrafes. En el primero des­taca el carácter limitado que tienen las normas sobre la laicidad.

Señala que su incorporación al texto constitucional en el año 1946 y su traslación al de 1958 no ha supuesto una profusión de normas en esta materia, advirtiendo, además, que no existe una jurisprudencia tan elaborada como la producida con relación a la libertad de conciencia o a la libertad religiosa. En efecto, la legislación que desarrolla el principio de laicidad se reduciría a las leyes sobre enseñanza prima­ ria de 28 de marzo de 1882 y de 30 de octubre de 1886, y sobre todo a las leyes de 9 de diciembre de 1905 y de 2 de enero de 1907. Aparte de esta regulación existen sólo algunas normas específicas en aspectos concretos. En el ámbito internacional, más allá de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, la Convención relativa a la Lucha contra las Discriminaciones en la Esfera de la Enseñanza de 1960, los Pactos Internacionales de la ONU sobre derechos civiles y políticos de 1966, por un lado, y sobre derechos económicos, sociales y culturales, por otro, establecen el marco general. La Unión Europea, por su parte, no contempla explícitamente una mención a la separa-

La prohibición del velo en el espacio escolar, entre comunitarismo y …

19

ción Iglesia-Estado pero la idea de que la construcción política no responde a ningún funda­mento religioso manifiesta, en la práctica, la exigencia del principio laico que en general, en el ámbito europeo, se prefiere denominar secularización7.

En cuanto al Convenio para la protección de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, su art. 9 protege la libertad religiosa sin conside­rarla como un derecho absoluto. El Estado puede establecer límites siempre que se persiga un fin legítimo y sea necesario para la sociedad. La visión del Tribunal de Estrasburgo, cuando se refiere a la laicidad, responde a un reconocimiento de la tradición de cada país sin imponer un modelo uniforme en la relación entre Iglesia y Estado.

En este sentido las decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Cha’are Shalom Ve Tsedek contra Francia, de 27 de junio de 20008, o Refah Partisi y otros contra Turquía9, demuestran que, para el Tribunal, la libertad religiosa encuentra límites en el principio de laici­dad.

7

8

9

Téngase en cuenta las discusiones relativas a la incorporación a la fallida Constitución euro­pea de una mención a la relevancia del cristianismo en la idea de Europa.

En esta decisión el Tribunal Europeo de Derechos Humanos advierte que el hecho de que no se siga el ritual previsto por el judaísmo en el sacrificio de animales puede ser considerado como una excepción fundada en la protección de la salud y el orden público.

El Tribunal de Estrasburgo consideró, dada la relevancia del principio de laicidad en el Estado turco, que la disolución del partido Refah no era contraria al Convenio Europeo de Derechos Humanos. Este partido, a juicio del Tribunal Constitucional turco, podría aplicar políticas contra­rias a los derechos humanos y, sobre todo, al principio de laicidad. Refah Partisi y otros c. Turquía, 13 de febrero de 2003. También en el campo de los servicios públicos se ha pronunciado el Tribu­nal Europeo de Derechos Humanos. Así, en el caso Dahlab c. Suiza la decisión de admisión del Tribunal señala que la prohibición de que los docentes llevaran velo en las escuelas prima­rias era una medida necesaria en las sociedades democráticas (15 de febrero de 2001). En la decisión Kalaç c. Turquía, de 1 de julio de 1997, convalidó la sentencia del Tribunal Constitucio­nal turco que condenaba a un militar turco por proselitismo religioso. Desde el punto de vista de los usuarios de los servicios públicos cita la decisión del Tribunal Europeo de Dere­chos Humanos en el caso Karaduman c. Turquía, de 3 de mayo de 1993, en la que se admite la prohibición de signos religiosos en la fotografía que exige la Universidad para expedir certifica­dos de estudio. Se aludió al argumento de proteger a las mujeres no musulmanas de las presiones que sufrirían de aceptarse este tipo de símbolos.

20

Juan Manuel Rodríguez Calero

El segundo epígrafe lo dedica a estudiar la doble exigencia que implica la laicidad: neutralidad del Estado y protección de la libertad de conciencia. En cuanto a la primera destaca su vinculación con la igualdad que se recoge en el art. 2 de la Constitución gala, indicando que los usuarios de los servicios públi­cos deben ser tratados independientemente de sus creencias religiosas. El Con­sejo de Estado ha puesto de manifiesto el deber de estricta neutralidad que se impone a todo agente colaborador de un servicio público (decisión de 3 de mayo de 1950). Cuando no realizan actividades en el ámbito del servicio, aun­que se permite que los empleados públicos manifiesten sus opiniones y creen­cias, su comportamiento no debe incidir en él (decisión del Consejo de Estado, 18 de abril de 1958). Se prohíbe, por tanto, llevar signos religiosos no sólo en el caso de estar atendiendo al público y se puede negar el acceso a las funciones públicas porque del comportamiento del candidato se pueda inferir su falta de idoneidad por este motivo.

En el ámbito financiero el art. 2 de la ley de 1905 resume las implicacio­nes de la neutralidad: señala que la República no reconoce ni salario ni subven­ción a culto alguno. Esto ha servido para que la jurisprudencia administra­tiva estableciera la prohibición estricta de cualquier tipo de subven­ción, simulada o indirecta, a una organización cultural-religiosa (Consejo de Estado, 9 de octubre de 1992) aunque ha permitido excepciones; consideró legitimo establecer una partida de la administración local para pagar una ceremo­nia en honor de los fallecidos en el frente (Consejo de Estado, 6 enero de 1922).

No obstante esto, el derecho francés ha propuesto medidas para conci­liar la neutralidad del Estado con la práctica del culto. La ley de separa­ción Igle­sia-Estado establece capellanías que pueden ser sufragadas por el erario público en el ejército, colegios, liceos, prisiones y hospitales. Incluso en el ám­bito escolar se preveía un día festivo adicional al domingo para atender la forma­ción religiosa. También, y desde 1987, al asimilarse las asociaciones cultura­les, dentro de las que se ubicarían las confesiones religiosas, a las asociacio­nes reconocidas como de “utilidad pública”, las donaciones realizadas en su favor gozan de beneficios fiscales. En los cementerios, aunque son lai­cos, se permiten ciertas tradiciones de los cultos judío y musulmán.