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Directores

Ferré Olivé / Pérez Cepeda

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ ANA ISABEL PÉREZ CEPEDA Directores

MIGUEL BUSTOS RUBIO

Coordinador

Autores:

MIGUEL BUSTOS RUBIO JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ VÍCTOR MANUEL MACÍAS CARO FERNANDO NAVARRO CARDOSO LORENA VARELA

FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

El aparato financiero de los grupos y organizaciones terroristas constituye un elemento esencial para la perpetración de sus actividades criminales, así como para su propia existencia y mantenimiento. Una visión eminentemente preventiva nos revela que la lucha contra la financiación del fenómeno terrorista es una de las líneas que reclama un estudio en mayor profundidad: acabando con la financiación del grupo u organización terrorista se logran minimizar sus capacidades de actuación e impacto. Esta premisa, sin embargo, puede revelarse como poco certera, dada la heterogeneidad que presenta el terrorismo en sus múltiples manifestaciones. El presente trabajo recoge un conjunto de aportaciones en torno al fenómeno de la financiación del terrorismo: un estudio sobe la dinámica de obtención de recursos por los terroristas, los instrumentos internacionales en la lucha contra la financiación del terrorismo, el delito de financiación terrorista en el Código Penal español y sus problemas concursales, y el destacado papel de las fundaciones en la financiación del terrorismo. El trabajo se enmarca en el proyecto I+D del Ministerio de Economía y Competitividad “El terrorismo en la actualidad: un nuevo enfoque político-criminal” (DER2015-64983-R).

monografías

FINANCIACIÃ“N DEL TERRORISMO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO

Directores

JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ ANA ISABEL PÉREZ CEPEDA Coordinador

MIGUEL BUSTOS RUBIO Autores

MIGUEL BUSTOS RUBIO JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ VÍCTOR MANUEL MACÍAS CARO FERNANDO NAVARRO CARDOSO LORENA VARELA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. El presente trabajo se enmarca en el proyecto I+D del Ministerio de Economía y Competitividad “El terrorismo en la actualidad: un nuevo enfoque político-criminal” (DER2015-64983-R), cuya investigadora principal es la profª. Drª. Dª. Ana I. Pérez Cepeda, Catedrática de Derecho Penal de la Universidad de Salamanca.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-798-5 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Presentación.............................................................................................. 11

Capítulo I ¿Cómo se financian los grupos y organizaciones terroristas? Una visión político-criminal 1. Introducción.................................................................................. 13 2. El papel determinante de la prevención y lucha contra la financiación del terrorismo: ¿una respuesta tardía?.................................... 15 3. La heterogeneidad de modelos de financiación del terrorismo........ 25 3.1. Medios legales....................................................................... 29 3.2. Medios ilegales...................................................................... 43 4. Dos ejemplos: la financiación de los atentados del 11s y 11m........ 51 5. A modo de conclusión................................................................... 53 6. Bibliografía.................................................................................... 54

Capítulo II Instrumentos internacionales en la lucha contra la financiación del terrorismo 1. Aproximación................................................................................ 57 2. La perspectiva internacional.......................................................... 59 2.1. Naciones Unidas.................................................................... 59 2.2. El GAFI................................................................................. 62 2.3. El Consejo de Europa y las Directivas de la Unión Europea... 66 2.3.1. El Consejo de Europa................................................. 66 2.3.2. Las cuatro Directivas europeas en materia de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo........... 67 2.3.3. La Directiva (UE) 2017/541, de 15 de marzo, relativa a la lucha contra el terrorismo.................................... 72 3. La financiación del terrorismo en el código penal español.............. 74 3.1. Aspectos generales................................................................. 74 3.2. Financiación del terrorismo imprudente................................. 76 4. Valoración final............................................................................. 77 5. Bibliografía.................................................................................... 77

Capítulo III El delito de financiación del terrorismo en el Código Penal español (art. 576) 1. Introducción.................................................................................. 79 2. Tipo doloso básico (art. 576.1 cp.)................................................ 87 2.1. Conducta............................................................................... 87 2.2. Sujeto activo.......................................................................... 91

Índice

2.3. Objeto material...................................................................... 95 2.4. Modos comisivos................................................................... 96 2.5. Tipo subjetivo........................................................................ 98 3. Tipo agravado: efectiva puesta a disposición de los fondos (art. 576.2 i cp.).................................................................................... 100 3.1. Conducta y resultado............................................................. 100 3.2. Sujeto activo.......................................................................... 102 4. Tipo agravado: supuestos mediales (art. 576.3 cp.)........................ 103 5. Tipo imprudente (art. 576.4 cp.).................................................... 104 6. Tipo de reenvío (art. 576.2 ii cp.)................................................... 105 7. Penalidad....................................................................................... 105 8. Reflexión final................................................................................ 109 9. Bibliografía.................................................................................... 110

Capítulo IV Problemas concursales y de delimitación del delito de financiación del terrorismo* 1. Introducción.................................................................................. 113 2. Financiación del terrorismo y colaboración con el terrorismo........ 116 2.1. Antes de la reforma de 2010.................................................. 117 2.2. Tras la reforma de 2010 y antes de la reforma de 2015.......... 118 2.3. Tras la reforma de 2015......................................................... 120 3. Financiación del terrorismo y delitos relativos a organizaciones y grupos terroristas........................................................................... 122 3.1. Antes de la reforma de 2015.................................................. 123 3.2. Tras la reforma de 2015......................................................... 123 3.3. La cuestión de la financiación como conducta inherente a la integración en organización o grupo terrorista....................... 124 4. Financiación del terrorismo y origen delictivo de los bienes........... 126 4.1. Del art. 575 CP (de 1995 a 2015) al art. 576.3 CP (de 2015 en adelante)........................................................................... 126 4.2. Financiación del terrorismo a través de bienes con origen directo en un delito................................................................... 127 4.3. Concurso entre el delito a través del cual se lleva a cabo la financiación del terrorismo (art. 576.3 CP) y el delito contra el patrimonio con finalidad terrorista (art. 573.1 CP)............ 128 4.4. Financiación del terrorismo a través de bienes blanqueados... 129 5. Financiación del terrorismo y acto terrorista concreto que ha sido financiado...................................................................................... 132 5.1. Antes de la reforma de 2010.................................................. 132 5.2. Tras la reforma de 2010 y antes de la reforma de 2015.......... 133 5.3. Después de la reforma de 2015.............................................. 134 6. Recapitulación............................................................................... 136 7. Bibliografía.................................................................................... 137

Índice

Capítulo V El papel de las fundaciones en la financiación del terrorismo 1. Estado actual del problema: la financiación del terrorismo desde las fundaciones.............................................................................. 139 1.1. La Cuarta Directiva Europea y la Recomendación 8 del GAFI...................................................................................... 142 1.2. La normativa española: la LO 10/2010 y el Manual de Mejores Prácticas........................................................................... 149 1.3. La conexión entre la normativa administrativa y el tipo penal imprudente de financiación del terrorismo............................. 153 1.3.1. Un apunte sobre el fundamento de la imprudencia que se tipifica.............................................................. 159 2. Sujetos obligados por la norma administrativa y sujetos activos del tipo penal....................................................................................... 161 2.1. Aproximación a la posición de garantía del Patrono: entre la autoprotección fundacional y el interés general...................... 165 2.2. El alcance jurídico-penal de la responsabilidad penal del Patrono...................................................................................... 168 3. Conclusiones.................................................................................. 178 4. Bibliografía.................................................................................... 179

Presentación Los resultados de la investigación que se presentan en este libro forman parte del Proyecto de Investigación financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad “El terrorismo en la actualidad: un nuevo enfoque político-criminal” (DER2015-64983-R), cuya investigadora principal es la profesora Dra. Dª. Ana Pérez Cepeda. El tema genérico del Proyecto hace referencia al siempre actual y polémico fenómeno del terrorismo, aunque en épocas recientes ha cobrado vida propia la temática de la financiación, que justifica las contribuciones que presentamos autónomamente en esta obra. España, que ha vivido amargamente el problema terrorista durante largos años, siempre ha contado en el Código Penal con instrumentos suficientes para luchar contra este tipo de financiación como forma de colaboración con el terrorismo. Sin embargo, los instrumentos internacionales han provocado reformas que han incidido en la legislación española, que se ha ido adaptando a esta influencia internacional consagrando figuras penales más específicas para luchar contra esta peculiar financiación. El punto de partida parece obvio: sin fuentes de financiación el terrorismo sería poco relevante o inexistente. Esta premisa se ha demostrado falsa, en la medida que personas aisladas (lobos solitarios) con apenas recursos para alquilar un vehículo o disponer de un arma de fuego pueden realizar gravísimos actos terroristas, llevándose por delante muchas vidas inocentes. Siendo esto cierto, los grandes atentados terroristas o incluso las auténticas guerras que se desarrollan bajo la bandera terrorista se dificultarían enormemente si no contaran con el apoyo de un entramado financiero que, paradójicamente, proviene de los países más ricos donde se focalizan estas ayudas económicas. Esta situación obliga a identificar a los sujetos que colaboran con estas prácticas y aplicarles con rigor sanciones penales efectivas, proporcionales y disuasorias. No se trata de perseguir exclusivamente a aquellos que aportan o recaban dinero, a través de la congelación, embargo o decomiso de sus bienes. Sus responsabilidades penales siempre han sido evidentes y requieren una aplicación guiada por la seriedad y eficacia. Pero la

Juan Carlos Ferré Olivé

financiación no acaba allí, ya que existen conductas próximas al blanqueo de dinero (recibir, adquirir, convertir, transmitir bienes incluso de origen lícito) que son punibles si se conoce que con dichos recursos económicos se busca la finalidad de su utilización para actos terroristas, ya sean conductas dolosas o imprudentes. Este marco jurídico requiere una interpretación precisa, que es justamente la que se desarrolla en la obra que aquí presentamos. El trabajo se dirige a estudiar distintos aspectos dogmáticos y político-criminales que presenta la financiación del terrorismo. Se trata de comportamientos incardinados en el mundo de la economía y que, por lo tanto, han venido gozando de bastante condescendencia y tolerancia, si se comparan con muchos otros delitos cargados de violencia. Sin embargo, cuando las conductas impropias en lo económico se asocian a finalidades terroristas la percepción social cambia. La toma de conciencia de los terribles efectos violentos que derivan finalmente de estas conductas justifica una intervención penal enérgica que, en todo caso y por su propia naturaleza, debe respetar estrictamente los principios penales y procesales que presiden toda intervención penal.

JUAN CARLOS FERRÉ OLIVÉ Huelva, enero de 2018

Capítulo I ¿Cómo se financian los grupos y organizaciones terroristas? Una visión político-criminal MIGUEL BUSTOS RUBIO

Profesor Contratado Doctor de Derecho Penal Universidad Internacional de La Rioja

1. INTRODUCCIÓN Si acentuamos la función preventiva que le corresponde hoy a nuestro Derecho penal, resulta obvio que la lucha contra la financiación del terrorismo constituye uno de los puntos fuertes en favor de la prevención de tan complejo fenómeno1. Los datos de los que disponemos, sobre todo en consideración al nuevo terrorismo del denominado “Estado islámico”, no son en absoluto alentadores y revelan cómo estas organizaciones cada vez están mejor preparadas para la comisión de determinados actos terroristas de gran magnitud. Encontramos células y grupos bien organizados,

El concepto “terrorismo” es tan complejo que en el ámbito jurídico se puede afirmar sin género de dudas que “el único acuerdo entre la doctrina es que no existe acuerdo” sobre su definición. Vid. al respecto: Lamarca Pérez, C.: “Terrorismo transnacional”, en Pérez Cepeda, A. I. (dir.), Política criminal ante el reto de la delincuencia transnacional, Ed. Tirant lo Blanch y Universidad de Salamanca, Valencia, 2016, p. 488. Sobre la definición de este término, cfr.: De la Corte, L.: La lógica del terrorismo, Ed. Alianza, Madrid, 2006, pp. 3743, quien entiende que el terrorismo posee ciertos caracteres configuradores, a saber: (1) no es un acto único, sino un conjunto de actos muy diferentes entre sí; (2) el objetivo de dichos actos es aterrorizar a toda la población; (3) los actos terroristas se realizan de forma consciente y deliberada; y (4) sirven para divulgar o transmitir un mensaje. Por su parte, el Consejo de Seguridad de la ONU, en su Resolución 1566, de 2004, definió terrorismo como: “actos criminales, inclusive contra civiles, cometidos con la intención de causar la muerte o lesiones corporales graves o de tomar rehenes con el propósito de provocar un estado de terror, intimidar a una población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstener de realizarlo”.

Miguel Bustos Rubio

con funciones perfectamente definidas y repartidas y, entre ellas, la función de la financiación del grupo resulta esencial para su mantenimiento y posibilidades de actuación y éxito. Tal y como exponen Reinares y García-Calvo en relación a las detenciones practicadas en el año 2013 a presuntos miembros integrantes de organizaciones terroristas de DAESH.: “en el seno de dichas células, grupos o redes, los detenidos contribuían sobre todo a funciones de radicalización, reclutamiento, envío de combatientes terroristas extranjeros a Siria e Irak, difusión de propaganda o financiación para cubrir las necesidades derivadas de su implicación yihadista”2. En una situación como la actual, en que ha quedado demostrado que ni el más sólido endurecimiento de las sanciones penales es capaz de evitar los graves ataques de parte del nuevo terrorismo internacional (piénsese en el iluso efecto que pudiera tener una pena, por ejemplo, de prisión permanente, contra el terrorista radical que es capaz de llegar al punto de quitarse la vida, inmolándose, para cumplir con su objetivo), parece indiscutible que el papel de la política criminal de los Estados debe transitar por otros derroteros, más allá que el del simple endurecimiento de las sanciones aplicables (algo que, por otra parte, desde la doctrina científica, y en consideración a cualquier figura delictiva, llevamos poniendo de manifiesto desde hace décadas). En este camino, además del refuerzo de los medios materiales, logísticos y humanos en la lucha contra el fenómeno terrorista, y de contar con una coordinación minuciosa entre los distintos servicios de inteligencia e investigación de los distintos países afectados por el terrorismo, ocupa un papel central la lucha contra la financiación del terrorismo: sin financiación, los grupos y organizaciones terroristas se verán privados de los medios (económicos y materiales) necesarios para llevar a cabo

Reinares, F. y García-Calvo, C.: Estado islámico en España, Ed. Real Instituto Elcano, Madrid, 2016, p. 16. Como añaden los autores más adelante (p. 17): “dos son los indicadores más claros, en este ámbito europeo, de semejante movilización yihadista de alcance e intensidad hasta ahora desconocidos. Por una parte, el fenómeno de los combatientes terroristas extranjeros que se han desplazado hacia los dos países en los que EI (Estado Islámico) proclamó un califato en junio de 2014 u otros a los cuales se ha extendido con posterioridad. Por otra parte, los detenidos por radicalización, reclutamiento, financiación y otras actividades de propaganda u operativas en favor de EI (Estado Islámico) y sus objetivos” (cursivas añadidas).

¿Cómo se financian los grupos y organizaciones terroristas? Una visión político-criminal

sus objetivos. Por tanto, en la más amplia expresión de lucha contra el terrorismo pretendemos en adelante analizar una de las ramas que a nuestro juicio resulta, apriorísticamente, de especial trascendencia, cual es la de la lucha contra su financiación. El objetivo de este capítulo es analizar cuáles son las fórmulas o vías de financiación de los grupos y organizaciones terroristas en la actualidad, con la finalidad de contribuir al conocimiento sobre el complejo funcionamiento de este fenómeno criminal, coadyuvando así al debate sobre cuáles han de ser los medios o mecanismos preventivos y la respuesta jurídico-penal ante este problema, así como a analizar si en realidad el tratamiento punitivo de esta cuestión en nuestro Derecho penal positivo es o no adecuado.

2. EL PAPEL DETERMINANTE DE LA PREVENCIÓN Y LUCHA CONTRA LA FINANCIACIÓN DEL TERRORISMO: ¿UNA RESPUESTA TARDÍA? El art. 1,3 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo, señala que “a los efectos de la presente Ley, se entenderá por financiación del terrorismo el suministro, el depósito, la distribución o la recogida de fondos o bienes, por cualquier medio, de forma directa o indirecta, con la intención de utilizarlos o con el conocimiento de que serán utilizados, íntegramente o en parte, para la comisión de cualquiera de los delitos de terrorismo tipificados en el Código Penal. Se considerará que existe financiación del terrorismo aun cuando el suministro o la recogida de fondos o bienes se hayan desarrollado en el territorio de otro Estado”. Este texto legal se encuentra desarrollado por el Real Decreto 304/2014, de 5 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 10/2010, de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Es evidente, y así lo hemos destacado líneas atrás, la relevancia y trascendencia que le corresponde a la lucha contra la financiación del terrorismo dentro del espectro más amplio del fenómeno terrorista (máxime, aún, cuando hablamos de un terrorismo como el actual, que ha modificado por completo su fisionomía en cuanto a estructura, dispersión y modos de ataque, con unas notas de transnacionalidad

Miguel Bustos Rubio

y fanatismo religioso que complican mucho más la lucha contra este fenómeno). Las organizaciones y grupos terroristas, como toda organización, necesitan siempre de una serie de recursos para mantenerse y poder alcanzar con éxito sus objetivos3. El terrorismo es, evidentemente, un negocio costoso, por lo que parece claro que su infraestructura financiera debe ser sólida y resultar eficaz para la ejecución de las actividades terroristas del grupo4. Ya desde una primera aproximación parece claro que el soporte financiero del grupo u organización terrorista es un pilar fundamental (cuando no conditio sine qua non) para el mantenimiento y desarrollo de la estrategia terrorista. La prevención, incriminación y posterior sanción de los actos de financiación del grupo terrorista afectan sobremanera al mismo y al cumplimiento de sus objetivos, debilitando, e incluso llegando a eliminar por completo, el funcionamiento del aparato logístico implementado por los autores de estos delitos. Por la razón anterior llama mucho más poderosamente la atención el hecho de que, consultando el marco jurídico internacional al respecto, se compruebe cómo las medidas penales (y procesales) de persecución de la financiación terrorista no han gozado de un profundo arraigo y desarrollo, al contrario de lo que pueda ocurrir con otras formas de criminalidad en torno al terrorismo5. Como acertadamente pone de manifiesto Sanz Mulas “es imposible vencer al terrorismo, sea cual sea su origen y finalidad, si no somos capaces de anular sus fuentes de financiación […] no será posible acabar con su financiación sin la labor de los organismos internacionales y las actuaciones de los Estados para dotar de transparencia y efectividad las áreas más opacas”6. Es cierto que la estrategia de prevención y lucha contra la financiación del terrorismo puede suponer, de facto, un verdadero adelanto de las barreras de punición, una estrategia de incriminación previa para lograr mantener a raya un fenómeno mucho más amplio, cual es el

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De la Corte, La lógica del terrorismo, cit. Giménez-Salinas Framis, A.: “Las finanzas del terrorismo de Al-Qaida: una lucha desenfocada”, en Athena Intelligencie Journal, vol. II, nº 22, 2007, p. 196. Merino Herrera, J.: “Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo”, en Revista Penal, nº 36, 2015, p. 155. Sanz Mulas, N.: Política criminal, Ed. Ratio Legis, Salamanca, 2016, p. 285.

¿Cómo se financian los grupos y organizaciones terroristas? Una visión político-criminal

propio terrorismo, técnica incardinable en los postulados de aquello que se ha venido a denominar nueva sociedad del riesgo7. No hay duda de que el terrorismo constituye hoy uno de los principales problemas a los que debe enfrentarse la sociedad, como tampoco hay duda de que en los últimos años la legislación antiterrorista ha sido el medidor más acertado de los niveles de garantías que debe respetar un Estado que se autodenomine “democrático”. En este sentido, basta señalar que España fue el primer país de la Unión Europea que desde la propia Constitución (ex art. 55,28) previó un supuesto de suspensión de derechos con motivo de investigaciones terroristas9. Con razón se ha sostenido, pues, que las leyes antiterroristas de un Estado pueden llegar a suponer una autonegación del Estado de Derecho que se pretende precisamente salvaguardar10, acudiéndose desde el prisma del Derecho penal a expresiones ya archiconocidas como el derecho de autor, o el derecho penal del enemigo11.

Sobre el denominado “Derecho penal del riesgo” la bibliografía es legión, y por razones de economía de espacio remitimos al lector a los estudios especializados sobre tan importante cuestión; en concreto, cfr,; Mendoza Buergo, B.: El Derecho penal en la sociedad del riesgo, Ed. Civitas, Madrid, 2011; Hassemer, W.: “Rasgos y crisis del Derecho penal moderno”, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, T. 45, 1992; Jiménez Díaz, M. J.: “Sociedad del riesgo e intervención penal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, nº 16, 2014; o Colina Ramírez, E. I.: Sobre la legitimación del Derecho penal del riesgo, Ed. Bosch, Barcelona, 2014; entre otras. “Una ley orgánica podrá determinar la forma y los casos en los que, de forma individual y con la necesaria intervención judicial y el adecuado control parlamentario, los derechos reconocidos en los artículos 17, apartado 2, y 18, apartados 2 y 3, pueden ser suspendidos para personas determinadas, en relación con las investigaciones correspondientes a la actuación de bandas armadas o elementos terroristas. La utilización injustificada o abusiva de las facultades reconocidas en dicha ley orgánica producirá responsabilidad penal, como violación de los derechos y libertades reconocidos por las leyes”. En profundidad, sobre la legislación antiterrorista en España, vid.: Lamarca Pérez, C.: Tratamiento jurídico del terrorismo, Ed. Ministerio de Justicia, Madrid, 1985, pp. 97 y ss. Lamarca Pérez, C.: “Delitos contra el orden público”, en Lamarca Pérez, C. (coord.), AA.VV., Delitos: la parte especial del Derecho penal, Ed. Dykinson, Madrid, 2016, p. 987. Ampliamente, vid.: Muñoz Conde, F.: “De nuevo sobre el ‘derecho penal del enemigo’”, en Revista Penal, nº 16, 2005, pp. 123 y ss.

Miguel Bustos Rubio

En España, fruto del pacto entre los dos partidos mayoritarios, la LO. 2/2015, de 30 de marzo, realizó una profunda reforma de los delitos de terrorismo, que respondía, fundamentalmente, a un objetivo de lucha contra dicho fenómeno, cuestión de principal preocupación nacional e internacional (al menos tal y como se exponía en el Preámbulo de la Ley), con el foco puesto en nuevo modelo terrorista, el yihadista, que además de plantear nuevas formas de captación o adiestramiento de sus seguidores (inclusive a través de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación), condujo al legislador a fomentar la persecución de dichas organizaciones pero también las formas individuales de terrorismo, de modo tal que, en la actualidad, ni siquiera se exige del sujeto terrorista su actuación desde una estructura organizada, siguiéndose así por nuestro país la línea común anteriormente adoptada por la Unión Europea12. El resultado de esta última y reciente reforma, tal y como ha señalado Muñoz Conde, es precisamente el de la amplitud y la tipificación, en ocasiones, de conductas muy alejadas de una verdadera lesión o puesta en peligro real de bienes jurídicos: “ciertamente las nuevas formas de aparición del fenómeno terrorista, sobre todo el internacional de carácter yihadista, han provocado alarma mundial por la imprevisibilidad y gravedad de los atentados que se han venido cometiendo en los últimos años en distintos países y lugares del planeta. Se trata sin duda de un fenómeno complejo, cuyas diversas formas de manifestación son difíciles de tipificar dentro de los estrechos límites que impone el principio de legalidad y de seguridad y certeza jurídica, pero no se puede caer en la ambigüedad y en la vaguedad de la descripción de los tipos delictivos o incluir en ellos conductas muy alejadas de una verdadera puesta en peligro de bienes jurídicos concretos o difícilmente delimitables de otras perfectamente lícitas”13. Precisamente por este estado de las cosas, resulta incluso doblemente extraño que en clave internacional, donde más se ha desarro-

Lamarca Pérez, en Lamarca Pérez (coord.), AA.VV.: Delitos contra el orden público, cit., p. 988. Muñoz Conde, F.: Derecho penal, parte especial, Ed. Tirant lo Blanch (20ª edic.), Valencia, 2015, p. 787.

¿Cómo se financian los grupos y organizaciones terroristas? Una visión político-criminal

llado (sobre todo tras los atentados del 11 de septiembre en EEUU14.) la política criminal del ultrasecuritarismo y los nuevos riesgos frente al garantismo penal heredado de la Ilustración, la persecución de la financiación del terrorismo se encuentre todavía en un discreto segundo plano. Al menos es esta idea la que se desprende de la normativa al respecto elaborada por las Naciones Unidas, referente legal, a escala internacional, en la prevención, persecución y castigo de los actos terroristas15. Hubo que esperar hasta el año 2000, después de once convenciones internacionales sobre diferentes modalidades de terrorismo, para firmar la “Convención internacional para la represión de la financiación del terrorismo”, cuya influencia ha sido determinante para la adopción de un conjunto de normativas aprobadas con posterioridad y en diferentes niveles (por ejemplo, la posición común del Consejo de la Unión Europea, adoptada el 27 de diciembre de 2001, sobre aplicación de medidas específicas en la lucha contra el terrorismo; el Reglamento del Consejo, de igual fecha, sobre medidas restrictivas específicas dirigidas a determinadas personas y entidades con el fin de luchar contra el terrorismo; o la Convención del Consejo de Europa nº 198 sobre blanqueo, seguimiento, embargo y decomiso de los productos del delito y sobre la financiación del terrorismo, de fecha 16 de mayo de 2005). A raíz de dicha Convención se dictaron las Cuarenta Recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), algunas de ellas específi-

Ídem.: “Sobre todo desde los atentados terroristas del 11 de septiembre de 2001 en Nueva York y Washington, se observa, no sólo en los Estados Unidos de Norteamérica, sino también en otros muchos países, una tendencia creciente hacia lo que el penalista alemán Günther Jakobs denomina un ‘Derecho penal del enemigo’”. Como señalan Passas, N., y Giménez-Salinas Framis, A.: “La financiación del terrorismo de Al Qaida: mitos y realidades”, en Revista de Derecho Penal y Criminología, nº 19, 2007, p. 494, “la financiación del terrorismo se ha convertido, especialmente a partir de los atentados del 11 de septiembre, en una prioridad en las agendas políticas nacionales de algunos Estados y en una prioridad internacional de carácter urgente. Sin embargo y a pesar de la imagen que se ofrece a través de los medios de comunicación y de las autoridades gubernamentales, la lucha contra la financiación del terrorismo no está dando los resultados esperados”.

Miguel Bustos Rubio

camente relacionadas con la financiación del fenómeno terrorista16, que también conforman un marco legal dirigido a la prevención de dicho fenómeno17. Es cierto que con anterioridad a la citada Convención ya existía una obligación jurídica internacional, derivada de la Carta de Naciones Unidas, de que los Estados se abstuvieran de financiar actos de terrorismo, y sobre tal mandato se centraba la actuación de Naciones Unidas antes del año 2000. Pero también es evidente que dicha obligación resultaba, por sí misma, completamente insuficiente si lo que se pretendía era establecer una estrategia común y eficaz en la lucha y prevención del más amplio fenómeno de la financiación del terrorismo18. Nadie discute que una de las fuentes de financiación terrorista (muy importante, sin duda) pueda ser el propio Estado; pero también aparece como indiscutible la idea de que ésta no es la única forma de financiación terrorista. Tal y como señala Sánchez Medero, puede afirmarse que existe un antes y un después en lo que se refiere a las fuentes de financiación y el

En este sentido, vid.: Martínez Martínez, M. J.: “Riesgo de financiación del terrorismo: vulnerabilidades de los canales de pago”, en Revista de Pensamiento Estratégico y Seguridad CISDE, nº 1 (I), 2016, pp. 67-68. Como señala la autora, “en la lucha contra la financiación del terrorismo, el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) es el organismo de referencia mundial. Sus recomendaciones son reconocidas universalmente como el estándar en la lucha contra la financiación del terrorismo. En su Recomendación número 5 establece que se debe tipificar la financiación del terrorismo como delito y en la Recomendación número 1 que los países deben identificar, evaluar y entender sus riesgos en materia de financiación de terrorismo, aplicando un enfoque basado en el riesgo (EBR), a partir de la metodología de evaluación nacional del riesgo desarrollada por el Fondo Monetario Internacional (FMI). El modelo EBR consiste en evaluar el riesgo en función de tres factores: amenaza, vulnerabilidad y consecuencia. El objetivo es que cada país tome las medidas necesarias en proporción a sus riesgos nacionales”. A todo este cuerpo normativo se refiere, en profundidad: Merino Herrera. Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo, cit., p. 155, notas al pie nº 49 y 50. También, in extenso, vid.: Blanco Cordero, I.: “¿Es necesario tipificar el delito de financiación del terrorismo en el Código Penal español?”, en Athena Intelligence Journal, Vol. 4, nº 1, 2009, p. 36 y ss; y Daylan, S.: “Combating the Financing of Terrorism: rethinking strategies for success”, en Defence Against Terrorism Review, Vol, I, nº 1, 2008, p. 141 y ss. Ampliamente sobre ello, vid.: Merino Herrera: Estrategias de persecución penal contra la financiación del terrorismo, cit., p. 156.