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Coordenador da Edição Espanhola:

Adán Nieto Martín

Coordenadores da Edição Brasileira:

Eduardo Saad-Diniz Rafael Mendes Gomes

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO NA PUBLICAÇÃO SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ M251 2. ed. Manual de cumprimento normativo e responsabilidade penal das pessoas jurídicas [recurso eletrônico] / coordenador da edição espanhola Adán Nieto Martín ; coordenadores da edição Eduardo Saad-Diniz, Rafael Mendes Gomes. - 2. ed. - São Paulo : Tirant Lo Blanch, 2019. recurso digital ; 3 MB

2ª Edição

Formato: ebook Requisitos do sistema: Modo de acesso: world wide web Inclui índice ISBN 978-85-9477-379-1 (recurso eletrônico) 1. Responsabilidade criminal de pessoas jurídicas - Brasil. 2. Programas de compliance - Brasil. 3. Corrupção - Legislação - Brasil. 4. Governança corporativa. 5. Livros eletrônicos. I. Nieto Martín, Adán. II. Saad-Diniz, Eduardo. III. Gomes, Rafael Mendes. 19-58429 CDU: 343.2(81) Leandra Felix da Cruz - Bibliotecária - CRB-7/6135 22/07/2019 É proibida a reprodução16/07/2019 total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Business & Criminal Justice

São Paulo 2019

SUMÁRIO PRÓLOGO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 BIBLIOGRAFIA GERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23

PARTE GERAL LIÇÃO I O CUMPRIMENTO NORMATIVO Adán Nieto Martín

1. CONCEITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.1. Evolução histórica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 2.2. Compliance como forma de regulação pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36 2.3. Fatores que explicam o desenvolvimento do compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38

3. COMPLIANCE E FENÔMENOS CONEXOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Autorregulação e padronização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40 Governança corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 Responsabilidade social corporativa (RSC) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 Ética empresarial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 Auditoria interna e controles internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50

O CUMPRIMENTO NORMATIVO Claudia Cristina Barrilari

LIÇÃO II COMPLIANCE, CRIMINOLOGIA E RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS Adán Nieto Martín

1. CRIMINOLOGIA E PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . 62 1.1. O delito de empresa como delito estrutural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1.2. A escolha racional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 1.3. Do street crime ao corporate crime . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 1.4. Lições para a construção dos programas de compliance (valoração) . . . . . . . . . . . . . . . . 73

2. PROGRAMAS DE COMPLIANCE, RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL E RELAÇÃO COM ALGUMAS FIGURAS DELITIVAS . . . . . . 76 3. A INFRAÇÃO DO DEVER DE VIGILÂNCIA COMO DELITO . . . . . . . . 78

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS – 2ª EDIÇÃO

4. PROGRAMAS DE COMPLIANCE E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 4.1. Modelos de imputação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81

SUMÁRIO 7

FUNDAMENTO E ESTRUTURA DOS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO NORMATIVO Ana Luiza de Sá

4.1.1. Modelo da heterorresponsabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 4.1.2. Modelos de autorresponsabilidade ou de culpabilidade de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . 83

4.2. Tipos de sanções: corporações racionais, reincidentes e perigosas . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

LIÇÃO IV CÓDIGO DE ÉTICA, AVALIAÇÃO DE RISCOS, EDUCAÇÃO E TREINAMENTO

5. O ART. 31 BIS DO CÓDIGO PENAL E A AVALIAÇÃO DA EFETIVIDADE DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 5.1. Programas de compliance como expressão do devido controle (art. 31 bis.1 2º) . . . . . . . 93 5.2. O teste de devido controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 5.3. Programas de compliance e administradores (art. 31 bis.1 1º) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

6. OS PROGRAMAS DE COMPLIANCE E A DETERMINAÇÃO DA SANÇÃO NO CP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 6.1. Circunstâncias atenuantes e gestão da crise (protocolos de reação) . . . . . . . . . . . . . . . 104 6.2. Programas de compliance e escolha da sanção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 6.2.1. Empresas de economia legal não perigosa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109 6.2.2. Empresas de economia legal perigosas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110

7. DUE DILIGENCE NAS AQUISIÇÕES DE EMPRESAS E ART. 130.2 CÓDIGO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112 8. OS GRUPOS DE EMPRESAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 9. PROGRAMAS DE COMPLIANCE E DIREITO PROCESSUAL PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

CUMPRIMENTO NORMATIVO, CRIMINOLOGIA E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS Eduardo Saad-Diniz

LIÇÃO III FUNDAMENTO E ESTRUTURA DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE Adán Nieto Martín

1. O PROCESSO DE PADRONIZAÇÃO DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 1.1. 1.2. 1.3. 1.4. 1.5.

As fontes da padronização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 Padronização e devido controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 Certificação dos programas de compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 Aprovação administrativa e consultas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 Ações coletivas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

2. FUNDAMENTOS DOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . 142 2.1. Programas de Compliance orientados a valores e programas de Compliance baseados na vigilância e o controle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 2.2. “Uso cosmético”, falta de taxatividade e legitimação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

3. ELEMENTOS COMUNS AOS PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . 149 3.1. Estrutura dos programas de compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 3.2. Critérios de qualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152

Adán Nieto Martín

1. OS CÓDIGOS DE ÉTICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1.1. Conceito e funções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 1.2. Código de ética e cultura corporativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 1.3. Código de ética e políticas de empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 1.4. Código de ética e negociação coletiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 1.5. Redação e conteúdos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 1.6. Códigos de ética e direito do trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1.7. Destinatários . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176

2. SANÇÕES DISCIPLINARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 3. AVALIAÇÃO DE RISCOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180 3.1. Procedimento de análise de riscos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 3.2. Documentação (mapa de riscos) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188

4. EDUCAÇÃO E TREINAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

CÓDIGO ÉTICO, AVALIAÇÃO DE RISCO E FORMAÇÃO Rafael Mendes Gomes

LIÇÃO V A DELEGAÇÃO COMO MECANISMO DE PREVENÇÃO E DE GERAÇÃO DE DEVERES PENAIS Juan Antonio Lascuraín Sánchez

1. INTRODUÇÃO: A IMPORTÂNCIA DA DELEGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . 200 2. A DELEGAÇÃO COMO FONTE DE DEVERES PENAIS: A RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO DE DELEGANTE E DELEGADO . . . 202 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

A imputação de resultados a omissões . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 Fontes do dever de garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 Efeitos da delegação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 Requisitos da delegação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206

3. MAS O QUE SE DELEGA? DE QUE É GARANTIDORA A EMPRESA? . . . 209 4. A DELEGAÇÃO COMO EXERCÍCIO DE DEVIDO CONTROLE . . . . 211 5. A PARTICIPAÇÃO POR OMISSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 6. A RESPONSABILIDADE PENAL POR OMISSÃO NA EMPRESA: ALGUMA CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS – 2ª EDIÇÃO

A DELEGAÇÃO COMO MECANISMO DE PREVENÇÃO E DE GERAÇÃO DE DEVERES PENAIS

SUMÁRIO 9

WHISTLEBLOWING E CANAIS INSTITUCIONAIS DE DENÚNCIA Mário Vinícius Classen Spinelli

Artur de Brito Gueiros Souza

LIÇÃO VIII

LIÇÃO VI A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO SISTEMA DE COMPLIANCE Adán Nieto Martín

1. O PAPEL DO CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1.1. O Conselho tem a obrigação de implantar um programa de compliance? . . . . . . . . . . 231 1.2. As funções do conselho e do comitê de auditoria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235

2. OS ÓRGÃOS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. 2.5.

Independência hierárquica e tipologia dos órgãos de compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 A independência funcional: competências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Responsáveis de ética ou de compliance (compliance officer) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Funções dos órgãos e responsáveis por compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 Perfil profissional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

INVESTIGAÇÕES INTERNAS Adán Nieto Martín

1. DEFINIÇÃO E CLASSES DE INVESTIGAÇÕES INTERNAS . . . . . . . . 293 2. FASES DA INVESTIGAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2.1. A fase preliminar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2.2. A abertura da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5.

A INSTITUCIONALIZAÇÃO DO SISTEMA DE CUMPRIMENTO João Daniel Rassi

Beatriz García Moreno

1. FUNÇÕES DO CANAL DE DENÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 2. EVOLUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 2.1. A era da False Claims Act: o whistleblower como caçador de recompensas . . . . . . . . . . 261 2.2. A era Post-Watergate: o whistleblower como ethical resister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 2.3. A era compliance: o whistleblower no setor privado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

3. WHISTLEBLOWING NO DIREITO INTERNACIONAL E COMPARADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 4. CONSTRUÇÃO DO CANAL DE DENÚNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 4.1. 4.2. 4.3. 4.4. 4.5. 4.6. 4.7.

Legitimação para o uso do canal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268 A gestão do canal: canais internos vs. canais externos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 Canais para Comunicar a Denúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Âmbito material do canal: comportamentos suscetíveis de denúncia . . . . . . . . . . . . . . 271 Denúncia de irregularidades: obrigação ou direito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 Denúncias falsas e denúncias de má fé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 277 O tratamento da identidade do denunciante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

5. A PROTEÇÃO DO DENUNCIANTE FRENTE A REPRESÁLIAS . . . . . 279 5.1. Proteção pelo Direito Constitucional e Trabalhista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 5.2. Proteção pelo Direito Penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 5.3. Programas de Anistia e outros incentivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283

298 300 301 302 303

2.3.1. Os riscos penais das investigações internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.2. A busca de informação externa à empresa: a inteligência corporativa . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.3. Documentos da entidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.4. Medidas de investigação, direito à intimidade e sigilo das comunicações . . . . . . . . . . . . 2.3.5. Análises forenses e rastreabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.6. As entrevistas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.6.1. Problemas jurídicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.6.2. Problemas práticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.7. Medidas cautelares no transcurso da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.3.8. Os direitos de defesa durante a investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305 306 307 308 313 314 314 319 319 320

2.3. A realização da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 305

3. INSTITUCIONALIZAÇÃO EM PEQUENAS EMPRESAS . . . . . . . . . . . . 247

LIÇÃO VII WHISTLEBLOWING E CANAIS INSTITUCIONAIS DE DENÚNCIA

Existe uma obrigação de realizar uma investigação interna? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Competência para decidir pela abertura da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A direção da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mandato e plano da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A equipe da investigação e controle da informação (need to know) . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.4. Resultados e consequências da investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321

3. INVESTIGAÇÕES INTERNAS E PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . 321 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5.

Os incentivos do direito penal à realização de investigações internas e seus riscos . . . . 321 A confissão da pessoa jurídica (art. 787.8 LECrim) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 325 As investigações internas como parte do direito de defesa da pessoa jurídica . . . . . . . . 327 Limites às investigações internas que coincidem com o processo penal . . . . . . . . . . . . 328 A proteção da informação gerada mediante uma investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

3.5.1. A extensão do segredo profissional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 3.5.2. Self-evaluation privilege e investigações internas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332

3.6. A produção de provas pela pessoa jurídica no processo penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333

INVESTIGAÇÕES INTERNAS Priscila Akemi Beltrame

LIÇÃO IX A RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL PELOS DELITOS DE EMPRESA Juan Antonio Lascuraín

1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 345

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS – 2ª EDIÇÃO

SUMÁRIO 11

2. CRITÉRIOS PARA A IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 348 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

A autoria por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 349 A responsabilidade do representante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 351 A participação por omissão . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 354 A participação de terceiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 355

3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

O administrador como garante . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 356 O administrador como partícipe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 360 A responsabilidade pelo mero descumprimento do dever de vigilância . . . . . . . . . . . . 362 As decisões colegiadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 363

3. A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ADMINISTRADORES . . . . . . . 356

4. A RESPONSABILIDADE DOS ÓRGÃOS EXECUTIVOS . . . . . . . . . . . . 366 5. A RESPONSABILIDADE PENAL DOS ÓRGÃOS DE ASSESSORAMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 368 6. A RESPONSABILIDADE DOS ÓRGÃOS DE COMPLIANCE . . . . . . . . 371 6.1. Funções de garantia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 371 6.2. Outras funções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 374

7. ALGUMAS CONCLUSÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 375

2.4. 2.5. 2.6. 2.7.

2.3.2. 2.3.3. 2.3.4. 2.3.5. 2.3.6.

Gastos promocionais e de boa-fé . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Presentes e atenções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O direito local como causa de justificação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mecenato e sponsoring . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pagamentos extorsivos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

411 412 414 414 416

A isenção da pena em caso de denúncia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 416 Tráfico de influências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 417 Corrupção entre privados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 419 Consequências penais para a empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 422

3. AS LISTAS NEGRAS (EM ESPECIAL O SISTEMA DE DEBARMENT DO BANCO MUNDIAL E A UE) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 426 4. ESTRATÉGIAS DE PREVENÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 432 4.1. Normas de conduta, formação e seleção de pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 433 4.2. Relações com os funcionários públicos (portas giratórias) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 435 4.3. Terceiros e Due Diligence . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 437 4.3.1. Riscos legais derivados da atuação de terceiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 438 4.3.2. O procedimento de devida diligência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 441

4.4. Controle de ativos, prevenção de caixa dois e seleção de fornecedores . . . . . . . . . . . . . 445 (a) Fase de seleção e formalização de contratos: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 448 (b) Fase de execução e pago do contrato: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 449

4.5. Contabilidade e auditoria interna . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 450

A RESPONSABILIDADE PENAL INDIVIDUAL PELOS DELITOS DA EMPRESA Débora Motta Cardoso

A PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO Lucas Augusto Ponte Campos

LIÇÃO XI PROGRAMAS DE COMPLIANCE EM DIREITO CONCORRENCIAL

PARTE ESPECIAL

Patricia Pérez Fernández

LIÇÃO X A PREVENÇÃO DA CORRUPÇÃO

1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 459 2. COMPORTAMENTOS ILÍCITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460

Adán Nieto Martín

2.1. Acordos de colusão ou cartéis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460

1. A CORRUPÇÃO COMO RISCO EMPRESARIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 388 2. OS DELITOS DE CORRUPÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 2.1. O suborno de funcionários públicos nacionais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 390 2.1.1. 2.1.2. 2.1.3. 2.1.4. 2.1.5.

O conceito de funcionário público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A vantagem indevida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . O comportamento do funcionário público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A entrega de presentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A dinâmica da corrupção e da corrupção subsequente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

392 393 395 397 397

2.2. Corrupção de funcionários públicos estrangeiros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 398 2.2.1. O delito de corrupção nas transações econômicas internacionais (art. 445 do Código Penal) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 399 2.2.2. Foreign Corrupt Practices Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 404 2.2.3. Bribery Act . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 407

2.3. Casos problemáticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408 2.3.1. Os pagamentos de facilitação ou de engraxe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 408

2.1.1. As condutas vedadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 460 2.1.2. Causas de justificação e exculpação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 464

2.2. Acordos anticoncorrenciais em licitações públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 466 2.3. Abuso de posição de domínio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 467 2.4. Os grupos de empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 470 2.5. A aplicação extraterritorial do direito concorrencial (ne bis in idem no âmbito internacional) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 475

3. CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 3.1. A política sancionadora do direito da concorrência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 478 3.2. Critérios de graduação das sanções administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 482 3.3. Incidência dos programas de compliance . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 483 3.4. Demandas de ressarcimento de danos e prejuízos derivados de ilícitos anticoncorrenciais (“aplicação privada”) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 485 3.5. Outras consequências jurídicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 488

4. A INVESTIGAÇÃO DOS ILÍCITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS – 2ª EDIÇÃO

4.1. Iniciação do procedimento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 490 4.2. Poderes de investigação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 4.2.1. Registros e interrogatórios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 492 4.2.2. Solicitação de informação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 493 4.2.3. Sigilo profissional dos advogados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494

4.3. Desenvolvimento do procedimento e os direitos de defesa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 494

5. CONFECÇÃO E IMPLEMENTAÇÃO DE PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 498 5.1. Política de defesa da concorrência, formação e institucionalização . . . . . . . . . . . . . . . 498 5.2. Avaliação de risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 500 5.3. Procedimentos e controles internos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 502

6. COMPORTAMENTO EM FACE DE FISCALIZAÇÕES EM MATÉRIA DE CONCORRÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 504 7. OS PROGRAMAS DE LENIÊNCIA E SUA RELAÇÃO COM OS PROGRAMAS DE COMPLIANCE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 506

PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO EM DIREITO DA CONCORRÊNCIA Juliana Oliveira Domingues Eduardo Molan Gaban

SUMÁRIO 13

4.2.1. 4.2.2. 4.2.3. 4.2.4. 4.2.5. 4.2.6. 4.2.7. 4.2.8.

Análise de risco e criação de um sistema de alertas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Exame especial de operações . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunicação por indício . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Comunicação sistemática . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abstenção de execução . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Colaboração com o serviço executivo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proibição de revelação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Conservação de documentos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

554 555 557 558 560 561 561 562

4.3.2. Órgãos de controle interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.1. Designação do representante ante o SEPBLAC . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.2. Órgão de controle interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.2.3. Unidade técnica para o tratamento e análise da informação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.3. Manual de prevenção de lavagem de dinheiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.4. Órgãos centralizados de prevenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.5. Exame externo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.6. Formação de empregados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.7. Proteção dos denunciantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.3.8. A contratação de empregados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

568 568 569 570 570 572 573 574 575 576

4.3. Obrigação de aplicar medidas de controle interno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565 4.3.1. Procedimentos de controle interno e análise de risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 565

5. OUTROS ASPECTOS DE INTERESSE PARA O COMPLIANCE DOS SUJEITOS OBRIGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 5.1. Filiais e filiais em terceiros países . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 577 5.2. Proteção de dados de caráter pessoal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 578 5.3. Intercâmbio de informação entre sujeitos obrigados e arquivos centralizados de prevenção à fraude . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 579

LIÇÃO XII A PREVENÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO Isidoro Blanco Cordero

1. A LEI 10/2010, DE 28 DE ABRIL, DE PREVENÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO E DE FINANCIAMENTO AO TERRORISMO . . . . . . . . . . 527 2. ATIVIDADES EMPRESARIAIS SUSCETÍVEIS DE UTILIZAÇÃO PARA A LAVAGEM DE DINHEIRO E O FINANCIAMENTO DO TERRORISMO: OS SUJEITOS OBRIGADOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 529 3. RESPONSABILIDADE PENAL E ADMINISTRATIVA NA LAVAGEM DE DINHEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 3.1. Responsabilidade penal de pessoas físicas e empresas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 534 3.2. Responsabilidade administrativa: infrações e sanções . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 536 3.3. Concorrência de sanções e vinculação com a ordem penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537

4. OBRIGAÇÕES DAS EMPRESAS PARA EVITAR A LAVAGEM DE DINHEIRO E O FINANCIAMENTO AO TERRORISMO . . . . . . . . . . . . . . . 537 4.1. Obrigação de aplicar medidas de diligência devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 537 4.1.1. Medidas de diligência devida normais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.1. Identificação formal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.2. Identificação do titular real . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.3. Propósito e índole da relação negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.1.4. Continuidade da relação negocial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.2. Medidas simplificadas de diligência devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.3. Medidas reforçadas de diligência devida . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4.1.4. Pessoas com responsabilidade pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

538 538 541 544 545 545 549 551

4.2. Obrigações de informação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 554

A PREVENÇÃO DA LAVAGEM DE DINHEIRO Carla Veríssimo

LIÇÃO XIII A PREVENÇÃO DO DELITO CONTRA A SEGURANÇA DOS TRABALHADORES Juan Antonio Lascuraín Sánchez

1. INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 592 1.1. Prevenção de riscos trabalhistas e prevenção penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 593 1.2. Prevenção de riscos trabalhistas e prevenção do delito na empresa . . . . . . . . . . . . . . . 595

2. O RISCO: OS DELITOS CONTRA A SEGURANÇA DOS TRABALHADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 2.1. Os delitos de homicídio culposo e lesões culposas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 597 2.2. Tipologia da imprudência em matéria de segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 598 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.2.6.

Máquinas ou instalações inseguras . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Procedimentos inseguros . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Inexistência ou falta de utilização de meios de proteção individual . . . . . . . . . . . . . . . . Inexistência ou falta de utilização de meios de proteção coletivos . . . . . . . . . . . . . . . . . Falta de formação ou informação aos trabalhadores em matéria de segurança . . . . . . . . Falta de vigilância da saúde dos trabalhadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

599 600 600 601 601 602

MANUAL DE CUMPRIMENTO NORMATIVO E RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS – 2ª EDIÇÃO

2.2.7. Falta de avaliação dos riscos da empresa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.8. Falta de informação à empresa que utiliza o centro de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.9. Falta de coordenação das atividades com as empresas com as que é compartilhado centro de trabalho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2.2.10. Falta de vigilância das condições de segurança da empresa contratista . . . . . . . . . . . . . . 2.2.11. Falta de informação a um trabalhador de uma empresa de trabalho temporário . . . . . .

603 603 604 605 606

2.3. A imputação da responsabilidade penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 606 2.3.1. O empresário e seus delegados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 607 2.3.2. Os técnicos de prevenção . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 609 2.3.3. A imputação à vítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 610

2.4. Responsabilidade penal da pessoa jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 613 2.5. Os delitos específicos contra a segurança dos trabalhadores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 614

3. A PREVENÇÃO DOS DELITOS CONTRA A SEGURANÇA DOS TRABALHADORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 616 3.1. 3.2. 3.3. 3.4.

Delegar bem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 617 Supervisionar bem . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 Proporcionar segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 620 Exigir segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 621

4. ALGUMA CONCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 622

A PREVENÇÃO DO CRIME CONTRA A SEGURANÇA DOS TRABALHADORES Lira R. Padovan Mariá Guitti

LIÇÃO XIV A RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO COMPARADO Adán Nieto Martín Beatriz García Moreno

I. POLÍTICA CRIMINAL INTERNACIONAL E RISCOS PENAIS . . . . . . II. DIREITO DA UE E RESPONSABILIDADE PENAL DE PESSOAS JURÍDICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. NATUREZA JURÍDICA DAS SANÇÕES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. ENTIDADES PENALMENTE RESPONSÁVEIS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Estado e administrações públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Pessoas jurídicas unipessoais e organizações sem personalidade jurídica . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grupos de sociedades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Transformações na pessoa jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. ÂMBITO MATERIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. ACUMULAÇÃO DE SANÇÕES A PESSOAS FÍSICAS E JURÍDICAS . . VII. SISTEMAS DE IMPUTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VIII. OS PROGRAMAS DE CUMPRIMENTO E A CONSTATAÇÃO DE SUA EFICÁCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

635 637 639 640 641 641 642 644

646 646 648 651

SUMÁRIO 15

IX. COOPERAÇÃO JUDICIAL, APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO ESPAÇO, CONFLITO DE JURISIDIÇÕES E NE BIS IN IDEM . . . . . . . . . . 656 1. 2. 3.

Cooperação judicial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 656 Aplicação da lei penal espaço . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 658 Ne bis in idem e conflito de jurisdições. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 659

X. A IMPORTÂNCIA DA COLABORAÇÃO NOS SISTEMAS DE RPPJ (RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS) . . . . . . . . . . . 660

SOBRE RESPONSABILIDADE PENAL DAS PESSOAS JURÍDICAS NO DIREITO COMPARADO, EUROPEU E INTERNACIONAL Carlos Eduardo Adriano Japiassú Flávio Oliveira Lucas

PRÓLOGO Os programas de cumprimento normativo converteram-se em um trending topic graças à introdução da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, por meio da lei 5/2010 e do avanço de uma nova cultura empresarial, na qual os programas de prevenção constituem uma exigência imprescindível para qualquer empresa que se preocupe em estar bem gerida. A implementação e execução de programas de compliance apresenta, porém, numerosos desafios: desafios para as empresas, que tiveram que os desenhar sem ajuda e orientação do legislador; desafios para os encarregados de colocá-los em marcha, os compliance officers, que tiveram que começar sua jornada sem dispor, em muitos casos, não somente de uma formação especializada, como também do material formativo necessário para o aprendizado autodidata; desafios, enfim, para juízes, membros do Ministério Público, advogados e empresas de consultoria empresarial, obrigados a operar com um direito incerto. É verdade que na experiência comparada sempre pode-se encontrar alguma ajuda. Não obstante, ainda que nos países anglo-saxões e, especialmente, nos Estados Unidos existe uma ampla prática, esta provêm de um marco jurídico muito diferente, o que exige um intenso exercício de adaptação a nosso ordenamento. Desde o direito de sociedades ao direito do trabalho, passando por setores como a proteção de dados, o direito da concorrência ou o controle de capitais, resulta necessário um processo de adaptação a esta nova forma de gestão empresarial. As obrigações dos administradores na implementação e supervisão do sistema de prevenção ou programa de compliance, a configuração dos órgãos de cumprimento, a proteção penal dos denunciantes, o status laboral dos compliance officers ou a natureza normativa dos códigos de conduta são assuntos que ainda nadam por águas turvas, até que esse processo de adaptação não se complete com uma prática empresarial e judicial estável.

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E não digamos nada do direito penal material ou processual penal. Em que a intensidade com que se debateu nestes últimos anos sobre a responsabilidade penal das pessoas jurídicas, ainda falta que se estabeleçam os níveis de devido controle com os quais estas devem cumprir, conforme ao art. 31 bis, ou, ainda mais, qual é a relação típica entre a infração cometida e o nível de controle da empresa. Igualmente deve ser esclarecida a repercussão dos programas de prevenção ou programas de compliance na responsabilidade individual, como mostra a proposta de introduzir um delito de infração do dever de vigilância, que contém o Projeto de reforma do Código Penal (art. 286, VI). Em geral o Projeto, como já exposto alhures1, pouco ajuda a melhorar a situação. Melhor rodar o que temos do que reformar precipitadamente. A vocação dos programas de compliance, de servir à detecção e investigação de fatos delitivos cometidos no interior da entidade, tampouco está totalmente acomodada ao processo penal. Devem articular-se regras que fixem em que medida a informação obtida nas investigações internas pode ser utilizada no processo penal, ou a possibilidade dos juízes ou promotores de justiça ter acesso aos “papéis de trabalho” ou “attorney work product” e à informação utilizada para o desenho e elaboração do programa de compliance. Ainda que, sem dúvida, o aspecto mais importante neste terreno seja contemplar a probation da pessoa jurídica, como resposta idônea a aqueles casos nos quais esta mostra sua predisposição a cooperar no processo penal. Neste contexto, de novidade e incerteza, os objetivos deste Manual se baseiam, de um lado, em apresentar de maneira sistemática os distintos compõentes do compliance ou “compliance” e os problemas jurídicos que o tema seu scita. Neste sentido, este Manual tem muito de manual, ou seja, de ordenação e divulgação de um saber. Sua pretensão é ser de utilidade a juízes, promotores e procuradores de justiça, mas também a compliance officers ou assessores jurídicos de empresa. Dirige-se, assim, a um grupo multidisciplinar de profissionais, que nem sempre provêm do mundo do direito, e menos ainda do direito penal. Por isto, aqueles que escreveram estas páginas tentamos ser o mais didáticos que nos foi possível, sem por isto renunciar ao rigor. Especialmente em um setor com tantos questionadores, esse Manual 1.

Nieto Martín A., o art. 31 bis e as reformas, a lei, nº 8248, 2014.

PRÓLOGO 19

é também fruto de pesquisa: propõe soluções e abre novos debates. em uma matéria tão pouco sedimentada, o Manual constitui um projeto inicial, que irá se perfilando e completando, ou ao menos isto esperamos, em próximas edições. De fato, somos conscientes de que ainda restam âmbitos não incluídos, que merecem um tratamento específico. Esperemos que no futuro possamos contar com capítulos relativos à prevenção de delitos fiscais, de danos ao consumidor, de abuso de mercado, ou mesmo nos aprofundar em matérias como a proteção de dados pessoais e privacidade. Não valeria a pena dedicar tempo e esforços ao compliance caso, se além de ser um assunto em voga, não se tratasse de uma ferramenta útil de política criminal, para a prevenção de delitos econômicos e, muito especialmente, da corrupção, que nestes dias se percebe justificadamente como um dos principais problemas do país. A utilidade da responsabilidade penal das pessoas jurídicas para a política criminal vai unida de forma indissolúvel à implementação e melhoria dos programas de compliance. Se após uma avaliação da mesma se aprecia que, a médio prazo, não deram os resultados esperados, trata-se ainda de um caminho que há que se desvendar.

Os autores.

BIBLIOGRAFIA GERAL AGÚNDEZ, M.A./MARTÍNEZ-SIMANCAS (dir.), Cumplimiento normativo. Compliance. Cuadernos de Derecho para Ingenieros. La Ley. Madrid. 2012. ARROYO ZAPATERO, L./NIETO MARTÍN, A., Fraude y corrupción en la UE: eurodelitos de fraude y corrupción. Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha, Cuenca, 2003. ARROYO ZAPATERO, L./NIETO MARTÍN, A., El Derecho Penal Económico en la era compliance, Tirant lo Blanch, Valencia, 2013. BACIGALUPO, E., Compliance y Derecho Penal, Thomson Reuters, Aranzadi, Pamplona, 2011. BOCK, D., Criminal Compliance, Nomos, 2011. CORCOY BIDASOLO, M./GÓMEZ MARTIN, V./MIR PUIG, S., Responsabilidad de la empresa y Compliance, Edisofer, 2014. ENGELHART, M., Sanktionerung von Unternehmen und Compliance. Schriftenreihe des Max Planc Instituts für ausländischen und internationales Strafrech. Band. 121. Friburgo. 2010. FIORELLA, A. (ed.), Corporate Criminality and Compliance Programs, 2 Volúmenes, Jovene Editore, Nápoles, 2012. GARCÍA ARÁN, M., La Delincuencia Económica, Prevenir y Sancionar, Tirant lo Blanch, 2014. GIMENO BEVIA, J., El proceso penal de las personas jurídicas, Ed. Aranzadi, Madrid, 2014. GIRGENTI, R.H./HEDLEY, T.P., Gestión del riesgo de fraude e irregularidades empresariales, Mac Graw Hill, Madrid, 2013. GOÑI SEIN, J.L. (ed.), Ética empresarial y Códigos de Conducta, La Ley, Madrid, 2011. GRUNER, R., Corporate Criminal Liability and Prevention, New York, Law Journal Press, 2005. HARZ, M./WEYAND, R./REITER, J., Mit Compliance Wirtschaftskriminalität vermeiden, Shäffer Poeschle Verlag, Stuttgart, 2012. HAUSCHKA (Hrsg.), Corporate Compliance, C. H. Beck, 2 Auf. 2010. HOLZHAUSER, G./SUTTER, C. (Hrsg.), Interdisziplinäre Aspekte von Compliance, Nomos, 2011. KAPPLAN J.M./MURPHY, J., Compliance Programs and the Corporate Sentencing Guidelines, Thomson Reuters, 2009. KUHLEN, L./MONTIEL, P.M./ORTIZ DE URBINA, Compliance y teoría del Derecho penal. Marcial Pons, Barcelona, 2013. MAROTO CALATAYUD, M./NIETO MARTÍN, A., Public Compliance. Prevención de la corrupción en administraciones públicas y partidos políticos. Ediciones de la Universidad de Castilla la Mancha. Cuenca. 2014. Memento Práctico. Derecho penal económico y de la empresa. Ediciones Francis Lefebvre, Madrid, 2011. MONESI, C. (a cura di), I modelli organizzativi Ex D. Legs. 231/2001. Giuffrè. Milano. Ed. 2005.

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MOOSMAYER, K., Compliance, Praxisleitfaden für Unternehmen, 2 Aufl., C.H. Beck Verlag. München. 2012. OHRTMANN, N., Compliance, Anforderungen an rechtskonformes Verhalten öfflentiche Unternehmen, Luchterhand, 2009. RAKOFF, J./SACK, J., Corporate Sentencing Guidelines. Compliance and Mitigation, Law Journal Press. 2006. RATHGEBER, C., Criminal Compliance, Nomos, 2012.

PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA

ROTSCH, T., Criminal Compliance, Nomos, 2014. SILVA SÁNCHEZ, J.M. (dir.)/MONTANER FERNÁNDEZ, R. (coord.), Criminalidad de empresa y compliance. Prevención y reacciones corporativas. Atelier. Barcelona. 2013. WECKER, G./VAN LAAK (Hrsg.), Compliance in der Unternehmenpraxis, 2 Aufl., Gabler, 2009.

O cumprimento normativo é um método de direção de organizações públicas e privadas, voltado ao desenvolvimento de sua atividade conforme à legalidade. Ainda que já seja bem conhecido em determinados setores econômicos, como o bancário, sua extensão e aplicação generalizada ganhou maior proeminência na última década, a partir de quatro fenômenos convergentes. O primeiro é a introdução da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, estruturada de acordo com o modelo de culpabilidade da organização que extrai o injusto de seu comportamento na ausência ou ineficácia de um modelo de prevenção eficaz. Todos os países, inclusive aqueles que partem de um sistema vicariante de responsabilidade, deram vazão à existência da ausência ou esforço de organização preventiva da empresa, desde o momento da determinação da responsabilidade, medida da pena ou escolha da sanção, como ocorre na França na Lei Sapin. Os modelos de prevenção da empresa são também levados em consideração em muitos países que se regem pelo princípio de oportunidade processual. Nos últimos anos, os países latino-americanos, o Brasil inclusive, somaram-se claramente a esta tendência, ainda que limitando a responsabilidade penal das pessoas jurídicas a um número muito reduzido de infrações. O segundo fenômeno que foi trazido pelos estudos sobre o cumprimento normativo é o que se conhece como autorregulação regulada. Trata-se de nova técnica de intervenção administrativa que encontrou suas primeiras reverberações nas leis de prevenção de acidentes do trabalho e que hoje inspira setores tão díspares como a proteção de dados, a lavagem de dinheiro, o direito alimentar e um largo etc. Esta técnica administrativa determina o surgimento de modelos de organização preventiva parciais, centrados em setores específicos, mas que se baseiam em princópios metodológicos similares, como a avaliação de risco, a necessidade de comprometimento da alta direção da organização, a documentação das

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medidas de prevenção e seu funcionamiento, o surgimento dos responsáveis por cumprimento etc. Estes modelos setoriais devem integrar-se e coordenar-se com o modelo de cumprimento penal que responde a uma filosofia e a princípios inteiramente similares. O terceiro fenômeno é o desenvolvimento do governo corporativo que desde a década de noventa inspirou sucessivas reformas no direito societário e que afeta a grande empresa quotizada. O governo corporativo requer como tarefa indelegável dos admistradores o controle de risco que possa afetar o desenvolvimento da entidade, dentre eles os riscos legais. Os programas de cumprimento constituem a ferramenta para alcançar este objetivo. O governo corporativo conecta com o cumprimento normativo a união com os últimos desenvolvimentos do controle ou auditoria interna, mas sobretudo a exigência de transparência. Cada vez mais o legislador exige com mais força que grandes empresas quotizadas, seja nos relatórios de gestão, seja de maneira ad hoc, dêem publicidade ao desenvolvimento do seu sistema de cumprimento. Deste modo, vão surgindo paulatinamente os denominados estados ou balanços não financeiros. A sociedade, o mercado e os investidores não apenas se interessam pela marcha econômica da empresa, mas também por suas medidas de organização para respeitar a legalidade, especialmente em diversos setores jurídicos como o meio ambiente, os direitos humanos e a corrupção. O avanço das exigências da governança corporativa e os relatórios não financeiros, unidos às diversas tendências legislativas que estamos examinando, traz consigo o fato de que hoje deva reinterpretar-se em seu conjunto qual espaço fica para a denominada responsabilidade social corporativa e qual seu sentido. A responsabilidade social empresarial tinha como base um compromisso voluntário das empresas com objetivos sociais, que, como podemos observar, hoje está sendo substituído por medidas de caráter obrigatório e que ocupam praticamente a totalidade de sua agenda. Uma questão pendente é integrar o legado da responsabilidade social na construção dos programas de cumprimento, o que supõe fundamentalmente abrir espaço aos stakeholders nos diversos elementos dos programas de cumprimento, desde a análise de risco até a realização de investigações internas, passando, como não, por sua integração aos órgaos de controle da entidade. Sempre defendi que um modelo de organização aberto e participativo supõe uma de suas maiores notas de eficácia e qualidade.

PRÓLOGO À EDIÇÃO BRASILEIRA

O quarto fenômeno, que propiciou o auge do programa de compliance e tem caráter setorial é a luta contra a corrupção. Organizações internacionais, como a OCDE, o G20 ou o Banco Mundial, confiaram em grande medida a erradicação da corrupção a medidas não apenas repressivas, mas preventivas. Esta política criminal “bifronte” foi consagrada pela Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, que em seu art. 6 e ss. estabelece a necessidade deque as administrações públicas implementem programas de cumprimento, dirigidos por um novo tipo de agência pública: as agências anticorrupção. Se o Convênio contra a corrupção da OCDE supôs como ponto de partida o cumprimento privado, a Convenção das Nações Unidas supôs a marcha da public compliance. Cumprimento normativo público e privado representam a cara e a coroa de uma mesma moeda, do que se deduz que no futuro as agências anticorrupção não apenas devam vincular sua atividade à direção e à supervisão das medidas anticorrupção das entidades públicas, mas também das privadas. A supervisão pública dos modelos de cumprimento, conjuntamente com a transparência e a participação de stakeholders, a que se fez referência nos parágrafos anteriores, supõem provavelmente as senhas de identidade um cumprimento 2.0 mais exigente e eficaz do que o que conhecemos hoje. Devo agradecer a meus amigos e colegas brasileiros, Eduardo Saad e Rafael Mendes, que coordenaram a tradução ao português de maneira simultânea do Manual de cumplimiento penal en la empresa e do livro de Public compliance: prevención de la corrupción en las administraciones públicas, que dão conta das variantes, pública e privada, do cumprimento normativo. O empenho e entusiasmo deles conseguiram embarcar na tarefa um grupo de entusiastas colegas que se encarregaram apenas da tradução, mas também de somar os comentários pertinentes para adaptar as obras ao entorno jurídico, social e empresarial brasileiro. Minha gratidão a todos e especialmente a meu jovem e competente colega Eduardo Saad-Diniz não pode ser maior. Uma tradução não é apenas uma adaptação, mas um exercício de diálogo. O objetivo deste diálogo deve consistir em melhorar e adaptar um modelo de cumprimento normativo, que assimilamos procedente da grande empresa norte-americana, à realidade latino-americana. Neste sentido, a obra que agora o leitor tem em suas mãos não é apenas a condensação e a tentativa de sistematização do saber atual sobre o cumprimento normativo,

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mas sim um ponto de partida para tentar construir modelos de organização que permitam a nossas organizações empresariais serem mais competitivas e gerar uma cultura empresarial de respeito à legalidade. Esperemos que o esforço, às vezes ingrato que toda tradução supõe, constitua uma contribuição, modesta que seja, a lograr este objetivo.

PARTE GERAL

Lição I

O CUMPRIMENTO NORMATIVO Adán Nieto Martín Bibliografía: BALBE, M., “El futuro del derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización”, Revista de Administración Pública, núm. 174, 2007. BALDWIN, R./CAVE, M., Understanding Regulation, Oxford University Press, 1999. BRAITHWAITE, J., Enforced self-regulation: A New Strategy for Corporate Crime Control, Michigan Law Review, 1981-1982. BUSSMANN, K./SALVENMOSER, S., Der Wert von Compliance und Unternehmenskultur, CCZ 2008/5. CORTINA ORTS, A., La ética en los negocios, Auditoría Interna, nº 105, 2014. CRAGG, W. (ed.), Ethics Codes, Corporations and the Challange of Globalization, Edwar Elgar, Northampton, 2005. DAHL RENDTARFF, J., Responsibility Ethics and Legitimacy of Corporations, Copenhagen Business School Press, 2009. DONALDSON, T./DUNFEE, T.W., Ties that Bind. Asocial Contracts Aproach to Business Ethics. Harvard Business School Press. Boston. 1999. GÓMEZ JARA, C., Responsabilidad penal de las personas jurídicas y contratación pública. A propósito de la nueva directiva Europea sobre contratación pública, La Ley 8175/2014. INFORME COSO, Los nuevos conceptos del control interno (Informe Coso), Coopers & Lyband, 1997. NIETO MARTIN, ¿Americanización o europeización del Derecho penal económico europeo?, en Revista Penal, 19, 2007. OLCESE SANTONJA, A., El capitalismo humanista, Marcial Pons, Barcelona, 2009. ROSBACH, T., Ethik in einem Wirtschaftsunternehmen-nützlich oder überflussige Förmelei CCZ 2008/3. TARANTINO, A., Governance, Risk, and Compliance Handbook, Wiley, 2008. TREVIÑO, L.K./WEAVER, G.R., Managing Ethics in Business Organizations, Standford Business Books, Standfor University Press, California, 2003.

1. CONCEITO O termo cumprimento normativo1 (compliance) é um dos mais vagos e inexpressivos que jamais se forjou. Por si só, não quer dizer nada, salvo o evidente: atuar conforme à legalidade, entendendo-se legalidade em um sentido amplo, que abarcaria o cumprimento de obrigações procedentes da lei (civil, penal, administrativa, trabalhista, do mercado de valores etc.), mas também as diretrizes internas da empresa e, em especial, seu código de ética. Ainda que, de fato, o compliance possa parecer algo óbvio, é uma 1.

“Cumprimento normativo” é a expressão adotada no idioma espanhol para o que se denomina Compliance no idioma inglês. Nesta obra utilizaremos a expressão compliance, adotada no Brasil.

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meta difícil de se atingir. Nas empresas, o cumprimento com a legalidade é uma tarefa árdua. Existem múltiplos fatores que provocam o surgimento de infrações dentro da empresa: o desconhecimento da normativa, às vezes muito complexa, que se deve cumprir; o surgimento de uma cultura corporativa na qual a obtenção de benefícios prima sobre o respeito à legalidade; a divisão do trabalho etc. Por esta razão, o compliance como objetivo da direção da empresa necessita de uma ferramenta de gestão. Esta ferramenta são os denominados programas de compliance, que devem compensar os fatores que dificultam o cumprimento da legalidade dentro de uma corporação. Os programas de compliance realizam esta tarefa por meio da prevenção dos comportamentos infratores e, quando estes ocorrem, de sua detecção e sanção. Deste modo, os programas de compliance podem ser definidos como “um sistema de gestão empresarial que tem como objetivo prevenir e, se resultar necessário, identificar e sancionar as infrações às leis, regulamentações, códigos ou procedimentos internos que ocorram na organização, promovendo uma cultura de compliance”2 (AS3806-Compliance Programs, Standards Australia 1988, p. 1.2). Ainda que exista um considerável grau de padronização na estrutura e no conteúdo dos programas de compliance, estes variam segundo o tamanho e a atividade de cada empresa, dependendo de sua atividade, são distintas as obrigações legais a que está submetida. A análise de riscos, que é uma ferramenta fundamental para se confeccionar um programa de compliance efetivo, serve precisamente para indicar à empresa quais são as obrigações legais mais importantes a que está sujeita e onde se situam suas vulnerabilidades. Igualmente, a construção de um programa de compliance depende do tamanho da empresa e de sua estrutura. Nas sociedades anônimas listadas em bolsa ou sociedades abertas, a regulação do mercado de valores e do direito societário obriga a contar com órgãos internos, como comitês de auditoria ou conselhos fiscais, que devem se conectar com o sistema de compliance. Os grupos de sociedades com atividades muito diversificadas devem identificar quais elementos do compliance podem ser comuns (por exemplo, o código de ética) e quais devem ser específicos de cada pessoa jurídica ou divisão do grupo. As empresas transnacionais, que operam em vários países, devem levar em consideração que a legalidade muda de país a país, mesmo 2.

Vale ressaltar que na lei brasileira anticorrupção (Lei 12.846/2013) e em sua regulamentação, bem como nas diretrizes emanadas pela Corregedoria Geral da União, os programas de compliance são chamados de “programas de integridade”.

Adán Nieto Martín 31

em setores amplamente harmonizados pela normativa internacional, como no caso da corrupção. O programa de compliance deve se adaptar à situação de interrelação entre diferentes leis em que atuam. Os programas de compliance são fenômenos que surgem em grandes empresas, por isso um dos principais problemas de compliance é que até agora não se determinou, suficientemente, quais são as medidas de organização idôneas ou necessárias nas pequenas e médias empresas, sujeitas em muitas áreas (por exemplo, proteção de dados, meio ambiente, tributação, trabalhistas etc.) a requisitos legais semelhantes àquelas das grandes empresas.3

2. ORIGEM E EVOLUÇÃO DO COMPLIANCE Para compreender o fenômeno do compliance é necessário fazer uma breve incursão em sua história e aproximar-se à cultura jurídica e empresarial de onde se origina. O compliance forma parte do fenômeno da americanização que estão experimentando os ordenamentos jurídicos europeus4. Nasce e se desenvolve nos Estados Unidos e só em tempos recentes, aproximadamente com a última passagem de século, o compliance se transportou à cultura jurídica e empresarial europeia.

2.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA A partir da metade dos anos 40 algumas empresas, fabricantes de componentes elétricos implementaram programas de compliance para a prevenção de condutas anticoncorrenciais. Neste anos, o Departamento de Justiça (DOJ) descobre um importante cartel neste setor e exige às empresas que adotem programas de compliance. O direito concorrencial foi, portanto, uma das origens dos programas de compliance. De fato, no final dos anos 80 ainda se considerava o setor onde as estratégias de compliance estavam mais avançadas. Na Europa, a generalização de programas de compliance neste setor só se verificou muito recentemente, sendo impulsionados pela Comissão Europeia. Como consequência, cada vez mais empresas na Espanha contam com um programa de compliance em matéria concorrencial, ainda que nem a Comissão Europeia, nem a CNC lhe outorgam relevância na imposição ou 3. 4.

No Brasil, em especial no que respeita a programas de integridade, para fins da Lei 12.846/2013, o Decreto 8.420/2015 estabelece tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, isentando-as da aplicação de determinados parâmetros de avaliação de programas de integridade previstos no art. 42. Também observamos esse fenômeno da americanização no Brasil, no que tange à adoção do modelo norte-americano de aplicação de leis anticorrupção, prevenção à lavagem de dinheiro, dentre outros.

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gradação de impor multas ou graduá-las (vide Lição XI adiante). O mercado de valores está também nas origens do compliance. Os primeiros programas apareceram nos anos 30 do século passado, quando a recém-criada SEC5 exige às empresas que estabeleçam controles internos (self-policing), com o fim de evitar o abuso de informação privilegiada. Já nos anos 50, grande parte das corretoras de valores e outros intermediários financeiros adotaram programas de compliance. Naqueles anos, a SEC chegou a suspender a atividade de sociedades de investimento por não supervisionar de maneira correta seus agentes ou brokers. Não obstante, foi somente nos anos 80, seguindo-se a graves escândalos em Wall Street, que a SEC exigiu de maneira generalizada às corretoras de valores mobiliários que operavam em bolsa que supervisionassem seus agentes e empregados, por meio de medidas de organização interna como segregação de funções e “Chinese Walls”. A lei chamada Insider Trading and Securities Enforcement Act de 1988, consagra este tipo de medidas de cumprimento específicas. Na Europa, a partir da primeira diretriz sobre insider trading (1989) em todos os países da União Europeia, começam a se popularizar medidas de prevenção, tais como Chinese Walls e códigos de conduta. Com os escândalos financeiros da virada do século (WorldCom, Enron etc.), o compliance adquire uma orientação mais punitiva, por meio da Sarbanes Oxley Act, no que concerne às empresas listadas em bolsa. O objetivo da SOX é assegurar a confiabilidade e qualidade da informação que as empresas oferecem ao mercado e assegurar uma gestão mais transparente. A SOX propôs uma mudança na orientação geral das obrigações de compliance, do cumprimento voluntário passou-se a exercer uma espécie de cumprimento por decreto (mandatory compliance). As empresas listadas em bolsa estão obrigadas a adotar medidas de organização interna, tais como um código de ética (§ 406 SOX) e canais de denúncia anônimos (§ 301 e 806). A SOX confere ainda mais poderes à SEC, para que vá concretizando medidas de regulação que devem ser seguidas pelas sociedades listadas em bolsa. Esta regulação, ainda que seja cada vez mais necessária, segue obedecendo à técnica da autorregulação. A SEC centra-se mais nos objetivos que devem cumprir as empresas do que em lhes exigir medidas concretas e, fazendo-o, além disso, por meio do princípio do “cumprir ou explicar”, o 5.

Securities and Exchange Commission, a Comissão de Valores Mobiliários norte-americana.

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qual dá oportunidade a que as empresas adotem soluções normativas distintas as que propôs. A SOX influenciou de forma notável as empresas listadas em bolsas europeias, independentemente do fato destas mesmas empresas estarem listadas nas bolsas norte-americanas, caso em que estariam diretamente sujeitas à normativa. Igualmente, as autoridades europeias do mercado de valores adotaram, nos últimos anos, programas de boa governança dirigidos às empresas listadas em bolsa, inspiradas nas regulamentações da SEC. A corrupção é outro dos grandes focos de desenvolvimento dos programas de compliance. Nos anos 70, nos Estados Unidos, são descobertos numerosos escândalos de corrupção internacional. A resposta a estes escândalos é a Foreign Corrupt Practices Act, que estabelece a obrigação de adotar controles internos para prevenir a corrupção. Desde então, sobretudo a partir dos anos 90, os programas de compliance se converteram em uma das peças chave na luta contra a corrupção, consagrados em convenções internacionais, como no caso das convenções da OCDE e das Nações Unidas. Um acontecimento importante na evolução do compliance foi a iniciativa denominada Defense Industry Initiative on Business Ethics and Conduct. Foi uma iniciativa puramente empresarial, originada pelas fraudes protagonizadas pela indústria de armamentos em seus contratos com o Departamento de Defesa norte-americano, que durante os primeiros anos da administração Reagan empenhou enormes gastos com o fim de defenderse dos “inimigos soviéticos” (vid. http://www.dii.org/about-us/history/). Esta iniciativa foi importante por várias razões. O modelo da Indústria da Defesa popularizou os programas de compliance, tendo sido adotado por muitas empresas americanas durante os anos 80. Por tal razão, não soa estranho que pouco tempo depois as diretrizes chamadas Federal Sentencing Guidelines for Organizations, ao estabelecer o que é um programa de compliance, tenham recorrido a muitos dos elementos que se encontravam na iniciativa da Indústria da Defesa (canais de denúncias, sanções disciplinares, necessidade de auditar o programa, incentivos à cooperação com as autoridades etc.). Deste modo, pode-se dizer que o conteúdo dos programas de compliance é criação da autorregulação empresarial e que dali saltou ao direito positivo. As grandes empresas americanas, que em sua quase totalidade já contavam com programas de compliance antes da aprovação das Guidelines (1º de novembro de 1991), pressionaram seus redatores para que esta circunstância influenciasse na gradação das sanções.

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A fraude na aquisição de armamentos influenciou também na normativa de contratos públicos. O Ministério da Defesa começou a exigir às empresas contratadas que contasse com medidas de prevenção de fraudes, como requisito para a adjudicação de contratos. Esta estratégia de proteção foi adotada, posteriormente, no âmbito das empresas do setor de saúde e farmacêutico. Deste modo, por meio da legislação de contratos públicos, as empresas contratadas pela administração pública foram pressionadas para que colaborassem na detecção de fraudes em modificações de acordos negociados. Na atualidade, organizações internacionais, como o Banco Mundial ou o Banco Europeu de Investimentos exigem às empresas que participem nos projetos que financiam que disponham de programas de compliance, com o fim de evitar fraudes e práticas corruptas. A nova Diretriz de contratos públicos da União Europeia (2014) contém medidas que incentivam as empresas a contar com programas de compliance. A proibição de contratar, que se impõe as empresas cujos administradores tenham sido condenados por delitos de fraude ou corrupção, pode ser suspensa se a empresa conta com um programa de compliance (art. 57.6). Mais tardio é o surgimento do compliance no setor bancário, o que tem lugar especial na luta contra a lavagem de dinheiro. A origem deste sistema normativo é provavelmente o que melhor reflete o processo legislativo (law making process) na era da globalização. As primeiras regras sobre medidas de controle de lavagem de capitais foram adotadas em meados dos anos 80 pelo Comitê de Supervisores Bancários da Basileia, organismo que reúne os supervisores bancários e bancos centrais. A partir de 1989, aparece o GAFI , que é quem de maneira mais específica se há ocupado de estabelecer as medidas de cumprimento em matéria de lavagem de capitais. O GAFI é um organismo intergovernamental, ao que no momento pertencem 34 países, cujas recomendações se convertem com uma velocidade assombrosa em direito positivo (vide Lição XII infra). Como acabamos de ver, nos Estados Unidos o desenvolvimento do compliance foi historicamente uma ferramenta disponível à administração, para o controle da atividade empresarial. Esta estratégia se observa igualmente em outros dois setores muito importantes, como o meio ambiente e a proteção da saúde dos trabalhadores. A política que agências como a Agência de Proteção Ambiental dos EUA (“EPA”) ou o Departamento de Saúde (“HHS”) desenvolvem se baseia no mesmo ponto de partida: a lei ou a normativa administrativa, por si são insuficientes, se não vão

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acompanhadas do desenvolvimento de instrumentos de gestão no interior das empresas que garantam seu cumprimento. Esta forma de regular requer a criação de um clima de confiança e de transparência entre as agências e os obrigados, em que de um lado, deve-se evitar o recurso às sanções sobre aquelas empresas que mostrem vontade de cumprir e colaborar e, de outro, a agência administrativa deve ajudar às empresas – sobretudo às pequenas – a que cumpram e desenvolvam seus próprios sistemas de compliance. A função da administração não é apenas fiscalizar, mas também assessorar, publicar padrões de compliance, ferramentas de avaliação, participar na formação e capacitação etc. O aspecto que talvez mais chame a atenção a esta estratégia é a denominada política de auditoria da EPA (“Incentives for Self Policing: Discovery, Disclosure, Correction and Prevention of Violations”). As empresas que descobrem por si mesmas que tenha ocorrido uma infração à normativa ambiental, comunicam o fato à EPA e corrigem ou remediam seus efeitos, podem obter não somente uma importante redução das sanções civis (administrativas) que impõe a agência, mas também uma “recomendação” da EPA aos promotores de justiça, com o fim de que não sigam com a ação penal. Esta faceta do compliance como ferramenta de intervenção administrativa e, mais concretamente, de seus órgãos fiscalizadores, está muito menos desenvolvida na UE. Não resta dúvida de que a legislação europeia em matéria de prevenção de riscos trabalhistas ou de meio ambiente aposta na autorregulação empresarial, mas, à diferença do que ocorre com as agências norte-americanas, não deu o passo, ou o fez ainda de uma maneira mais tímida, para alterar a tradicional filosofia dos órgãos fiscalizadores, passando do denominado command and control a uma compliance strategy. Mas o compliance também é relevante no âmbito puramente privado, no qual constitui um mecanismo para assegurar que, nas relações entre empresas, sejam respeitados determinados padrões normativos. Um primeiro exemplo desta forma de enforcement privado é o das sociedades responsáveis pela gestão das bolsas de valores norte-americanas, como a New York Stock Exchange, as quais exigem às empresas listadas em bolsa que contem com um código de ética. Estas sociedades costumam, ademais, adotar modelos, guias ou manuais que auxiliam as empresas listadas em bolsa a elaborar seus códigos de conduta. No marco da política anticorrupção se impõem cada vez mais as análises de antecedentes e reputação ou “due diligence”, por meio dos quais as

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empresas analisam a integridade e reputação de parceiros de negócio, sócios ou representantes comerciais, com o fim de se assegurar de que dispõem de políticas anticorrupção. Como consequência desta análise uma empresa pode exigir a outra que implemente um programa de compliance como condição prévia para manter relações comerciais, profissionais ou decidir simplesmente que não contrata com empresas que cerecem de medidas de compliance adequadas (vide Lição X adiante).

2.2. COMPLIANCE COMO FORMA DE REGULAÇÃO PÚBLICA Para entender o compliance é necessário, finalmente, atentar para seus fundamentos ideológicos e políticos. Nos Estados Unidos a regulação estatal nem sempre foi possível, nem considerada desejável. Após a independência com relação à Inglaterra, produziu-se uma forte antipatia com relação a toda forma de corporativismo, razão pela qual se decidiu prescindir da regulação das sociedades. Anos depois, quando se lançam os primeiros grandes projetos empresariais, as sociedades aparecem, mas absolutamente desreguladas. Não é estranho que ainda hoje se siga considerando a sociedade como uma mera justataposição de contratos individuais. As sociedades deviam ser equiparadas às pessoas individuais e submetidas às mesmas regras. Mas a não intervenção na vida das empresas não só era uma razão de ideologia, como também de incapacidade para regular. Nem a federação nem os estados tinham claras competências para legislar sobre a forma pela qual deviam ser organizadas internamente as empresas, nem como estas deviam desenvolver determinada atividade. Logicamente, neste cenário de ausência de regulação pública logo aparecem práticas abusivas e fraudes. A responsabilidade penal das pessoas jurídicas e normas como a Sherman Act foram a primeira reação diante dos abusos. Já na primeira sentença em que a Suprema Corte dos Estados Unidos estabelece a responsabilidade penal das pessoas jurídicas – no caso New York Central & Hudson River v U.S., de 1909 –, a corte apontou claramente que o objetivo da sanção é incitar as empresas a que internamente implementem mecanismos de controle que lhes permitam cumprir com a legalidade. A forma de regulação que se elegia era, dito do modo mais simples possível, “sancionemos ao superior para que este se encarregue de fazer cumprir a lei a seus subordinados” (respondeat superior). Nas primeiras décadas do século passado, foi-se iniciando um tímido direito administrativo, que regulava determinados setores ou atividades, como a produção de alimentos, e que a

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partir de Roosevelt e da grande depressão não deixou mais de crescer. Não obstante, como já apontado acima, as agências administrativas nos Estados Unidos apostaram sempre no cumprimento voluntário e na autorregulação. Quer dizer, uma regulação baseada mais em princípios que em regras, que deixava um marco considerável de liberdade de ação para que as empresas cumprissem “à sua maneira” com os objetivos de uma determinada regulação. Esta forma de intervenção administrativa sempre esteve incentivada por importantes setores acadêmicos que defendem que uma regulação muito detalhada e uniforme conduz a situações irracionais e ineficientes. No longo prazo, esta situação deslegitima a lei, que é vista pelas empresas como um estorvo, ainda que pudessem compartilhar seus objetivos. Empresas e administração acabavam se conformamdo com a chamada creative compliance, um “que se obedeça, mas não se cumpra”, burocrático e custoso. Neste contexto também se discutem problemas como o da captura do regulador (regulatory capture). Os reguladores podem ser persuadidos pela corrupção, tráfico de influências ou simplesmente pela existência de vínculos para que façam uma regulação sob medida para determinadas empresas. Na experiência norte-americana, muito antes de que na europeia, viram-se fenômenos como as portas giratórias ou revolving doors, em virtude da qual antigos funcionários públicos acabavam ocupando altos cargos nas empresas que outrora regulavam. Para os partidários deste tipo de regulação, basear a regulação administrativa em um modelo policial (command and control), supõe que as autoridades administrativas estejam mais preocupadas em sancionar do que promover o cumprimento com as normas e a que as empresas estejam interessadas em cumprir de modo formal com a lei, mas não substancial. O sistema de fiscalização e enforcement leva as empresas a adotar posições pouco cooperativas e irresponsáveis e gera uma grande litigiosidade, e que conduzem, por sua vez, a que as agências reguladoras empreguem de forma pouco eficiente seus recursos. O incremento da regulação deve se colocar sempre em conexão com a capacidade real de supervisão. De outro modo, as regulações administrativas são simplesmente simbólicas e as fiscalizações administrativas meros atos rotineiros, centrados em comprovar que as empresas cumprem com os requisitos formais ou documentais da regulamentação. A expansão mundial da ideia de compliance está vinculada logicamente com o poder econômico dos Estados Unidos e com sua capacidade

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para impor seu direito fora de suas fronteiras: as empresas que listam suas ações em mercado de valores devem contar com programas de compliance. Além disso, normas como a Foreign Corrupt Practices Act ou a Sherman Act têm efeitos extraterritoriais. Não obstante, o êxito do compliance em outras culturas jurídicas se deve também ao fato de que demonstra ser uma técnica que se adapta melhor aos novos problemas de regulação, com os quais o Estado atual tem que confrontar. O Estado atual é cada vez menos assistencial, mas não é menos regulador, entre outras razões porque a privatização de serviços públicos trouxe como consequência o incremento do conjunto de normas e, por conseguinte, as necessidades de controle nas atividades liberalizadas. Fenômenos como o compliance e a autorregulação constituem uma forma de assegurar a execução da normativa estatal, no marco de uma administração que tende a se reduzir. Os estudos em matéria de regulação têm demostrado como, em que alguns estados, significativamente os EUA e o Reino Unido na época de Reagan e Thatcher, apostaram na não intervenção (neoliberalismo), no mundo cada vez existe um maior número de normativos administrativos.

2.3. FATORES QUE EXPLICAM O DESENVOLVIMENTO DO COMPLIANCE Esta forma de governança indireta, que aproveita a capacidade das empresas para gerar normas internas e para executá-las, é uma das formas mais características de regulação na era da globalização. A liberdade de movimentos das empresas, dos capitais, o avanço nas comunicações restringe a capacidade dos Estados de impor sua normativa e afrontar problemas globais. O fomento da autorregulação, seja ele na forma da ética de empresa, da responsabilidade social corporativa, do compliance ou da boa governança, permite elaborar e executar normas básicas, imprescindíveis para o bom funcionamento do mercado e a proteção de interesses coletivos. É o que alguns denominam “lei sem Estado”. Muitas normas da regulação global dos negócios começaram como normas “voluntárias”, para dali se transportarem a convênios internacionais ou a normas de soft law, procedentes de organizações internacionais (e.g. Diretrizes da OCDE para empresas multinacionais) ou da própria administração nacional (códigos de boa governança). A origem pública ou privada de uma regulação ou seu caráter voluntário ou obrigatório é algo que está tremendamente diluído.

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Além do conteúdo das normas, sua aplicação ou enforcement podem estar em mãos públicas ou privadas, singularmente em empresas multinacionais. As empresas multinacionais, à diferença do Estado, têm teoricamente capacidade para impor suas regras internas (e.g. seu código de ética) em todos os países nas quais atuam. Igualmente, podem investigar internamente um caso de corrupção sem recorrer a nenhum tipo de cooperação judicial com muito mais efetividade e agilidade do que os Estados, além de poder impor sanções disciplinares tão graves e intimidatórias como a demissão. Esta capacidade de enforcement não é só interna; é também externa. Vamos ver isto ao estudarmos práticas como a due diligence ou a imposição de princípios e padrões de integridade aos fornecedores (Lição X, infra). Estes procedimentos podem ser iguais ou mais eficazes, ao se buscar aplicar e estender uma determinada normativa, do que as próprias regulamentações estatais. As empresas ou pessoas que desejem contratar sabem que necessitam contar também com medidas de controle semelhantes. Isso não significa, porém, que a regulação da economia global deva deixar-se em mãos de seus próprios atores, por meio da autorregulação. Do contrário, significa que os Estados devem utilizar esta forma de governança indireta, constrangendo as empresas à autorregulação, por meio da “regulação da regulação” ou “metarregulação”, e examinando e comprovando a qualidade e a efetividade dos mecanismos reguladores. Ou seja, e como em seguida será visto, coagindo à autorregulação. Neste contexto, a responsabilidade penal das pessoas jurídicas constitui a forma mais importante de coação a uma correta autorregulação. A sanção à pessoa jurídica tem como último objetivo motivar a que se adotem mecanismos internos de controle, estabelecendo, deste modo, um controle estatal sobre a autorregulação. São os juízes, ou os fiscais, os encarregados de decidir se a empresa se regulou adequadamente para prevenir uma infração ocorrida no desenvolvimento de sua atividade. Este potencial regulador é o que leva à conversão da responsabilidade penal das pessoas jurídicas, nas últimas décadas, em uma das "estrelas" da política criminal internacional. Desta forma, o direito penal, também neste âmbito, deve se conformar como a ultima ratio, o que quer dizer que também nesta ocasião devem-se buscar meios alternativos de coação estatal à autorregulação empresarial. Assim como ocorre com as pessoas individuais, a intervenção penal gera numerosos custos e afeta direitos muito importantes.

Em todo caso, deve ficar claro que confiar apenas no voluntarismo das empresas, sem introduzir mecanismos de coação estatal ou de organizações