LOS PLENOS NO JURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL SUPREMO
Nieves Martínez Francisco
Valencia, 2013
Copyright ® 2013 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com (http://www. tirant.com).
© Nieves Martínez Francisco
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9033-084-5 MAQUETA: PMc Media Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
PRÓLOGO Celebro muy sinceramente la oportunidad de prologar esta obra de la Doctora D.ª Nieves Martínez Francisco que es, fundamentalmente, su tesis doctoral, defendida en la Universidad Complutense (2010) con la máxima calificación y que tuve la satisfacción —personal y académica— de dirigir. Se trata, como podrá comprobar el lector, de una investigación sólida, impecablemente argumentada; que aborda con rigor y determinación encomiables una problemática actual y de gran trascendencia, casi virgen en nuestro ordenamiento de referencias bibliográficas. La sentencia de 11 de diciembre de 2001, del Tribunal Supremo, insólita a juicio de la autora por condenar a título de prevaricación judicial a un Magistrado que se aparta de la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en el particular del cómputo de la prescripción; el Acuerdo no jurisdiccional, de la Sala 2.ª del T. S., de 18 de julio de 2006, que proclama la naturaleza vinculante de la doctrina sentada en dichas Asambleas Generales (vinculante para todos los jueces y tribunales de lo penal inferiores en el orden jerárquico) a pesar del tenor literal en sentido contrario del mandato del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y la proliferación de tales Acuerdos no jurisdiccionales en los últimos años (118) pertenecientes a la Parte General o Especial del Derecho Penal ‘sustantivo’: el último de ellos se adoptó el pasado día 25 de abril de 2012… para proclamar la punibilidad de la tentativa imposible); acuerdos de apariencia cuasinormativa que cuestionan nuestro modelo de “fuentes del Derecho” y comprometen el principio constitucional (art. 117.3 de la C.E.) de la independencia judicial, son tres datos cruciales que motivaron a la Doctora Nieves Martínez Francisco para analizar la naturaleza ‘sui generis’ de los llamados “acuerdos no jurisdiccionales” de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. Parte la autora, con buen criterio, del distinto rol y funciones de la jurisprudencia en los dos modelos básicos de fuentes del Derecho: el angloamericano del “case law” (“stare decisis”) y el continental (del “res iudicata”), sistema este último al que se adscribe el ordenamiento español.
8
Antonio García-Pablos de Molina
En el primero, el precedente judicial tiene carácter general vinculante. Por el contrario, y como consecuencia del proceso codificador y particular sistema de fuentes, en el modelo continental, carece de tradición. Dicho de otro modo, en el modelo continental, la jurisprudencia no es fuente (directa o creadora) de Derecho. No puede fundamentar por sí sola una incriminación penal. Los Tribunales de lo criminal se limitan a interpretar y aplicar la ley penal pero carecen de potestad normativa autónoma, propia (“nullum crimen sine LEGE”). La unificación se la jurisprudencia se lleva a cabo en nuestro Derecho por la vía de los recursos jurisdiccionales, no otorgando fuerza vinculante al precedente judicial. El sistema de fuentes continental, como advierte la autora, parte de una interpretación estricta del principio clásico de la división de poderes y la consiguiente primacía de la ley. La capacidad de crear normas corresponde exclusivamente al poder legislativo, que representa la voluntad popular, de modo que el Juez se encuentra sometido de forma exclusiva al imperio de la ley, sin ninguna otra mediación. El principio, por cierto, de independencia judicial ha de interpretarse no sólo como blindaje frente a posibles injerencias de otros poderes del Estado, sino incluso como autonomía respecto al criterio y doctrina de los propios tribunales a los que el Juez se halle jerárquicamente subordinado que sólo podrán imponer su decisión al resolver los recursos jurisdiccionales. La Doctora Nieves Martínez Francisco invoca a favor de su tesis el artículo 12.1.º de la Le Orgánica del Poder Judicial, el 5.º 1. de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y reiteradísima jurisprudencia de este último en torno al principio superior de la “independencia” judicial. La segunda parte de la obra de la autora analiza y sistematiza pormenorizadamente los acuerdos no jurisdiccionales adoptados por la Sala 2.ª del Tribunal Supremo que consensuan relevantes pautas interpretativas, de futuro sobre numerosos preceptos penales sustantivos. En la misma, se clasifica la doctrina contenida en tales acuerdos distinguiendo si consolidan, revisan o modifican la doctrina jurisprudencial preexistente; si benefician, en su caso o perjudican al reo; y, por último, si se han incorporado, de hecho, a la doctrina jurisprudencial posterior, o no. La información de la obra es de sumo interés práctico para los diversos operadores jurídicos. Comparto en lo esencial las tesis de la Doctora Nieves Martínez Francisco. Si la jurisprudencia en nuestro modelo de fuentes del De-
Prólogo
9
recho, no puede fundamentar por si sola una incriminación penal, menos aún pueden hacerlo los llamados acuerdos no jurisdiccionales. Estos llevan a cabo una valiosa labor interpretativa del ordenamiento penal, pero sin fuerza vinculante por tratarse de acuerdos “internos”, domésticos con mera relevancia “ad intra”. No obligan a los órganos jurisdiccionales jerárquicamente subordinados, ni siquiera a los magistrados que votaron, en su caso, a favor de la adopción del acuerdo, porque dejan a salvo el principio constitucional de la independencia judicial y la labor interpretativa del Juez o Tribunal. Como bien subraya la autora, los acuerdos carecen de naturaleza ‘jurisdiccional’; se adoptan, en su caso, por un órgano administrativo que es el “Juez natural”; y no resuelven, por tanto, un caso sometido al Tribunal que ejerce la función jurisdiccional, sino que marcan pautas interpretativas de futuro sobre casos hipotéticos. Tiene razón la autora, creo, cuando advierte sobre la poderosa ‘vis expansiva’ de estos ‘acuerdos’ por la apariencia ‘cuasinormativa’ de los mismos; y, sobre todo, por el riesgo que la desmedida adopción de tales acuerdos puede representar para nuestro modelo de fuentes, en detrimento incluso de la importante función que corresponde a la jurisprudencia. Felicito, pues, a la Doctora D.ª Nieves Martínez Francisco por su meritoria y sólida investigación y la deseo toda suerte de parabienes en su carrera universitaria que no podía iniciar de forma más brillante.
Antonio García-Pablos de Molina Catedrático de Derecho Penal y Director del Instituto de Criminología de la Universidad Complutense de Madrid Madrid, julio de 2012
Índice PRÓLOGO.............................................................................................. 7 ABREVIATURAS..................................................................................... 19 INTRODUCCIÓN................................................................................... 21
Capítulo I EL MODELO CONTINENTAL Y EL MODELO ANGLOAMERICANO DE FUENTES DEL DERECHO 1. LOS DOS MODELOS DE FUENTES DEL DERECHO: EL CONTINENTAL Y EL ANGLOAMERICANO.............................................. 27 1.1. Diferentes modelos...................................................................... 29 1.1.1. El modelo angloamericano............................................... 33 1.1.1.1. Ley y jurisprudencia en el sistema angloamericano.................................................................. 35 1.1.1.2. El singular proceso de codificación del sistema anglosajón se une a la especial relevancia del precedente en el Case Law................................. 37 1.1.1.3. La fuerza vinculante del precedente................... 37 1.1.1.4. La técnica de las distinciones: “Distinctions”..... 39 1.1.1.5. El “sistema” y el pensamiento “aporético” en el modelo angloamericano.................................... 40 1.1.1.6. Toma de postura: conclusiones.......................... 41 1.1.2. El modelo continental...................................................... 42 1.1.2.1. Ley y jurisprudencia. El principio de división de poderes.............................................................. 42 1.1.2.2. El proceso de codificación en el sistema continental................................................................ 44 1.1.2.3. El exclusivo sometimiento del Juez a la Ley....... 46 1.1.2.4. Los “cánones” constitucionales como único límite a la labor interpretativa (libre) de los Tribunales.............................................................. 48 1.1.2.5. Los ‘recursos’ como vía de unificación de la doctrina jurisprudencial.......................................... 51 2. EL MODELO ESPAÑOL DE FUENTES............................................. 52 2.1. En la Teoría General del Derecho................................................ 53 2.1.1. La polémica clásica entre Castán y Castro........................ 53 2.1.1.1. Posición de José Castán Tobeñas: concepción de la Teoría General del Derecho............................ 54
12
Índice
2.1.1.1.1. Concepto de Jurisprudencia............. 56 2.1.1.1.2. El valor de la Jurisprudencia............ 56 2.1.1.2. Posición de Federico de Castro y Bravo: concepción de la Teoría General del Derecho............... 58 2.1.1.2.1. Concepto de Jurisprudencia............. 60 2.2. La reforma del Título Preliminar del Código Civil y su relevancia en orden a la Teoría de las Fuentes.............................................. 65 2.2.1. Posicionamientos de la doctrina al respecto...................... 69 2.2.1.1. Previos a la Reforma......................................... 69 2.2.1.2. Criterio de la doctrina posterior a la reforma.... 80 2.2.1.3. Toma de postura: conclusión............................. 87 3. EN EL DERECHO PENAL................................................................. 88 3.1. La jurisprudencia no es fuente “directa” o “creadora” de Derecho (no fundamenta ni agrava por si sola la incriminación penal)...... 88 3.2. Relevancia de la doctrina Jurisprudencial. En materia penal........ 94 3.2.1. Un punto de vista doctrinal que se descarta: La moderna Hermenéutica y la naturaleza estructuralmente incompleta de la “Ley” hasta su aplicación jurisdiccional............... 95 3.2.2. Opinión mayoritaria (teoría clásica)................................. 97 3.2.3. Moderna teoría de la interpretación................................. 98 3.3. Ámbitos donde la interpretación penal tiene mayor relevancia.... 100 3.3.1. Toma de postura: conclusión............................................ 102 3.4. La “reforma penal” en ciernes del art. 5 de la LOPJ: la naturaleza “vinculante” de la doctrina jurisprudencial.................................. 103 3.4.1. Toma de postura: conclusión............................................ 112 3.5. El mito de la seguridad jurídica como “desideratum”.................. 114 3.5.1. Las lagunas...................................................................... 116 3.5.2. Las antinomias................................................................. 117 3.5.3. La analogía...................................................................... 118 3.5.4. Las contradicciones y vicisitudes de la propia doctrina jurisprudencial.................................................................... 120
Capítulo II JURISPRUDENCIA Y PLENOS NO JURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. LA POLÉMICA CLÁSICA EN LA TEORÍA GENERAL DEL DERECHO (Y, EN PARTICULAR, EN DERECHO PENAL) SOBRE LA NATURALEZA DE LA JURISPRUDENCIA. RECAPITULACIÓN..... 121 1.1. Nullum Crimen, Nulla poena sine lege........................................ 123 2. LOS DOS MODELOS DE FUENTES DEL DERECHO: EL CONTINENTAL Y EL ANGLOAMERICANO. RECAPITULACIÓN............ 131 3. LA SENTENCIA DE 11 DE DICIEMBRE DE 2001, DEL TRIBUNAL SUPREMO QUE DECLARA VINCULANTE LA DOCTRINA
Índice
13
CASACIONAL CONSOLIDADA Y CONDENA POR DELITO DE PREVARICACIÓN DOLOSA AL MAGISTRADO QUE SE APARTA DE LA MISMA................................................................................... 139 4. EL PLENO NO JURISDICCIONAL DE 18 DE JULIO DE 2006, DE LA SALA 2.ª DEL TRIBUNAL SUPREMO, QUE ADOPTA EL ACUERDO DE DECLARAR VINCULANTE LA DOCTRINA ESTABLECIDA EN DICHOS PLENOS........................................................ 151 5. ¿HACIA UN NUEVO MODELO DE “FUENTES” DEL DERECHO EN EL ORDENAMIENTO ESPAÑOL? CUATRO LLAMADAS DE ATENCIÓN “DE LA DOCTRINA”: GARCÍA DE ENTERRÍA, ANDRÉS DE LA OLIVA SANTOS, DÍAZ PICAZO, GARCÍA PABLOS DE MOLINA...................................................................................... 157 5.1. La posición de Eduardo García de Enterría................................. 158 5.2. La posición de Andrés de la Oliva Santos.................................... 159 5.3. La posición de Luís Díez Picazo................................................... 161 5.4. La posición de Antonio García-Pablos de Molina........................ 163 5.5. Toma de postura: conclusión....................................................... 165
Capítulo III LOS PLENOS NO JURISDICCIONALES DEL TRIBUNAL SUPREMO 1. CONSAGRACIÓN LEGAL: ART. 264 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL..................................................................... 167 2. FUNCIONES SEGÚN LA LEY........................................................... 170 2.1. Posición de la doctrina................................................................. 174 2.2. Posición de la Jurisprudencia....................................................... 179 2.3. Prácticas procesales..................................................................... 189 3. ÁMBITO............................................................................................. 198 4. NATURALEZA................................................................................... 201 4.1. La Ley Orgánica del Poder Judicial de 15 de septiembre de 1870 y la Ley Orgánica de 14 de octubre de 1882................................ 201 4.2. Génesis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial (art. 264)............................................................................... 204 4.3. La Constitución Española de 1978.............................................. 206 4.4. Problemas de Legalidad y Seguridad Jurídica............................... 212 4.4.1. Garantía Criminal............................................................ 213 4.4.2. Garantía Penal................................................................. 215 5. DOS HIPÓTESIS ANÓMALAS........................................................... 217 5.1. Suspensión del juicio a la espera del eventual Acuerdo del Pleno. 217 5.2. Acuerdos con criterios contradictorios......................................... 218 6. DESARROLLO DE LOS PLENOS 1991............................................. 219 6.1. Acuerdos que consolidan o que rectifican la doctrina jurisprudencial......................................................................................... 220 6.2. A favor del reo, o contra el reo.................................................... 222
14
Índice
6.3. Acuerdos que se apartan de la doctrina del Tribunal Constitucional............................................................................................... 224 6.4. Juntas de la Sala 2.ª sin acuerdos................................................. 230 6.5. Acuerdos que autorizan “libertad de criterio”.............................. 232 6.6. Por materias................................................................................ 233 6.1.1. Acuerdos relativos a la parte general del Derecho Penal... 233 6.1.1.1. De la infracción penal........................................ 234 6.1.1.1.1. Tentativa inidónea y Desistimiento.. 234 6.1.1.1.2. Circunstancia de análoga significación y dilaciones indebidas.............. 235 6.1.1.1.3. Alevosía y enajenación mental: compatibilidad................................ 235 6.1.1.1.4. Reincidencia en robo....................... 235 6.1.1.1.5. Circunstancia mixta de parentesco.. 235 6.1.1.2. De las penas...................................................... 237 6.1.1.2.1. Redención de penas......................... 237 6.1.1.2.2. Reglas generales de la aplicación de la pena: Eximente incompleta.......... 238 6.1.1.2.3. Pena de privación de la patria potestad................................................... 239 6.1.1.2.4. Responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.................. 240 6.1.1.2.5. Redenciones extraordinarias............ 240 6.1.1.2.6. Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal: Concurrencia de agravantes y atenuantes.. 240 6.1.1.2.7. Revisión de condena. Impago de alimentos............................................. 241 6.1.1.3. De las medidas de seguridad.............................. 242 6.1.1.3.1. Medidas de Seguridad: límite de internamiento..................................... 242 6.1.1.4. De la responsabilidad civil derivada de los delitos y faltas y de las costas procesales................. 242 6.1.1.4.1. Delito doloso: responsabilidad del asegurador....................................... 242 6.1.1.4.2. Responsabilidad civil. Aseguradora de vehículo...................................... 243 6.1.1.4.3. Ley del Seguro: baremo de la Ley.... 243 6.1.1.4.4. Responsabilidad civil subsidiaria del Estado........................................ 243 6.1.1.5. Delitos patrimoniales. Daño moral.................... 246 6.1.1.5.1. Consecuencias accesorias. Comiso de las ganancias del tráfico de drogas................................................... 247
Índice
15 6.1.1.6. De las causas que extinguen la responsabilidad criminal............................................................. 247 6.1.1.6.1. Prescripción..................................... 247 6.1.1.7. Disposiciones transitorias.................................. 252 6.1.2. Acuerdos relativos a la parte Especial del Derecho Penal.. 253 6.1.2.1. Del aborto......................................................... 254 6.1.2.1.1. Informe psicológico: consecuencias. 254 6.1.2.2. De las lesiones................................................... 254 6.1.2.2.1. Falta de lesiones con medios peligrosos.............................................. 254 6.1.2.2.2. Piezas dentarias y deformidad......... 254 6.1.2.2.3. Concurso entre lesiones psíquicas y agresión sexual................................ 255 6.1.2.3. Delitos contra la libertad................................... 255 6.1.2.3.1. Detenciones ilegales y autoridad o funcionario público......................... 255 6.1.2.4. De las torturas y otros delitos contra la integridad moral.......................................................... 256 6.1.2.4.1. Violencia doméstica......................... 256 6.1.2.5. Delitos contra la libertad e indemnidad sexual.. 256 6.1.2.5.1. Violación......................................... 256 6.1.2.5.2. Robo con violación......................... 257 6.1.2.5.3. Prostitución de menores.................. 257 6.1.2.5.4. Difusión de pornografía infantil...... 258 6.1.2.5.5. Corrupción de menores................... 258 6.1.2.5.6. Acceso carnal.................................. 259 6.1.2.5.7. Concurso entre prostitución e inmigración............................................ 259 6.1.2.6. Delitos contra el patrimonio y contra el orden socioeconómico................................................. 261 6.1.2.6.1. Hurto.............................................. 261 6.1.2.6.2. Robo con escalamiento.................... 261 6.1.2.6.3. Robo y local abierto al público........ 262 6.1.2.6.4. Robo en local abierto al público y allanamiento de morada.................. 262 6.1.2.6.5. Robo con violencia o intimidación.. 263 6.1.2.6.6. Robo con medios peligrosos............ 263 6.1.2.6.7. Robo con violencia sobrevenida...... 264 6.1.2.6.8. Robo con toma de armas en el lugar................................................... 264 6.1.2.6.9. Estafa con agravante de especial gravedad.......................................... 264 6.1.2.6.10. Estafa y falsedad de cheque............. 265 6.1.2.6.11. Estafa y descuento bancario............ 266
16
Índice
6.1.2.6.12. Estafa con agravante de primera necesidad............................................ 266 6.1.2.6.13. Estafa y falsedad: documento mercantil............................................... 267 6.1.2.6.14. Estafa y apropiación indebida: Delito continuado.................................. 267 6.1.2.6.15. Estafa: subtipo agravado de abuso de firma........................................... 267 6.1.2.6.16. Apropiación indebida...................... 267 6.1.2.6.17. Apropiación indebida y deslealtad profesional...................................... 268 6.1.2.6.18. Excusa absolutoria.......................... 268 6.1.2.6.19. Blanqueo de Capitales y delito previo................................................... 269 6.1.2.7. Delitos contra la Hacienda Pública y contra la Seguridad Social................................................ 270 6.1.2.7.1. Impago de Seguridad Social y Apropiación indebida.............................. 270 6.1.2.7.2. Fraude de subvenciones: prestaciones de desempleo............................. 270 6.1.2.7.3. Retroactividad en el delito fiscal...... 271 6.1.2.8. Delitos contra los derechos de los trabajadores. 271 6.1.2.8.1. Interpretación del art. 313 (Inmigración clandestina)......................... 271 6.1.2.9. Delitos contra la salud pública.......................... 272 6.1.2.9.1. Tráfico de drogas: cantidad de notoria importancia................................ 272 6.1.2.9.2. Notoria importancia y utilización de buque.......................................... 273 6.1.2.9.3. Agravación del art. 370.3 del CP y concepto de buque........................... 274 6.1.2.9.4. Éxtasis, rophinol............................. 274 6.1.2.9.5. Tráfico de drogas: extrema gravedad.................................................. 275 6.1.2.9.6. Alcance del art. 370.1. Difusión de drogas por menores o disminuidos psíquicos......................................... 275 6.1.2.9.7. Formas imperfectas: Delito de contrabando. Importación de estupefacientes............................................. 276 6.1.2.9.8. Concurso entre tráfico de drogas y contrabando.................................... 276 6.1.2.9.9. Dosis mínimas psicoactivas y reforma legal........................................... 277
Índice
17
6.1.2.9.10. Multas proporcionales. Art. 370 CP................................................... 278 6.1.2.10. De las falsedades............................................... 279 6.1.2.10.1. Uso en España de documento falsificado en el extranjero....................... 279 6.1.2.10.2. Falsificación placas de matrícula...... 279 6.1.2.10.3. Falsedad ideológica......................... 280 6.1.2.10.4. Falsificación de moneda y tarjetas de crédito........................................ 280 6.1.2.10.5. Alcance del art. 386.2 del CP. importación exportación de moneda falsa................................................. 281 6.1.2.10.6. Excepción de falsedad en juicio ejecutivo.............................................. 281 6.1.2.11. Delitos contra la Administración Pública........... 281 6.1.2.11.1. Cohecho activo................................ 281 6.1.2.11.2. Prevaricación en comisión por omisión................................................. 283 6.1.2.12. Delitos contra la Administración de Justicia...... 283 6.1.2.12.1. Medidas cautelares. Art. 468 del CP: Consentimiento de la mujer y punibilidad...................................... 283 6.1.2.13. Delitos contra el orden público.......................... 284 6.1.2.13.1. Tenencia ilícita de armas................. 284 6.1.2.14. Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre. Delito de Contrabando.......................................... 284 7. CRÍTICA AL EXPANSIONISMO DE ESTE SUCEDÁNEO DE JURISPRUDENCIA ABREVIADA........................................................... 285 8. TOMA DE POSTURA: CONCLUSIÓN............................................. 285 CONCLUSIONES.................................................................................... 287 ÍNDICE CRONOLÓGICO DE ACUERDOS NO JURISDICCIONALES 297 ÍNDICE DE RECURSOS ELECTRÓNICOS............................................ 333 BIBLIOGRAFÍA GENERAL.................................................................... 335 ÍNDICE DE MATERIAS.......................................................................... 351
ABREVIATURAS Acuerdo AN AP Art. ATS BOE CC CDH CDHLF CE CGPJ CP I.N.T. LEC LECrim LGP LI LO LOPJ LORPM LOTC MF PIDCP PJ RD STC STS TC TEDH
Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2.º del Tribunal Supremo. Audiencia Nacional. Audiencia Provincial. Artículo. Auto del Tribunal Supremo. Boletín Oficial del Estado. Código Civil. Consejo de Derechos Humanos. Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. Constitución Española de 1978. Consejo General del Poder Judicial. Código Penal. Instituto Nacional de Toxicología. Ley de Enjuiciamiento Civil. Ley de Enjuiciamiento Criminal. Ley General Penitenciaria. Ley de Indulto. Ley Orgánica. Ley Orgánica del Poder Judicial. Ley Orgánica reguladora de la responsabilidad penal de los menores Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Ministerio Fiscal. Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos. Poder Judicial. Real Decreto Sentencia del Tribunal Constitucional. Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Tribunal Constitucional. Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
20 TJ TJCEur TSJ UE
Abreviaturas
Tribunal del Jurado. Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. Tribunal Superior de Justicia. Uni贸n Europea.
INTRODUCCIÓN (Justificación del tema de la tesis doctoral) 1. El análisis de los Plenos no Jurisdiccionales del Tribunal Supremo, esto es, de los “Acuerdos” adoptados por las denominadas Asambleas Generales, Juntas o Plenos no Jurisdiccionales de este Tribunal; la naturaleza jurídica de esta figura de nuevo cuño creada por el artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, de 1 de julio de 1985; y la relación de la doctrina sentada por tales Plenos con la doctrina casacional del Tribunal Supremo, a la que precisa y corrige, suscita interesantes problemas en el ámbito de la Teoría General de las Fuentes del Derecho, del principio de legalidad penal y del principio constitucional de independencia judicial, entre otros. Una Sentencia, insólita y preocupante del Tribunal Supremo, de 11 de diciembre de 2001; un Pleno no jurisdiccional, de 18 de julio de 2006, de la Sala Segunda de aquel; y el tenor literal del artículo 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si prospera la reforma en ciernes de este precepto, me han decidido a ocuparme de esta compleja problemática, porque parece gravemente amenazado y en entredicho nuestro sistema de Fuentes del Derecho. La primera (STS 11.XII.2001), en efecto, condena por delito doloso de prevaricación judicial (art. 446 CP vigente) al Magistrado que se aparta de la doctrina jurisprudencial “consolidada” en el particular —complejo, por cierto— del cómputo de la prescripción. Es decir, la Sala Segunda del Tribunal Supremo declara jurídicamente vinculante su parecer, hasta el punto de fundamentar una incriminación penal la tesis discrepante de un Juez o Magistrado que no sigue sus dictados. El fallo, a mi entender, carece de precedentes y debiera preocupar, porque en el sistema español de la “res iudicata” (cosa distinta sucede en el angloamericano de las “stare decisis”) la armonización deseable de la doctrina jurisprudencial se consigue a través de los recursos jurisdiccionales, pero no otorgando eficacia jurídica vinculante (“erga omnes”) al denominado precedente judicial. Los Jueces no se hallan vinculados —y de forma directa, inmediata— más que a la Ley, pudiendo apartarse motivadamente de sus propias resoluciones anteriores y discrepar, desde luego, de la jurisprudencia de los Tribunales a
22
Nieves Martínez Francisco
los que se encuentran jerárquicamente subordinados sin incurrir en responsabilidad. La Sentencia mencionada, por tanto, quebranta el principio de independencia judicial consagrado en la Constitución (art. 117) (principio capital de nuestro modelo de Fuentes del Derecho, según reiteradísima doctrina del Tribunal Constitucional) yugulando la libertad interpretativa de los Jueces y Tribunales de lo penal con la más drástica espada de Damocles: la responsabilidad criminal. Forzoso es anticipar que no existe precepto alguno en nuestro ordenamiento que otorgue a la jurisprudencia del Tribunal Supremo “fuerza vinculante”. Todo lo contrario. El artículo 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye tal carácter sólo y exclusivamente a la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional en toda suerte de procesos, no a la del Tribunal Supremo, lo que “sensu contrario” significa que ésta última carece de fuerza “vinculante”. Y el principio de exclusivo sometimiento del Juez a la Ley —o de no vinculación a la jurisprudencia de Tribunales jerárquicamente superiores— se halla explícitamente proclamado por el artículo 12. 1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece: los Jueces y Magistrados “en el ejercicio de la potestad jurisdiccional… son independientes respecto a todos los órganos judiciales y de Gobierno del Poder Judicial”; añadiendo: y “no podrán los Jueces y Tribunales corregir la interpretación o aplicación del Ordenamiento Jurídico hecha por sus inferiores en el orden jerárquico judicial sino cuando administren justicia en virtud de los recursos que las Leyes establezcan”. Como el modelo romano-germánico de fuentes (“res iudicata”) al que se adscribe el ordenamiento español no deja dudas respecto a la naturaleza de la jurisprudencia (que no es fuente creadora de Derecho) y al carácter no “vinculante” del llamado “precedente judicial” (sin tradición alguna en el mismo), resté relevancia en un primer momento a este desafortunado fallo de 11 de diciembre de 2001, del Tribunal Supremo. Sin embargo, dos datos objetivos posteriores me han obligado a revisar mi inicial punto de vista, porque parecen convulsionar decididamente el sistema español de fuentes (lo que, en el ámbito criminal puede significar un peligroso cuestionamiento del axioma “nullum crimen sine LEGE”).
Introducción
23
Me refiero, en primer lugar, a un no menos insólito Acuerdo adoptado por el Pleno no jurisdiccional, de 18 de julio de 2006, del Tribunal Supremo que proclama, “contra legem” (esto es, contra el tenor literal del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) la naturaleza “vinculante” para todos los Jueces y Tribunales de lo penal inferiores en el orden jerárquico de los Acuerdos adoptados en los Plenos no Jurisdiccionales de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo. La figura de los Plenos no Jurisdiccionales nace con la pretensión muy razonable de evitar decisiones jurisprudenciales contradictorias en el seno de las diversas Secciones de un mismo órgano jurisdiccional. Es decir, no para crear jurisprudencia por una vía impropia y cuasinormativa, sino para garantizar una elemental coherencia interna de la doctrina dictada por un Tribunal compuesto por varias Secciones. Porque no parece admisible que la falsedad ideológica cometida por particular en documento privado (por poner un ejemplo), tenga o carezca de relevancia penal según la Sección o incluso el Ponente que conozca del asunto en la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Ésta parece ser la “ratio” del artículo 264 de la Ley Orgánica del Poder Judicial: no crear doctrina jurisprudencial con validez “erga omnes”, “ad extra”, sino tan sólo garantizar un mínimo de coherencia “interna” en la praxis de los órganos jurisdiccionales compuestos de varias Secciones (mera eficacia, pues, “ad intra”). Sin embargo, la inevitable “vis expansiva” de los Plenos no Jurisdiccionales ha desnaturalizado la modesta función que les atribuye el artículo 264 de la LOPJ. Y, a pesar de la naturaleza no jurisdiccional sino administrativa, doméstica, interna, del órgano del que proceden y de sus propios acuerdos, han acabado convirtiéndose en un sucedáneo de la Jurisprudencia. De hecho, alguno de tales “Acuerdos” revisa, rectifica o incluso enmienda solemnemente la doctrina del Tribunal Supremo hasta entonces vigente. Y proclama una nueva doctrina que goza de una aparente cuasinormatividad, y del “imperium” (que no “auctoritas”) del órgano del que proceden (Pleno de la Sala Segunda). Pero, lo que es más difícil de admitir: el citado Pleno no Jurisdiccional de 18 de julio de 2006, del Tribunal Supremo, declara, sin más, vinculante la doctrina establecida en tales Juntas Generales, Asambleas o Plenos no Jurisdiccionales de la Sala Segunda del Tribunal
24
Nieves Martínez Francisco
Supremo, a pesar de que el artículo 264 de la LOPJ deja a salvo expresamente “la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan”. La declaración del controvertido Pleno no Jurisdiccional, pues —guste o no reconocerlo— es una declaración “contra legem”, que vulnera, además, el principio de independencia judicial consagrado en el artículo 117 de la Constitución Española y preceptos concordantes antes citados. Ello me hace pensar que la doctrina insólita de la Sentencia de 11 de diciembre de 2001, del Tribunal Supremo, no es un mero fallo aislado, desconcertante, poco meditado y sin proyección alguna de futuro sino quizás el primer paso de una estrategia dirigida a modificar sustancialmente nuestro modelo de fuentes, otorgando tal naturaleza (de Fuente del Derecho) a la Jurisprudencia. Se ha dicho —y no sin razón— que la Ley reina, pero la Jurisprudencia gobierna. Y que la Ley es un producto estructuralmente incompleto, que sólo se colma y cobra sentido cuando el órgano jurisdiccional la aplica al caso concreto. No es necesario fundamentar tampoco el papel de extraordinaria importancia que realiza el Juez de lo penal dirigiendo el decisivo proceso de concreción del mandato normativo abstracto a la realidad social, y al caso concreto; función aún más innovadora y trascendental en aquellas estructuras que potencian por sus características la labor del Juez (vs. cláusulas generales, conceptos jurídicos indeterminados, tipos abiertos, elementos normativos del tipo, tipos penales en blancos, etc.). Pero, no obstante, en el ámbito penal, y por mandato del “nullum crimen sine lege”, la doctrina de los Tribunales no puede fundamentar por si sola la incriminación penal, ni la agravación de ésta, sin que la Ley establezca una u otra. La Jurisprudencia no es fuente del Derecho Penal en el modelo romano-germánico de la “res iudicata”. Por otra parte, es obvio que si la doctrina jurisprudencial carece de fuerza “vinculante” y de rango de “fuente” del Derecho, otro tanto cabe afirmar con mayor razón de los “Acuerdos no Jurisdiccionales” que poco tienen que ver con aquélla por proceder de un órgano administrativo, que no actúa como Juez o Tribunal en el ejercicio de la jurisdicción. Pero un tercer dato objetivo —la anunciada reforma del artículo 5.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial— agrava el problema y
Introducción
25
confirma los temores apuntados: si prospera la asignación de fuerza “vinculante” a la doctrina jurisprudencial de la Sala 2.ª del Tribunal Supremo, todo parece indicar entonces que el legislador pretende diseñar un nuevo modelo de Fuentes del Derecho, sin tradición, por cierto, ni encaje posible en los pilares de nuestro ordenamiento. No es fácil aventurar los motivos del legislador. Quizás se trate de resolver por una vía inadecuada el actual conflicto competencial entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo. Pero lo cierto es que de este modo no se resuelve el mencionado conflicto, ni se consigue evitar que el Tribunal Constitucional invada el territorio de la legalidad ordinaria reservado al Tribunal Supremo (que continúe interfiriendo en la competencia reservada a este último) invocando, sin razón, la supuesta “lectura constitucional” que, en definitiva, podría atribuirse a la interpretación de cualquier controversia jurídica. Del mismo modo que no cabe justificar convincentemente el nuevo modelo de fuentes, ni la constitucionalidad del mismo (frente al mandato inequívoco del artículo 117 de la CE y preceptos concordantes) imaginando un inexistente conflicto entre el “derecho fundamental” a la seguridad jurídica (art. 9 CE) al que se preordenaría la labor unificadora de la Jurisprudencia y de los Plenos no Jurisdiccionales del Tribunal Supremo; y el derecho también proclamado por la Constitución, pero no “fundamental” de la “independencia judicial” o exclusivo sometimiento del Juez a la Ley (art. 117 CE). En todo caso, la reforma en ciernes del artículo 5.º de la LOPJ permite confirmar las sospechas de que la doctrina contenida en la Sentencia de 11 de diciembre del Tribunal Supremo y el Pleno no Jurisdiccional de su Sala Segunda, de 18 de julio de 2006, no eran formulaciones aisladas, inconexas o meramente desafortunadas y sin vocación deliberada de futuro, sino eslabones precisos de un proceso dirigido a modificar sustancialmente el modelo español de Fuentes del Derecho. 2. Para el examen del sistema de fuentes en el modelo español, el rol de la Jurisprudencia y los Acuerdos no Jurisdiccionales del Tribunal Supremo divido la tesis doctoral en cuatro Capítulos. En los dos primeros analizo comparativamente el modelo romano-germánico de la “res iudicata”, al que se adhiere el ordenamiento español; y el modelo angloamericano de las “stare decisis” o “case