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Javier García Cueto Abel Ayuso Arranz Juan Passás Laura Pinilla Villalba Diana Martínez Cobaleda Sara Recatalá Chordá José Carlos González Vázquez Manuel Jesús Martínez López Juan Jiménez-Laiglesia Jaime de Blas Aguilera Julio Lujambio Carlos Cantera Henar González Durántez Pilar Carrasco del Olmo Carlos Gutiérrez Garzón Alberto Frasquet García Ignacio Ramos Villar Rafael Sánchez Jiménez José María Rojí Buqueras Juan Eugenio Tordesillas Pérez Carmen March Ortí Luis Berenguer Fuster José Manuel Sipos Gálvez

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Miguel Navarro Máñez Patricia Liñán Hernández Lourdes Ayala Muñoz Alberto Rodríguez San José Miguel Ángel Cepero Aránguez Nicolás Pérez De Guzmán Pérez Gabriela Camuñas Caruana Juan Piquer Altarriba Borja Mestre Giner Antonio Valmaña Cabanes Laura Vintanel Corzán Javier Sánchez Sánchez Eduardo Cámara Hortelano Vicente Paramio Villellas Bruno Masoliver Macaya Daniel Vázquez Albert Adalberto Guerrero Pérez Raúl Herrera García Irene Cholvi Ferrer Jaime del Fraile Sánchez Guillermo Ramos González Carlos Martínez Castilla Paula De Biase

Director: Enrique Ortega Burgos

Esta obra reúne las cuestiones más novedosas y prácticas de la disciplina, comentadas por una cuidadosa selección de juristas, abogados, jueces, académicos, presentados al lector de forma rigurosa y clara para estar permanentemente actualizado con las cuestiones más relevantes. La colección acerca al lector —en artículos cortos y rigurosos—, todas las novedades, sentencias, operaciones y cuestiones más candentes para que puedan ser utilizados como fuente de actualización, consulta y referencia en la práctica profesional diaria. La colección, dirigida por el prestigioso abogado y profesor D. Enrique Ortega Burgos (www.enriqueortegaburgos.com) presenta las novedades imprescindibles para cualquier profesional y suponen la mejor forma de estar actualizado.

ACTUALIDAD MERCANTIL

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Actualidad Mercantil Director: Enrique Ortega Burgos Coordinadores: María Enciso Alonso-Muñumer Álvaro Pascual Morcillo Eduardo Muñoz del Caz Manuel García-Villarrubia Bernabé Daniel Vázquez Albert

ACTUALIDAD MERCANTIL 2020

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Javier

de

Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López

y

López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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ACTUALIDAD MERCANTIL 2020

Director

ENRIQUE ORTEGA BURGOS Coordinadores

María Enciso Alonso-Muñumer Álvaro Pascual Morcillo Eduardo Muñoz del Caz Manuel García-Villarrubia Bernabé Daniel Vázquez Albert

tirant lo blanch Valencia, 2020

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

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© ENRIQUE ORTEGA BURGOS (Director) y otros

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-712-5 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

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Índice El régimen de operaciones vinculadas a la luz de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas.............................. 13 Javier García Cueto Socio, Abogado. Olive Tree Advisors Abel Ayuso Arranz Associate, Abogado. Linklaters

La compatibilidad de las UTES con la normativa de competencia.......................... 35 Juan Passás Laura Pinilla Villalba Diana Martínez Cobaleda Abogados, Linklaters S.L.P.

Formas novedosas de articular las acciones de responsabilidad de administradores: las acciones derivadas de la infracción del deber de lealtad del art. 232 Ley de Sociedades de Capital....................................................................................... 61 Sara Recatalá Chordá Socia MA Abogados

Protección de consumidores y productos financieros: cláusulas suelo y préstamos en moneda extranjera............................................................................................ 85 José Carlos González Vázquez Profesor Titular de Derecho Mercantil (UCM) Socio de MA abogados

Honorabilidad de administradores y directivos de SGEIC. Cuestionarios y cuestiones prácticas 5 años después de la Ley 22/2014....................................................... 111 Manuel Jesús Martínez López Abogado. Economista. Asociado senior, MA Abogados RCC Fellow, Harvard University Miembro del Instituto de Capital Riesgo

Insuficiencias en la definición de mercado relevante en servicios de movilidad urbana.

La existencia de ayudas de Estado derivadas de la normativa dictada y ciertos apuntes para una convergencia en el análisis de estos mercados.......................... 129 Juan Jiménez-Laiglesia Socio de Competencia de Pérez-Llorca

Redacción de condiciones suspensivas en SPAs...................................................... 149 Jaime de Blas Aguilera Asociado senior del Departamento de Derecho de la Competencia de Pérez-Llorca

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Índice

Manifestaciones y garantías en la adquisición de sociedades: declaraciones de veracidad o asignaciones contractuales de riesgos.............................................................. 167 Julio Lujambio Socio de Corporate de Pérez-Llorca Carlos Cantera Abogado de Corporate de Pérez-Llorca

Las indicaciones provisionales de la CNMC para la determinación de las sanciones económicas...................................................................................................... 183 Henar González Durántez Pilar Carrasco del Olmo Abogadas de Herbert Smith Freehills Spain LLP

Financiación alternativa en el mercado inmobiliario: crowdequity y crowdlending.. 201 Carlos Gutiérrez Garzón Socio Bancario y Financiero. Broseta Abogados

La nueva propuesta de regulación del derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos................................................................................ 221 Alberto Frasquet García Socio. Herbert Smith Freehills

La relevancia de la inclusión de cláusulas éticas en los contratos mercantiles............ 243 Ignacio Ramos Villar Responsable del Dpto. de Mercados y Servicios Financieros - CMS España Profesor Asociado Doctor. Universidad Pontificia Comillas Doctor. Universidad Autónoma de Madrid

Remuneración de administradores: cuestiones prácticas 5 años después de la reforma de 2014............................................................................................................ 255 Rafael Sánchez Jiménez Socio de CMS Albiñana & Suárez de Lezo

La protección práctica del derecho de adquisición preferente y otros regímenes especiales de transmisión en garantía de la eficacia del derecho del socio........... 271 José María Rojí Buqueras Abogado y Árbitro Socio. CMS Albiñana & Suárez de Lezo

Los canales de denuncia como elemento clave de la prevención de delitos corporativos................................................................................................................. 299 Juan Eugenio Tordesillas Pérez Mánager Área Governance, Risk & Compliance de ECIJA

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Estado de información no financiera exigible a determinadas empresas tras la entrada en vigor de la Ley 11/2018 por la que se modifica el Código de Comercio, la Ley de Sociedades de Capital y la Ley de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad............................................................. 319 Carmen March Ortí Socio. Área Mercantil. Broseta Abogados

Las reclamaciones de daños por infracciones de la normativa de competencia en España tras la implementación de la directiva europea de daños......................... 337 Luis Berenguer Fuster Senior Advisor de Broseta Abogados José Manuel Sipos Gálvez Socio de Broseta Abogados

Cesión de créditos bancarios: cuestiones prácticas................................................... 361 Miguel Navarro Máñez Abogado Socio de BROSETA Abogados (Derecho Bancario y Financiero)

Control de concentraciones en el sector tecnológico. Novedades y perspectivas de futuro............................................................................................................... 381 Patricia Liñán Hernández Abogada. Socia Bird & Bird

La importación de términos anglosajones en los contratos de adquisición de empresas: una revisión crítica........................................................................................... 403 Lourdes Ayala Muñoz Socia responsable del departamento de Corporate de Bird & Bird Alberto Rodríguez San José Senior associate del departamento de Corporate de Bird & Bird

Efectos de la declaración de nulidad de acuerdos sociales sobre el reparto de beneficios distribuibles...................................................................................................... 421 Miguel Ángel Cepero Aránguez Nicolás Pérez de Guzmán Pérez Abogados de Uría Menéndez

El principio de sucesión universal en modificaciones estructurales cuando existen cláusulas de prohibición de la cesión................................................................. 441 Gabriela Camuñas Caruana Senior Associate Pinsent Masons

Materias reservadas en los pactos parasociales. Eficacia frente a terceros................... 457 Juan Piquer Altarriba Borja Mestre Giner Abogados de Uría Menéndez

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Viabilidad jurídica y ejecutividad práctica de las cláusulas de restricción a la transmisión de acciones y participaciones en empresas familiares.............................. 475 Antonio Valmaña Cabanes Doctor en Derecho y abogado mánager en Ceca Magán Abogados

Herramientas para el cumplimiento de los pactos parasociales. Especial referencia a las prestaciones accesorias y a la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2018........................................................... 495 Laura Vintanel Corzán Javier Sánchez Sánchez Abogados de Araoz y Rueda

La nueva Ley Reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario. Principales novedades e implicaciones prácticas en la venta de carteras inmobiliarias........... 513 Eduardo Cámara Hortelano Asociado Senior - Dpto. Mercantil Araoz & Rueda camara@araozyrueda.com

A vueltas con los activos esenciales. Mención especial a esta figura en las sociedades en liquidación y en concurso............................................................................ 529 Vicente Paramio Villellas Asociado senior del departamento de Derecho Mercantil – Araoz y Rueda

La franquicia en tiempos de crisis........................................................................... 547 Bruno Masoliver Macaya Abogado. Asociado Senior López Rodo & Cruz Ferrer Profesor asociado de Derecho Mercantil URJC

Remuneración abusiva del administrador social y control judicial de proporcionalidad................................................................................................................... 569 Daniel Vázquez Albert Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Barcelona

La sucesión de la empresa familiar.......................................................................... 591 Adalberto Guerrero Pérez Socio Director Círculo Legal

La escasa acogida de la Ley de segunda oportunidad............................................... 609 Raúl Herrera García Socio Director Herrera García Abogados

El ecosistema regulatorio aplicable a los vehículos autónomos: perspectivas de derecho comparado....................................................................................................... 625 Irene Cholvi Ferrer Legal Counsel en Jazzya Investments

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Nuevo régimen aplicable a la distribución de productos de inversión basados en seguros (IBIPS)................................................................................................. 647 Jaime del Fraile Sánchez Asociado Principal. Uría Menéndez

Gobierno corporativo y responsabilidad de administradores en sociedades cooperativas.................................................................................................................. 669 Guillermo Ramos González Abogado. Economista Socio EY Abogados Carlos Martínez Castilla Abogado Director Jurídico y Letrado Asesor Grupo COVIRAN

La nueva propuesta de regulación europea para el crowdfunding............................. 691 Paula de Biase Responsable del Departamento de Servicios Financieros Pérez-Llorca

El régimen de operaciones vinculadas a la luz de la Directiva (UE) 2017/828 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de mayo de 2017 en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas Javier García Cueto Socio, Abogado. Olive Tree Advisors

Abel Ayuso Arranz Associate, Abogado. Linklaters

SUMARIO: 1. INTRODUCCIÓN. 2. RÉGIMEN LEGAL ACTUAL APLICABLE A LAS OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS REALIZADAS POR SOCIEDADES COTIZADAS. 2.1. Normativa aplicable a las operaciones vinculadas de entidades cotizadas.

2.2. Concepto de operaciones con partes vinculadas. 2.2.1. Vinculación entre las sociedades del grupo y los consejeros. 2.2.2. Vinculación entre las sociedades del grupo y los socios de control. 2.2.3. Concepto de “personas vinculadas”. 2.3. Aprobación de las operaciones vinculadas. 2.4. Reflexiones adicionales. 3. RÉGIMEN APLICABLE A LAS OPERACIONES VINCULADAS CONTENIDO EN LA DIRECTIVA. 3.1. Partes vinculadas. 3.2. Límites cualitativos y cuantitativos de las operaciones vinculadas.

3.3. Obligación de información e informe de experto independiente. 3.4. Aprobación de la operación. 3.5. Operaciones intra-grupo. 3.6. Operaciones realizadas a través de filial no cotizada. 4. CONCLUSIONES.

1. INTRODUCCIÓN El 17 de mayo de 2017 se aprobó la Directiva (UE) 2017/828, del Parlamento Europeo y del Consejo por la que se modifica la Directiva 2007/36/ CE en lo que respecta al fomento de la implicación a largo plazo de los accionistas (la “Directiva”).

La Directiva pretende abordar el régimen legal de las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas, con el fin de facilitar y potenciar su supervisión y vigilancia por parte de los accionistas, con la debida información y antelación suficiente.

Este artículo tiene por objeto analizar el régimen actualmente aplicable a las operaciones vinculadas en el ordenamiento jurídico español, así como el posible impacto de la Directiva sobre éste, especialmente a la luz de las distintas opciones que se barajan actualmente para su trasposición1.

2. RÉGIMEN LEGAL ACTUAL APLICABLE A LAS OPERACIONES CON PARTES VINCULADAS REALIZADAS POR SOCIEDADES COTIZADAS Se tiende a definir como operaciones vinculadas aquellas transacciones entre una sociedad y una contraparte en la que esta última (la parte vinculada) tenga una capacidad relevante para participar y/o influir en la toma de decisiones de la primera, constituyendo un medio idóneo para extraer riqueza de la sociedad, en perjuicio económico de la sociedad y de todos o parte de sus socios.

Dicha situación de riesgo merece una especial protección por parte del legislador al objeto de evitar que la transacción, en contra de los intereses

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Estando prevista la trasposición de la Directiva por los Estados Miembros a su ordenamiento jurídico propio antes del 10 de julio de 2019, distintas circunstancias, incluyendo, entre otras cuestiones, la ausencia de formación de un gobierno estable en España, han desencadenado el incumplimiento de la trasposición al ordenamiento jurídico español en plazo. De hecho, existe actualmente cierta incertidumbre respecto de cuándo podrá efectivamente llevarse a cabo.

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de la sociedad, quede sujeta a condiciones especialmente beneficiosas para la parte vinculada, distintas de las de mercado.

Sin perjuicio de lo anterior, las operaciones entre partes vinculadas pueden, a su vez, resultar beneficiosas, o incluso esenciales, para el interés social.

Así pues, con carácter general, el legislador ha optado tradicionalmente por permitir que éstas se lleven a cabo2, estableciéndose distintos mecanismos de control encaminados a evitar que sean utilizadas con fines perniciosos3.

2.1. Normativa aplicable a las operaciones vinculadas de entidades cotizadas El artículo 529.ter h) LSC establece un régimen especial de aplicación a las operaciones vinculadas que realicen las sociedades cotizadas. Por otra parte, los artículos 228 y siguientes de la LSC desarrollan el régimen general a aplicar por todas las sociedades de capital a las operaciones desarrolladas entre éstas y sus administradores.

En este orden de cosas, surge la duda de qué normativa debe aplicarse ante una operación vinculada en la que participe una entidad cotizada sobre la base de la siguiente premisa: ¿qué normativa debe entenderse como “especial”, (a) el régimen general, que regula de forma específica las operaciones vinculadas con administradores, o (b) el régimen especial, que se centra en las operaciones vinculadas (con consejeros o con socios significativos) en el

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Entre otras excepciones, se encuentra la prohibición de realizar operaciones que constituyan asistencia financiera para la adquisición de acciones o participaciones propias [artículos 143 y 150 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (la “LSC”)].

Tradicionalmente estos mecanismos se han centrado en regular en profundidad las operaciones vinculadas con administradores de la sociedad en cuestión, dejando en un segundo plano las formalizadas con socios de control.

Junto a las medidas de control de naturaleza societaria que analizaremos en este artículo, se incluyen otras en diferentes ámbitos normativos. A modo de ejemplo, encontramos (i) en la normativa contable la obligación de informar en la memoria de las operaciones realizadas con partes vinculadas, (ii) en la normativa regulatoria del mercado de valores la obligación de publicar situaciones de conflictos de interés, o (iii) en el ámbito tributario la obligación de valorar las operaciones vinculadas a valor de mercado.

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contexto de la regulación de las facultades indelegables del consejo en entidades cotizadas?4.

Como veremos más adelante, habrá situaciones en las que ambos regímenes resulten complementarios, y otros en las que resulten excluyentes.

2.2. Concepto de operaciones con partes vinculadas El artículo 529.ter h) define las operaciones vinculadas como “las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230, o los accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo o con personas a ellos vinculadas”.

Aunque la literalidad de norma podría dar lugar a distintas interpretaciones, se deduce principalmente que el legislador está calificando como operaciones vinculadas aquéllas que realice: (a) una sociedad cotizada, o alguna de las sociedades de su grupo, con consejeros o de la primera; (b) una sociedad cotizada, o alguna de las sociedades del grupo, con socios que posean una participación significativa en la primera5; (c) una sociedad coti-

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Asimismo, resultará relevante acudir a la normativa interna de la sociedad (Estatutos Sociales, Reglamento de Junta General, Reglamento del Consejo de Administración o de las Comisiones del Consejo de Administración, entre otros). En este sentido resulta relativamente habitual que el Reglamento de la Comisión de Auditoría (de obligatoria aplicación en sede de cotizadas, y voluntario en sede de no cotizadas) incluya un régimen más detallado y reforzado del tratamiento jurídico de las operaciones con partes vinculadas, dado que, como se verá más adelante, dicha Comisión debe informar al órgano de administración, entre otras cuestiones, en materia de operaciones con partes vinculadas (artículo 529 quaterdecies.4.g).3º LSC). También es frecuente que ciertas sociedades cotizadas requieran la votación en sede de Junta General de Accionistas si las operaciones vinculadas excedan de ciertos importes.

Para determinar si un socio cuenta con una participación significativa en una sociedad debe tenerse en cuenta distintos factores. Entre otros, debe analizarse: (a) los derechos de voto con los que cuente directamente, así como aquéllos que ostente de forma indirecta (a través de una o varias sociedades interpuestas); (b) si ostenta la facultad para nombrar a la mayor parte de los miembros del órgano de administración; o (c) si está en vigor cualquier acuerdo de sindicación de los derechos de voto con

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zada con accionistas con capacidad para nombrar miembros del órgano de administración en la misma, o alguna de las sociedades de su grupo; y/o (d) cualesquiera partes vinculadas a alguno de los sujetos referidos en los apartados (a), (b) y (c) anteriores.

2.2.1. Vinculación entre las sociedades del grupo y los consejeros La mención específica del artículo 529.ter h) LSC a “las operaciones que la sociedad o sociedades de su grupo realicen con consejeros, en los términos de los artículos 229 y 230”, cristaliza la opción del legislador de aplicar el régimen general de las operaciones vinculadas que contiene la LSC a las operaciones celebradas entre una sociedad cotizada, o alguna de las sociedades de su grupo, y los consejeros de la primera.

El régimen general establece que los administradores, y sus personas vinculadas, tienen la obligación de abstenerse de realizar transacciones con la sociedad (art. 229 LSC). La doctrina mayoritaria ha entendido que dicha prohibición debe extenderse a aquellas operaciones en las que el administrador contrate con la sociedad mediante persona interpuesta, o por cuenta de un tercero. Sin embargo, dicha prohibición puede ser dispensada por la sociedad (art. 230 LSC) mediante acuerdo en cuya deliberación y votación deberá abstenerse de participar el administrador afectado dado el conflicto de interés que resulta patente [art. 228 c) LSC]. Asimismo, deberá abstenerse de votar el propio administrador cuando éste o una parte a él vinculada tenga algún tipo de interés en la operación, aunque no sea parte contratante.

De lo anterior parece quedar patente que las previsiones de ambos regímenes respecto a la vinculación de las sociedades del grupo con los consejeros resultan perfectamente compatibles y complementarias: para la aprobación de una transacción entre la sociedad cotizada, o una sociedad de su grupo, y los consejeros de cotizada, o partes vinculadas a ellos, o, en cualquier caso, cuando de la transacción se pudiera derivar un conflicto de intereses con los anteriores, se exige la aprobación de las operaciones por el

otros socios o accionistas de la sociedad, etc.). El peso de dichos factores es distinto si se trata de sociedades cotizadas en un mercado secundario de valores o no.

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órgano de administración de la sociedad cotizada, negando voz y voto al consejero conflictuado.

2.2.2. Vinculación entre las sociedades del grupo y los socios de control El artículo 529.ter h) LSC considera asimismo operaciones con partes vinculadas, aquéllas realizadas con “accionistas titulares, de forma individual o concertadamente con otros, de una participación significativa, incluyendo accionistas representados en el consejo de administración de la sociedad o de otras sociedades que formen parte del mismo grupo”.

Se plantea la duda sobre cómo debe de interpretarse el término “concertadamente”. Esto es, ante este tipo de situaciones ¿qué socios deben considerarse vinculados? ¿todos los que actúan concertadamente, o solamente aquellos con mayor peso de cuota en el referido acuerdo? En nuestra opinión, la respuesta no puede ser unívoca, debiendo analizarse las circunstancias aplicables a cada caso. No obstante lo anterior, debería partirse de una presunción iuris tantum de conflicto respecto de todos los socios que actúan concertadamente.

2.2.3. Concepto de “personas vinculadas” El artículo 529.ter h), in fine, extiende el concepto de operaciones vinculadas a las realizadas entre cualquier sociedad del grupo y las personas vinculadas a los consejeros o a los accionistas significativos de la entidad cotizada, o a los accionistas representados en el consejo de administración de alguna de las sociedades del grupo.

Ahora bien, ¿a qué personas vinculadas se refiere el precepto?

En relación con las personas vinculadas a los consejeros, la respuesta sólo puede encontrarse aplicando el artículo 231 LSC, que complementa el precepto especial en este punto. Dicho precepto enumera una serie de supuestos en los que se establece una presunción iuris et de iure de concurrencia de conflicto de interés: el mismo se presume, aunque no existiera relación entre la parte vinculada y el consejero en cuestión. Además, la interpretación doctrinal dominante entiende que el listado anterior no es limitado (numerus

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clausus), sino que se trata de un listado enunciativo que, presumiblemente, podría incluir otras personas cercanas al consejero.

Sin embargo, no queda claro qué debe entenderse por personas vinculadas a los socios significativos, toda vez que resultaría difícil aplicar analógicamente el citado artículo 2316.

2.3. Aprobación de las operaciones vinculadas El régimen especial establece que las operaciones vinculadas de las entidades cotizadas deben aprobarse previo informe de la comisión de auditoría7. La exigencia del citado informe aplica únicamente a las operaciones vinculadas de sociedades cotizadas, no resultando exigible en otro supuesto.

Asimismo, y de conformidad con lo previsto en el artículo 529.ter h), la aprobación de las operaciones vinculadas de las sociedades cotizadas constituye una materia reservada e indelegable del consejo de administración.

En la deliberación y votación correspondiente los consejeros afectados por el conflicto de interés, bien de forma directa, bien a través de personas vinculadas, o en su calidad de consejeros dominicales, deberán abstenerse de participar8.

Es preciso observar que el artículo 529.ter 2 LSC permite a los órganos delegados aprobar la operación vinculada en situaciones de urgencia.

Se trata, de una situación excepcional, cuya urgencia debe de ser evaluada expresamente por el órgano delegado correspondiente a la luz del principio

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En este sentido, parece claro que el régimen especial aplicará a transacciones realizadas entre una entidad cotizada y sus filiales. No obstante, parece menos claro si el régimen especial aplica a las operaciones entre sociedades hermanas (cuya sociedad dominante es común), cuando al menos una de ellas cotiza: respecto a la entidad cotizada, la otra entidad podría ser considerada vinculada a un socio significativo (i.e. la sociedad dominante).

En virtud de lo dispuesto por el artículo 529quaterdercies 1) LSC, la comisión de auditoría estará compuesta exclusivamente por consejeros no ejecutivos, siendo en su mayoría consejeros independientes.

Este régimen es imperativo, no pudiendo ser modificado por vía estatutaria. Además, la dispensa debe aprobarse de forma singular, sin posibilidad de aprobar dispensas generales en favor de un consejero determinado.