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EL IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: ASPECTOS GENERALES Y SECTORIALES

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CONSEJO EDITORIAL MIGUEL ANGEL COLLADO YURRITA MARÍA TERESA

DE

GISPERT PASTOR

JOAN EGEA FERNÁNDEZ JOSÉ IGNACIO GARCÍA NINET FRANCISCO RAMOS MÉNDEZ SIXTO SÁNCHEZ LORENZO JESÚS-MARÍA SILVA SÁNCHEZ JOAN MANUEL TRAYTER JIMÉNEZ BELÉN NOGUERA

DE LA

MUELA

RICARDO ROBLES PLANAS JUAN JOSÉ TRIGÁS RODRÍGUEZ Director de Publicaciones

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EL IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS: ASPECTOS GENERALES Y SECTORIALES Directores: Vicenç Aguado i Cudolà y Belén Noguera de la Muela

Coordinadora: Alina del Carmen Nettel Barrera

Autores: Vicenç Aguado i Cudolà Josep Aldomà i Buixadé Ramon Arcarons i Simon (†) Rafael Barranco Vela Òscar Casanovas i Ibáñez Juan Ramón Fernández Torres Eduardo Gamero Casado Gerardo García-Álvarez

José María Gimeno Feliú Julio González García Belén Noguera de la Muela Vera Parisio M. Amparo Salvador Armendáriz Marc Tarrés Vives Joan Manuel Trayter Jiménez

Prólogo Tomás-Ramón Fernández

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Colección: Atelier Administrativo Directores: Joan Manuel Trayter (Catedrático de Derecho administrativo) Belén Noguera de la Muela (Profesora titular de Derecho administrativo)

Este libro se inscribe dentro del Proyecto I+D+i «Derechos de la ciudadanía, libertad de establecimiento y circulación de servicios en la Unión Europea» ref. DER2009-08579 (Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España) del cual es investigador principal el Dr. Vicenç Aguado i Cudolà.

Reservados todos los derechos. De conformidad con lo dispuesto en los arts. 270, 271 y 272 del Código Penal vigente, podrá ser castigado con pena de multa y privación de libertad quien reprodujere, plagiare, distribuyere o comunicare públicamente, en todo o en parte, una obra literaria, artística o científica, fijada en cualquier tipo de soporte, sin la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual o de sus cesionarios.

© 2012 Vicenç Aguado i Cudolà y Belén Noguera de la Muela (dirs.), Alina del Carmen Nettel Barrera (coord.), Vicenç Aguado i Cudolà, Josep Aldomà i Buixadé, Ramon Arcarons i Simon (†), Rafael Barranco Vela, Òscar Casanovas i Ibáñez, Juan Ramón Fernández Torres, Tomás-Ramón Fernández, Eduardo Gamero Casado, Gerardo García-Álvarez, José María Gimeno Feliú, Julio González García, Belén Noguera de la Muela, Vera Parisio, M. Amparo Salvador Armendáriz, Marc Tarrés Vives y Joan Manuel Trayter Jiménez © 2012 Atelier Via Laietana 12, 08003 Barcelona e-mail: editorial@atelierlibros.es www.atelierlibros.es Tel.: 93 295 45 60 I.S.B.N.: 978-84-15929-63-5 Diseño y fotocomposición: Addenda, Pau Claris 92, 08010 Barcelona www.addenda.es

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ÍNDICE PRÓLOGO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Tomás-Ramón Fernández Profesor Emérito. Universidad Complutense de Madrid.

PRELIMINAR: LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA: UNA PANORÁMICA GENERAL . . . . . . . . . . . . . . .

15

ESTUDIO

Vicenç Aguado i Cudolà Profesor Titular de Derecho Administrativo. Acreditado Catedrático de Universidad.

Universitat de Barcelona

I. Elaboración y aplicación de la Directiva de Servicios: diferentes contextos, diferentes situaciones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. El debate en torno a la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La ponderación entre derechos sociales y libertades económicas desde el Derecho de la Unión Europea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. El carácter transversal de la Directiva. La problemática de su ámbito de aplicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Las clásicas medidas de intervención administrativa bajo un nuevo prisma . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. La europeización del Derecho administrativo: ¿constituye la Directiva de Servicios un punto de inflexión? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. El carácter multinivel del proceso de transposición. . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. El contenido de esta obra: un examen general y sectorial del impacto de la transposición de la Directiva de Servicios en las administraciones públicas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LOS

19

19 22 24 27 30 33 34 35

PRIMERA PARTE

ASPECTOS GENERALES DE LA DIRECTIVA Y EL PROCESO DE TRANSPOSICIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO ESPAÑOL

SIGNIFICADO

Y FUNDAMENTOS DE LA

DIRECTIVA

DE

SERVICIOS . . . . . . . . . . . .

Juan Ramón Fernández Torres Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid.

Instituto de Derecho Europeo e Integración Regional (IDEIR)

43

7

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Índice

I. El significado y alcance de la Directiva de Servicios en el contexto del Derecho de la Unión Europea. Consideraciones generales . . . . . . . .

II. Los fundamentos de la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La liberalización promovida por la Directiva de Servicios. La depuración obligada del lastre acumulado de intervencionismo administrativo innecesario, sistemático y rutinario . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Epílogo. Retos pendientes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DE ESTABLECIMIENTO DE LOS PRESTADORES DE SERVICIOS: AUTORIZACIÓN, DECLARACIÓN RESPONSABLE, COMUNICACIÓN PREVIA Y SILENCIO POSITIVO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

43 46 53 59

LIBERTAD

Vicenç Aguado i Cudolà Profesor Titular de Derecho Administrativo. Acreditado Catedrático de Universidad.

Universitat de Barcelona

I. Las libertades de establecimiento y de prestación de servicios en el Derecho originario de la Unión Europea y la posibilidad de establecer límites a su ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La eliminación de barreras en el mercado interior como objetivo de la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Las medidas de intervención administrativa para acceder a una actividad de servicios o a su ejercicio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Las razones imperiosas de interes general y el establecimiento de regímenes de autorización. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. El reconocimiento del silencio positivo ante la falta de respuesta en los procedimientos de autorización . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Las medidas alternativas a la autorización previa: la declaración responsable y la comunicación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Conclusiones: las transformaciones del régimen de intervención administrativa en el proceso de europeización del Derecho administrativo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

POSITIVO, DENUNCIA DE INICIO DE ACTIVIDAD (DIA) Y COMUNICACIÓN CERTIFICADA DE INICIO DE ACTIVIDAD (SCIA) EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO: LA SIMPLIFICACIÓN PROCEDIMENTAL, ENTRE EL DERECHO INTERNO Y EL DERECHO EUROPEO, EN ITALIA . . . . . . . . .

67

67 71 74 77 79 81 87

SILENCIO

Vera Parisio Catedrática de Derecho Administrativo. Università degli Studi di Brescia (Italia)

I. Introducción: la recepción de la Directiva «Bolkestein», entre la liberalización y la simplificación administrativa en Italia . . . . . . . . . . . . .

II. El silencio positivo como modelo de simplificación procedimental . . . . .

1. El artículo 20 de la Ley n. 241/1990. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El silencio positivo y la potestad legislativa regional . . . . . . . . . . . .

III. La denuncia de inicio de actividad (DIA): la superación del modelo autorizatorio tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El artículo 19 de la Ley n. 241/1990 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El Auto (Ordinanza) de reenvío al Pleno de 5 de enero de 2011 n. 14 y la Sentencia del Consejo de Estado de 29 de julio de 2011, n. 15 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La última novedad: la comunicación certificada de inicio de actividad (SCIA). . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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91 94 94 98 100 100 104 107

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El impacto de la Directiva de Servicios en las administraciones públicas

V. La comparación entre la SCIA y la DIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL

IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LA VENTANILLA ÚNICA Y EN LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Eduardo Gamero Casado Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Pablo de Olavide, de Sevilla

108 110 113

I. La administración electrónica en la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . .

1. El impulso de la administración electrónica como instrumento de mejora de la eficacia: su reflejo en la Directiva de Servicios . . .

2. ¿Qué es la ventanilla única?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Contenidos y funcionalidades de la ventanilla única . . . . . . . . . . . .

II. Interoperabilidad y ventanilla única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Las normas dictadas por la Comisión para garantizar la interoperabilidad de las ventanillas únicas a nivel comunitario . . . . . . . . .

2. La interoperabilidad en la Ley 11/2007 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La ventanilla única en las leyes de trasposición de la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La implementación de la ventanilla única: el proyecto piloto y su desarrollo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Metodología. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Resultados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Bibliografía. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

120 124

LA

SERVICIOS . . . . . . .

147

I. Aspectos generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Justificación de las medidas de simplificación administrativa de la DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Qué entendemos por simplificación administrativa . . . . . . . . . . . . . .

3. La simplificación administrativa al servicio de los intereses generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Las medidas de simplificación administrativa de la DS . . . . . . . . . . . . . . .

III. Simplificación de los procedimientos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El principio de máxima simplificación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Aprobación de documentos armonizados por la Comisión. . . . . . . .

3. Validez de la documentación emitida por instancias de otro Estado miembro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La ventanilla única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Características de la ventanilla única . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ventanilla intraadministrativa y ventanilla interadministrativa . . b) Ventanilla tradicional o convencional y ventanilla electrónica . . c) Ventanilla presencial o ventanilla a distancia. . . . . . . . . . . . . . . .

2. Características de la ventanilla única de la DS . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Características de la ventanilla única en la legislación de transposición. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

4. Organización y funcionamiento de la ventanilla única . . . . . . . . . . .

V. Derecho de información y asistencia de prestadores y destinatarios . . . .

147

SIMPLIFICACIÓN ADMINISTRATIVA EN LA

DIRECTIVA

DE

Josep Aldomà i Buixadé Profesor Titular EU de Derecho Administrativo. Universitat de Barcelona

113 113 116 118 120

126 131 131 135 143

147 149 150 151 153 153 155 157 158 159 159 160 161 162 164 165 168

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Índice

1. El derecho de información . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. El deber de asistencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Procedimientos por vía electrónica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

166 170 172

PRESENTE

175

Y FUTURO DE LOS COLEGIOS PROFESIONALES . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Joan Manuel Trayter Jiménez Catedrático de Derecho Administrativo. Universitat de Girona

I. Planteamiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La situación anterior a la Directiva de Servicios y las Leyes Paraguas y Ómnibus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Origen histórico y naturaleza jurídica. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Marco normativo. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Los problemas de regulación y funcionamiento de los Colegios Profesionales. Sus consecuencias para el acceso, el ejercicio profesional y el mercado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La situación actual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Marco general normativo. La Directiva Servicios y las nuevas leyes de transposición (Ley Paraguas, Ley Ómnibus) . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. La transposición y su impacto en los Colegios Profesionales.

La regla general de libertad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. El futuro de los Colegios Profesionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

EL

IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LA ADMINISTRACIÓN LOCAL: UNA REFLEXIÓN GENERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

175 177 177 180 183 189 189 191 203 213

M. Amparo Salvador Armendáriz Profesora Contratada Doctora de Derecho Administrativo. Universidad de Navarra

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Algunas reflexiones en relación con el contenido sustantivo de la DS y su vinculatoriedad a los Entes locales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Servicios ¿qué servicios? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Aspecto subjetivo: a cada Administración según sus competencias . .

3. Directiva de Servicios: un contenido obligatorio de intensidad gradual .

3.1. Los criterios jurisprudenciales «codificados»: máxima intensidad de la eficacia normativa de la DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.2. Otros mandatos de menor intensidad . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3.3. El control del cumplimiento encomendado a la Comisión Europea; más obligaciones de hacer (cooperar, informar, notificar) y atribución de potestades ejecutivas. . . . . . . . . . . . .

4. Los Entes locales ante el Juez nacional en caso de incumplimiento de la DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Las normas básicas estatales con incidencia en el ámbito local a la luz de la transposición de la DS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El papel transversal de la Ley 17/2009, de 23 de noviembre sobre libre acceso y ejercicio a las actividades de servicios . . . . . . . . . . . .

2. Las reformas en el procedimiento administrativo y en el régimen general de la actuación administrativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. Por fin, el reconocimiento legal de los principios de proporcionalidad y favor libertatis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. Las nuevas herramientas de la declaración responsable y la comunicación previa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

213 217 217 219 222 222 224 227 229 230 232 235 235 236

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El impacto de la Directiva de Servicios en las administraciones públicas

2.3. La reforma del silencio administrativo: más de lo que parece 3. En concreto, las reformas de la LBRL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. Una reflexión final . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

238 240 244

SEGUNDA PARTE EL IMPACTO DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS DEL MERCADO INTERIOR EN LOS DIVERSOS ÁMBITOS DE ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

LA

DIRECTIVA BOLKESTEIN Y LA ORDENACIÓN ESPACIAL DE LOS GRANDES EQUIPAMIENTOS COMERCIALES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

Belén Noguera de la Muela Profesora titular de Derecho Administrativo. Universitat de Barcelona

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La Directiva de Servicios (Directiva de Servicios) y sus implicaciones en la ordenación de los equipamientos comerciales . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. El derogado marco legal: la Ley de ordenación del comercio minorista de 1996 y algunas leyes autonómicas comerciales banco de prueba de la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La Ley estatal de ordenación del comercio minorista de 1996. . . . .

2. Algunos aspectos de fricción con la Directiva de Servicios recogidos en el ámbito autonómico comercial. . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La adaptación de las normativas comerciales estatal y autonómicas a la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. La Ley estatal 1/2010, de 1 de marzo, de reforma de la Ley de ordenación del comercio minorista de 1996 (LOCM 010) . . . . . . . .

2. La nueva regulación autonómica en materia de equipamientos comerciales tras la Directiva de Servicios: consideraciones . . . . . . . generales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.1. De la pervivencia de la licencia comercial específica a su supresión . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2.2. ¿Cumplimiento por las normativas autonómicas comerciales del triple test: no discriminación, necesidad y proporcionalidad? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

DIRECTIVA

SERVICIOS

247 247 251 254 254 255 258 258 263 263 265

Y TRÁFICO JURÍDICO EXTERNO . . . . . . . . . . . . . . . . .

271

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Directiva de Servicios, tráfico jurídico externo y conflictos internos de normas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La Directiva de Servicios como norma de conflicto de legislaciones: prevalencia del operador económico sobre el consumidor . . . . . . . . . . . .

IV. La eficacia territorial de los títulos habilitantes (I): extraterritorialidad en el ámbito europeo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Eficacia europea de los títulos habilitantes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Medidas nacionales complementarias como excepción . . . . . . . . . . .

V. La eficacia territorial de los títulos habilitantes (II): la visión nacional de la extraterritorialidad. Un problema relevante en el marco del Estado de las autonomías. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

271

DE

Julio González García Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad Complutense de Madrid

274 275 278 278 279 280

11

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Índice

1. Directiva de Servicios y Estado autonómico. . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Su traslación a los problemas del alcance territorial de los títulos habilitantes en el interior del Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Un apunte sobre competencia judicial internacional de los tribunales contencioso-administrativos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LA «LEY ÓMNIBUS»,

EL TAXI Y EL ARRENDAMIENTO DE VEHÍCULOS CON CONDUCTOR . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

280 283 287 289

Marc Tarrés Vives Profesor Agregado de Derecho Administrativo. Universitat de Barcelona

I. ¿Liberalizar la actividad de taxi? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La exclusión explícita de los taxis del ámbito de aplicación de la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La «Ley Ómnibus» no afecta a los taxis pero sí al arrendamiento de vehículos con conductor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

LA DIRECTIVA «SERVICIOS»

Y SU INCIDENCIA EN LA CONTRATACIÓN PÚBLICA . . .

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José María Gimeno Feliú Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. Un aproximación general al origen, fundamento y contenido de la Directiva «Servicios» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. La transposición de la Directiva de Servicios y su incorporación al ordenamiento estatal: la «Ley Paraguas» y la «Ley Ómnibus» . . . . . . . .

IV. El concreto «efecto» de la Directiva «Servicios» en la contratación pública . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Conclusión: la necesidad de la simplificación administrativa y de coordinación en los expedientes de contratación pública . . . . . . . . . . . . .

LA

DIRECTIVA SERVICIOS

DERECHO

307 308 318 324 335

AMBIENTAL . . . .

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I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. El medio ambiente en el derecho comunitario originario: la protección del ambiente como causa de excepción a las libertades comunitarias . .

III. El medio ambiente como causa de excepción a las libertades comunitarias en la jurisprudencia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. El medio ambiente en la Directiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. El medio ambiente como «objetivo secundario» y como «razón imperiosa de interés general» . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Las «excepciones adicionales a la libre prestación de servicios»: exclusión de algunos servicios con contenido ambiental del . . . . . . ámbito de aplicación de la Directiva. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. El medio ambiente en la transposición del legislador estatal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Las leyes generales de transposición: Ley 17/2009, de 23 de noviembre, y Ley 25/2009, de 22 de diciembre. En especial, la modificación del régimen de los residuos . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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INCIDENCIA DE LA

EN EL

Gerardo García-Álvarez Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Zaragoza

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2. La simplificación de trámites en determinados procedimientos sometidos a evaluación de impacto ambiental . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Documentación administrativa citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VIII. Bibliografía citada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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EL

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IMPACTO DE LA

DIRECTIVA

DE

SERVICIOS

EN EL TURISMO . . . . . . . . . . . . .

Ramon Arcarons i Simon (†) (texto revisado y actualizado por Òscar Casanovas i Ibáñez) Profesor Titular de Derecho Turístico EUHT-CETT adscrita a la Universitat de Barcelona

I. Introducción. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

II. La transposición de la Directiva de Servicios en el Estado central y su impacto en los servicios turísticos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

III. Problemas de aplicación práctica de la Directiva de Servicios en el ambito de la Generalitat de Catalunya . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Autorizaciones eliminadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

A. Sobre el libre establecimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

B. Sobre la libre prestación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

2. Requisitos eliminados. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV. La Directiva de Servicios ¿amenaza u oportunidad? para las agencias de viajes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

1. Sobre la eliminación de la autorización administrativa previa . . . . .

2. Sobre la pérdida de la exclusividad en la prestación de la actividad de venta de viajes no combinados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

3. Sobre el replanteamiento de los mecanismos de control: existencia del deber de comunicación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. Los guias de turismo y la Directiva de Servicios . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VI. Reflexiones finales. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

VII. Bibliografia y recursos en línea . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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PRÓLOGO 1. Este libro es fruto de unas Jornadas sobre el asunto que le sirve de título que se celebraron en la Facultad de Derecho de la Universidad de Barcelona el pasado mes de Marzo en las que tuve el honor y el placer de participar gracias a la amable invitación que me cursó mi amiga y compañera la Dra. Belén Noguera. El tema que se me sugirió para la ocasión giraba en torno al interrogante liberalización o desregulación, que está en el centro de la viva polémica generada por la Directiva de Servicios desde el inicio mismo de su tramitación, una polémica que no se ha apagado y cuyas brasas esperan todavía que se levante un viento favorable que las ayude a convertirse de nuevo en llama.

Para mí el tema ha estado siempre muy claro. El Tratado de Maastricht se propuso formalmente lograr «un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales», a cuyos efectos añadió un nuevo artículo 3.A al Tratado de la Comunidad Europea en el que formuló una declaración transcendental: que para alcanzar ese y los demás fines asignados a la Comunidad la acción de los Estados miembros y la de ésta «incluirá… la adopción de una política económica que se basará en la estrecha coordinación de las políticas económicas de los Estados miembros, en el mercado interior y en la definición de objetivos comunes y que se llevará a cabo de conformidad con el respeto al principio de una economía de mercado abierta y de libre competencia».

Muchos no repararon o, lo que es peor, no quisieron reparar entonces en la frase que acabo de subrayar, con la que por vez primera la Comunidad Europea hizo una opción ideológica y política formal que hasta entonces había eludido cuidadosamente. Esos mismos son los que ahora se rasgan las vestiduras y los que afirman que la Directiva de Servicios al abrir paso a un proceso de liberalización de los servicios se ha excedido en su cometido, que, en su opinión, se limitaba a la eliminación de la discriminación de los no nacionales.

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Prólogo

Que esto no es así lo demuestra, más allá y con independencia del texto literal del Tratado, la trayectoria seguida por la Comunidad para llegar a él. El Acta Unica Europea de 1986 puso en marcha un proceso de desmantelamiento de los antiguos monopolios estatales, no por ser estatales, sino por ser monopolios y en su lugar implantó la libertad y estableció unas reglas precisas para ejercer ésta.

Este desmantelamiento de los antiguos monopolios no suscitó en su día oposición alguna, porque los únicos que podían hacerlo como perjudicados eran los Estados. Para todos los demás, desde las grandes empresas hasta los usuarios de los servicios, la liberalización era una oportunidad, que se recibió, en principio, si no con entusiasmo, sí con esperanza.

Pues bien, la Directiva de Servicios no es sino la segunda fase del proceso de creación de ese mercado único europeo en el que las personas, los servicios, las mercancías y los capitales puedan circular sin trabas, una continuación, por lo tanto, de la liberalización emprendida con la eliminación de los viejos monopolios. Lo que ocurre es que la liberalización de los servicios, esto es, la supresión de todo tipo de intervenciones administrativas en el libre desenvolvimiento de la actividad económica en este ámbito que no sean estrictamente necesarias, tiene muchos damnificados potenciales, porque detrás de cada intervención se atrinchera un interés, una ventaja para los que consiguieron traspasar la barrera y obtuvieron el placet correspondiente de la Administración para actuar, ventaja que perderán pura y simplemente si ese placet desaparece y el ejercicio de la actividad se declara libre, pura y simplemente libre, para todo aquél que se comprometa a observar unas ciertas reglas preestablecidas.

La opción en favor del mercado abierto de libre competencia está muy clara y no admite discusión. Otra cosa es que la liberalización, en cuanto eliminación de intervenciones, implique una pérdida de poder para gobernantes y burócratas y la desaparición de la protección y la ventaja que esas intervenciones suponían para quienes ya habían conseguido superarlas frente a aquéllos que aún tenían que lograrlo para poder ejercitar la misma actividad.

Por si hubiera alguna duda al respecto la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones de 27 de Enero de 2011 ha vuelto a reafirmar que la creación de un mercado único de servicios, —esto es, un espacio sin fronteras interiores en el que esté garantizada la libre circulación de los servicios— es «una de las piedras angulares del proyecto europeo desde su origen». Más claro, imposible.

2. Quienes contemplan con recelo el camino emprendido por Europa en 1986 tienen todavía una segunda trinchera para refugiarse, a saber: que la liberalización conlleva el riesgo de la desregulación.

Es éste un viejo debate también, que la experiencia de los últimos veinte años ha dejado resuelto, en mi opinión. Se planteó, en efecto, en la década de los «ochenta» del pasado siglo cuando se inició el proceso de desmantelamiento de los monopolios. Se expresó entonces el temor, sobre todo en Francia, de 16

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que la despublicatio de un sector económico, esto es, la desaparición de la declaración de servicio público que lo cubría, terminara produciendo la pérdida de lo que el régimen de servicio público venía garantizando: que la carta que se ponía en el correo sin otro coste que el mínimo valor de un sello llegara efectivamente y sin demora a la remota aldea en la que vivía su destinatario, que un tren al menos parase cada día en todas las estaciones de su recorrido asegurando así la comunicación de las pequeñas poblaciones, etc, etc.

Aquella polémica se saldó, como es sabido, con el hallazgo de dos conceptos nuevos, el de servicio universal y el de las obligaciones de servicio público, ya perfectamente asumidos, que aseguran en un marco de libertad que las prestaciones básicas estén al alcance de todos a un precio razonable. Las Leyes reguladoras de los distintos sectores que han sido objeto de liberalización contienen hoy una regulación completa de la actividad de los operadores que es, con mucha diferencia, mejor y más precisa que la que contenían los antiguos reglamentos de los servicios públicos monopolizados. Ahora, en el marco de la liberalización, contamos también con algo que antes de ella no teníamos: una autoridad administrativa dotada de independencia orgánica y funcional que está también en mejores condiciones de asegurar que la libertad no se traduzca en un inadmisible «vale todo».

En el plano conceptual no hay, pues, razón alguna para pensar que la liberalización lleve a la desregulación. La experiencia, desde luego, no autoriza a hacerlo.

Si esto ha sido así en el ámbito de lo que ayer fueron servicios públicos, no tiene por qué ser distinto en el ámbito aplicativo de la Directiva de Servicios.

No puede descartarse, desde luego, que la supresión de intervenciones se quede en eso solamente y que termine traduciéndose por ello en un servicio, quizás más barato, pero de menores garantías y de menor calidad. El ejemplo de los guías de turismo es aleccionador en este sentido.

Pero si esto ocurre no será a causa de la Directiva de Servicios, sino a pesar de ella. Los artículos 22, 23, 26, 27, etc de la Directiva incluyen cautelas precisas llamadas a evitar esta deriva.

3. Termino ya. Mi compromiso era simplemente el de presentar este libro a sus lectores y para eso bastaba con despejar algunos de los equívocos iniciales que todavía se proyectan sobre este tema apasionante de la creación de un mercado único sin fronteras a lo largo y a lo ancho de Europa. Es una tarea que requiere tiempo, esfuerzo y una vigilancia constante porque, en realidad, no ha hecho más que empezar. Se ha hecho ya bastante, sin embargo, como los trabajos incluidos en este volumen ponen de relieve. La Comunicación de la Comisión Europea a la que más atrás hice referencia no ha dudado en afirmar que «la apreciación global del proceso de evaluación recíproca es muy positiva», que ha generado un hábito de diálogo y de transparencia, ha permitido obtener una imagen detallada del estado en que se halla una parte importante del mercado de servicios y ha revelado también las dificultades existentes.

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Prólogo

Queda, sin duda, mucho por hacer, pero se ha iniciado una dinámica de cambio y hay ya, sin duda, una conciencia clara de que éste es el camino, que es lo fundamental. Este libro así lo prueba, por lo que es obligado felicitar a sus autores y pedirles al mismo tiempo que sigan fieles al compromiso que con sus trabajos acaban de asumir de custodiar e impulsar el proceso iniciado.

En Madrid, noviembre de 2011 Tomás-Ramón FERNÁNDEZ Profesor Emérito de la Universidad Complutense de Madrid

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ESTUDIO PRELIMINAR: LA INCIDENCIA DEL DERECHO DE LA UNIÓN EUROPEA Y DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS EN LOS DIVERSOS SECTORES DE INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA: UNA PANORÁMICA GENERAL1 Vicenç Aguado i Cudolà Profesor Titular de Derecho Administrativo Acreditado Catedrático de Universidad Universitat de Barcelona

I. ELABORACIÓN Y APLICACIÓN DE LA DIRECTIVA DE SERVICIOS: DIFERENTES CONTEXTOS, DIFERENTES SITUACIONES La importancia de las libertades comunitarias para la creación de un mercado interior ha llevado a la necesidad de complementarlas con normas de Derecho derivado que eliminen las trabas y obstáculos que puedan existir en los Estados miembros para facilitar su libre ejercicio. La tarea de eliminar estas trabas y obstáculos directamente a través de las libertades comunitarias y su aplicación por la 1. Trabajo realizado en el marco del proyecto I+D+i «Derechos de la ciudadanía, libertad de establecimiento y circulación de servicios en la Unión Europea» ref. DER2009-08579 (Ministerio de Ciencia e Innovación del Gobierno de España).

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Vicenç Aguado i Cudolà

jurisprudencia resultaría un proceso demasiado complejo por lo que se requieren de instrumentos complementarios que permitan llevarlo a cabo.2 En este sentido, la Directiva 2006/123/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior, introduce toda una serie de medidas dirigidas a eliminar obstáculos al desarrollo de actividades de servicios en un espacio sin fronteras interiores en el que estén garantizadas las libertades fundamentales de establecimiento y prestación de servicios que establece el Derecho originario de la Unión Europea.3 Todo ello implica un cambio de cultura administrativa en el que la regla general supone la liberalización de servicios en el ámbito de aplicación de la Directiva, requiriéndose el cumplimiento de una serie de condiciones establecidas por el Derecho de la Unión Europea (no discriminación, necesidad y proporcionalidad) para supeditar al acceso a un actividad de servicios y su ejercicio a un régimen de autorización. Este proceso debería comportar una adecuada racionalización de los diferentes tipos de controles administrativos previos que facilite las libertades económicas y que también garantice la protección de aquellos intereses jurídicos relevantes que se enmarcan dentro de la noción de razones imperiosas de interés general.

2. En el apartado 6 del Preámbulo de la Directiva de Servicios se advierte que: «La supresión de estos obstáculos no puede hacerse únicamente mediante la aplicación directa de los artículos 43 y 49 del Tratado, ya que, por un lado, resolver caso por caso mediante procedimientos de infracción contra los correspondientes Estados miembros sería, especialmente a raíz de las ampliaciones, una forma de actuar extremadamente complicada para las instituciones nacionales y comunitarias y, por otro, la eliminación de numerosos obstáculos requiere una coordinación previa de las legislaciones nacionales, coordinación que también es necesaria para instaurar un sistema de cooperación administrativa. Como han admitido el Parlamento Europeo y el Consejo, un instrumento legislativo comunitario permitiría crear un auténtico mercado interior de servicios».

3. La importancia de la Directiva ha sido puesta de relieve por la doctrina. En este sentido, T.-R. FERNÁNDEZ nos dice sobre la misma que: «es la llave que abre una nueva y definitiva etapa en el proceso de construcción de ese mercado interior único en el que las personas, los servicios, las mercancías y los capitales puedan circular desde Finisterre al Mar Negro con entera libertad, objetivo de cuya consecución depende en muy buena medida el futuro de la vieja Europa». Vid. de este autor: «Un nuevo Derecho Administrativo para el mercado interior europeo» en Revista española de Derecho administrativo núm. 22, abril-junio 2007, p. 190. Según T. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO: «está llamada a ser uno de los textos normativos de la Comunidad Europea con más influencia en la transformación de muchas prácticas y comportamientos de los poderes públicos de los Estados miembros». Vid. de este autor «Introducción» en la obra dirigida por el mismo autor: El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona-Buenos Aires, 2009, p.

9. Para L. PAREJO ALFONSO se trata de «una norma de política económica de primera importancia y de carácter transversal». Vid. de este autor «La desregulación de los servicios con motivo de la Directiva Bolkenstein: La interiorización, con paraguas y en ómnibus, de su impacto en nuestro sistema» en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho núm. 6, p. 34. Asimismo F. ESTEVE GARCIA ha destacado que: «es uno de los textos que, desde su propuesta inicial, ha generado mayor expectación por su enorme trascendencia y ambición de impulsar una amplia apertura y una mayor competitividad del sector servicios a nivel horizontal. Se trata de una de las normas más estratégicas adoptadas durante estos últimos años por las instituciones europeas […]». Vid. de esta autora «Los diferentes instrumentos de liberalización incluidos en la Directiva 2006/123 de servicios» en Revista Catalana de Dret Públic núm. 42, 2001, monográfico «Reptes i desafiaments de la Directiva de serveis» coordinado por B. NOGUERA DE LA MUELA y S. SARTORIO ALBALAT, p. 2.

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Estudio preliminar

Esta Directiva, que se aprueba en un contexto de bonanza económica (2006) en una dinámica de liberalización internacional impulsada por la Organización Mundial de Comercio,4 debe aplicarse, en cambio, en una situación de crisis y recesión económica mundial (iniciada en 2008), con todas las disfunciones que ello supone. Una vez ya ha acabado el plazo de transposición de la Directiva y ha empezado ya a funcionar el nuevo sistema parece necesario realizar una valoración de cómo se ha llevado este proceso de implementación por las Administraciones públicas.5 En definitiva, se trata de determinar si estamos ante una mera transposición formal a través de un complejo marco jurídico o bien si se está llevando a cabo una profunda transformación de nuestro ordenamiento jurídico y qué dificultades comporta llevar a la práctica todo este proceso. Ello se pretende realizar a través de una reflexión general sobre las diferentes medidas que con carácter general impone la Directiva y a través de un examen de los diversos ámbitos sectoriales (comercio, tráfico jurídico externo, arrendamiento de vehículos con conductor, medio ambiente y turismo). En este análisis debe realizarse una referencia especial a las Administraciones autonómicas y locales que son en gran medida las que deben poner en marcha toda una serie de mecanismos para hacer compatible el funcionamiento real de nuestra sociedad con la normativa europea. También se impone una reflexión de si la Directiva ha estado utilizada como un pretexto en el proceso de transposición para generalizar, más allá de su ámbito de aplicación, una serie de medidas que pueden comportar en la práctica la desregulación de amplios sectores de intervención administrativa y una traslación de las funciones de control al sector privado en detrimento de las garantías que ofrece al ciudadano el Derecho administrativo.6 Los objetivos de estabilidad presupuestaria y de control del déficit de las Administraciones públicas se han traducido en determinadas voces que demandan una drástica reducción del sector público y de los empleados públicos. Paradójicamen-

4. Sobre este escenario global en el que se ve inmersa la Directiva de Servicios vid. P. ZAPATERO MIGUEL: «El bucle de la liberalización: Bolkenstein en contexto» en T. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO (Dir.): El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, op. cit., pp. 13-40.

5. Como se ha señalado en la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones «Hacia un mejor funcionamiento del mercado único de servicios, partiendo de los resultados de evaluación recíproca de la Directiva de Servicios», Bruselas 27.1.2011 COM(2011) 20 final, la implementación de la Directiva «se ha hecho a través de más de 1000 instrumentos de implementación, algunos de los cuales, de naturaleza “ómnibus”, contienen docenas de cambios de distintos actos normativos».

6. Como señala T. DE LA QUADRA-SALCEDO FERNÁNDEZ DEL CASTILLO: «El reto que afronta la Comunidad Europea, y que ahora corresponde a los Estados ejecutar, consiste en algo que es bien difícil por la tensión cuando no contradicción, en que parece incurrir: por una parte, quitar trabas y dificultades al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios, y, por otra, mantener la garantía de que esos derechos y libertades no comprometen las razones imperiosas de interés general que hasta ahora explicaban la multiplicidad y variedad de intervenciones administrativas y que ahora han de someterse al escrutinio de su ajuste a la Directiva». Vid. de este autor «Introducción» en la obra dirigida por el mismo autor: El mercado interior de servicios en la Unión Europea. Estudios sobre la Directiva 123/2006/CE relativa a los servicios en el mercado interior, op. cit., pp. 10-11.

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