( 68 (2023 Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Canaria. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: LAS PALMAS: Víctor Caba Villarejo María Rosa Rubio Ramos Humberto Guadalupe Inmaculada Rodríguez Falcón TENERIFE: Antonio María Rodero García José Félix Mota Bello Eduardo Ramos Real Pedro Hernández Cordobés María Pilar de la Fuente García Óscar Bosch Benítez Vicente Máximo Garrido García Carlos Gustavo Ortega Melián
Revista JURÍDICA
68 (2023
DE CANARIAS
Jurisprudencia Seleccionada de Canarias
Edita: Tirant lo Blanch Director: Víctor Caba Villarejo www.revistajuridicacanaria.com
sumario
La doble maternidad Andrea Garrancho González
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Dirigida por Víctor Caba Villarejo
Dirigida por Víctor Caba Villarejo Dirigida por VÍ
Publicacióntrimestral trimestral Publicación Publicación Nº 54/ juliotrimestral 2019 Nº 55/ Octubre 2019
Nº 68/ enero 2023
Índice ctor Caba Villarejo
ARTÍCULOS ARTÍCULOS ÍNDICE LAS DOS CARAS DE LA EL Caba EUROVila COMO PATRÓN MONETARIO, seleccionada por Ada –– CIBERDELINCUENCIA, porMONEDA. Mª Ángeles .............................................................................. ARTÍCULOLucía Mariscal González ....................................................................................................................
– JURISPRUDENCIA LA DOBLE MATERNIDAD, por Andrea Garrancho González.............................................................
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JURISPRUDENCIA LAS PALMAS JURISPRUDENCIA LAS PALMAS CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 54 LAS –PALMAS – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo .................................................................................... 71 TENERIFE – CIVIL, seleccionada por Víctor Caba Villarejo..................................................................................... –TENERIFE CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 106 TENERIFE – CIVIL, seleccionada por Antonio María Rodero García ...................................................................... 123 LAS PALMAS PALMAS – CIVIL, seleccionada por por Antonio Rodero................................................................................... García.......................................................................177 –LAS PENAL, seleccionada Rosa María Rubio Ramos – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... 184 LAS TENERIFE PALMAS – PENAL, seleccionada porMota RosaBello Rubio Ramos....................................................................................208 –TENERIFE PENAL, por José Félix ...................................................................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 216 LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por César García Otero ......................................... – PENAL, seleccionada por José Félix Mota Bello.................................................................................225 – PENAL, seleccionada por Rosa Rubio Ramos ................................................................................... 236 LAS TENERIFE PALMAS TENERIFE – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés........................... 254 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Inmaculada Rodríguez Falcón.........................266 – PENAL, por José Félix Mota Bello...................................................................................................... LAS PALMAS TENERIFE LAS PALMAS – LABORAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández .......................................................... 284 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por Pedro Hernández Cordobés...........................284 – SOCIAL, seleccionada por Humberto Guadalupe Hernández ............................................................. TENERIFE TENERIFE LAS –PALMAS LABORAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real.................................................................. 328 – SOCIAL, seleccionada Eduardo Jesús RamosHernández.............................................................. Real ..................................................................... 318 – SOCIAL, seleccionada porpor Humberto Guadalupe DOCTRINA DE LA DGRN TENERIFE DOCTRINA DE LA DGRN – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García ....................................................... 359 – SOCIAL, seleccionada por Eduardo Jesús Ramos Real...................................................................... – Comentarios, seleccionados por María Pilar de la Fuente García....................................................... 354 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DICTÁMENES CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS DOCTRINA DE LA DEL DGSJFP – Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez ...................................................................... 421 – Comentarios, seleccionados porMaría ÓscarPilar Bosch ...................................................................... – Comentarios, seleccionados por deBenítez la Fuente García........................................................404 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO CRÓNICA DEL DE LACONSEJO ACTIVIDADCONSULTIVO LEGISLATIVA DE COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS DICTÁMENES DELA CANARIAS por Pedro Vicente Máximo Garrido García ........................................................................ 450 –– Seleccionada Seleccionada por Carballo Armas............................................................................................ 456
– Comentarios, seleccionados por Óscar Bosch Benítez.......................................................................
CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL ESTADO – Seleccionada por Pedro CarballoDE Armas ............................................................................................
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– Seleccionada por Vicente Máximo Garrido García..............................................................................
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CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS – Seleccionada por Carlos Ortega Melián..............................................................................................
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© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com http://www.tirant.com Librería virtual: http://www.tirant.es ISSN: 1886 - 7588 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia por favor lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.
ARTÍCULO
LA DOBLE MATERNIDAD DOUBLE MATERNITY
Dña. Andrea Garrancho González
Departamento: Disciplinas Jurídicas Básicas Tutorizado por el profesor D. Luis Javier Capote Pérez
SUMARIO 1. ÁMBITO NORMATIVO. 2. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA. 2.1 Evolución legislativa. 2.2 El consentimiento. 2.3 Técnicas de Reproducción Humana Asistida. 2.3.1. En el matrimonio. 2.3.2. En parejas de hecho. 2.4 Determinación de la filiación no biológica derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida. 2.5. El orden de los apellidos. 3. DOBLE MATERNIDAD POR ADOPCIÓN. 3.1 En el matrimonio. 3.2. En parejas estables no casadas. 4. AVANCE NORMATIVO. 4.1 Reforma del artículo 7.3 Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil. 4.2 La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 8 de febrero 2017 (artículo 44.5 ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil). 4.3. Otras vías de prestación de consentimiento: el artículo 131 Código Civil. 4.3.1 Jurisprudencia contrapuesta. 4.3.1.1. Sentencia Tribunal Supremo 740/2013, de 5 de diciembre de 2013. 4.3.1.2. Sentencia Tribunal Supremo 836/2013, de 15 de enero de 2014. 5.CONCLUSIONES. 6. FUENTES DE BIBLIOGRAFÍA. 7. WEBGRAFÍA. 8. REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES.
Abstract: The publications and modifications carried out in the world of Law have led to the legal protection of new family groups, such as those formed by homosexual couples of women and the specific filiation that has taken place with their children. It is necessary to continue advancing the social demand of these figures, adapting the regulations to new existing realities that remained hidden, while keeping in mind the principle of equality, articles 14 and 32 of the Spanish Constitution, among others, because it is a basic starting point for the matter. This paper presents an account of the legislative and jurisprudential evolution of the law, as well as of the intermediate factors that have led to the current state, the reforms in question, and a small reflection on whether or not this path is right to achieve the full social and legal equality these people deserve. Key Words: Double maternity. Filiation. Assisted human reproduction. Homosexual couples. Principle of equality. Consent. 6 ANDREA GARRANCHO GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
Resumen: Las publicaciones y modificaciones que se han llevado a cabo en el mundo del Derechohan ocasionado la protección legal de nuevos grupos de familia, como son las formadas por parejas homosexuales de mujeres y la filiación determinada que ha lugar con sus hijos. Es preciso seguir avanzando en las exigencias sociales de estas figuras, adaptando la normativa a nuevas realidades existentes que permanecían ocultas, sin dejar de tener presente el principio de igualdad, artículos 14 y 32 de la Constitución Española, entre otros, pues no deja de ser un punto de partida base para la materia. Este trabajo supone una exposición de la evolución legislativa y jurisprudencial de la ley, así como de los factores intermedios que han provocado llegar al estado actual, reformas en cuestión, y una pequeña reflexión sobre lo correcto o no que está siendo este camino para lograr la plena igualdad social y jurídica que merecen estas personas. Palabras clave: Doble maternidad. Filiación. Reproducción asistida. Parejas homosexuales. Principio de igualdad. Consentimiento.
1. ÁMBITO NORMATIVO La finalidad de este trabajo consiste en exponer determinadas salidas de las que pueden hacer uso las parejas homosexuales compuestas por dos mujeres para el supuesto de atribución de la doble maternidad y consecuentemente la determinación de la filiación de los hijos. La regulación parte de los diferentes textos normativos que, entre otros, directa o indirectamente, afectan a la atribución de maternidad y determinación de la filiación, ya sea esta por naturaleza o por adopción. Desde el Código Civil en materia de filiación y adopción1; la Ley13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica elCódigo Civilen materia de derecho a contraer matrimonio2; la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTHRA, en adelante), modificación de la anterior Ley 35/1988, de 22 de noviembre, sobre Técnicas de Reproducción Asistida; la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil (LRC, en adelante); la Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de las personas; y la Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, suponen una diversidad normativa sobre la filiación, la adopción, la rectificación registral y el matrimonio en el sistema español, que resuelven situaciones que antes no se habían previsto legalmente. Ejemplos de ellos son los reconocimientos legales de contraer matrimonio en igualdad de condiciones; el orden de los apellidos; la amplitud de técnicas de reproducción humana asistida, la posesión de estado, etc.
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Código Civil, Libro I, Título V, Capítulo I, de la filiación y sus efectos, artículos 108 y ss.; Título VII, Capítulo V, de la adopción y otras formas de protección de menores, Sección II, de la adopción, artículos 175 y ss. ALVENTOSA DEL RÍO, J.: Discriminación por orientación sexual e identidad de género en el derecho español. Editorial ARTESANA S.L., Madrid, 2008, págs. 198-203. En los años 2004-2008 elPartido Socialista Obrero Español(PSOE) presentó el5 de abril de 2004 la proposición que sería tomada en consideración el 1 de junio de 2004, cambiando el contenido de los artículos 44; 66; 67; 154.1; 160.1; 164.2; 175.4; 178.2; 637.2; 1323; 1344; 1348; 1351; 1361; 1365.2; 1404 y 1458 Código Civil. DOCTRINA 7 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
La Constitución Española (CE, en adelante) es otro gran instrumento sobre la materia, pues le corresponde al Estado, artículo 149.1.8º, regular con total exclusividad las relaciones jurídico-civiles relativas a las formas de matrimonio, sin perjuicio de que las Comunidades Autónomas puedan desarrollar, transformar o preservar la legislación civil, siempre que exista dentro de su territorio derecho civil foral o especial. El resto está bajo las normas de competencia estatal. Además, con la nueva etapa del Derecho de Familia3, diversos preceptos constitucionales (artículos 14, 32 y 39) han desarrollado un proceso para la renovación en el Derecho de la persona y de la familia. Concretamente, el artículo 39 CE es el único precepto que menciona directamente a la familia, indistintamente de su estado civil, obligando a los poderes públicos a proteger social, económica y jurídicamente a la familia, asícomo a sushijos, independientemente de su filiación. Este concepto de familia ha sido objeto de modificación por el Tribunal Constitucional en varias resoluciones. Un claro ejemplo de avance terminológico están en las STC 184/1990, de 15 de noviembre (BOE-T-1990-29360, núm. 289), donde el tribunal señala que la familia “es sólo la que tiene su origen en el matrimonio”; y STC 222/1992, de 11 de diciembre (BOE-T-1993-1243, núm. 16) que afirma que “la familiano essolo la quetiene origen en elmatrimonio, sino también la no matrimonial”4. De esta comparativa se concluyó que elartículo 39 CE ampara tanto la protección del matrimonio como la de unión de hecho ya que “utiliza un concepto abierto y no prima en ningún momento la familia matrimonial”5. Sin embargo, si bien parten de un mismo precepto, su tratamiento jurídico es diferente por cuanto el matrimonio y las parejas unidas por análoga relación de afectividad no son realidades equivalentes (STS de 5 de julio de 20016)6. Por otro lado, la ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio, da respuesta a la discriminación sobre las parejas del mismo sexo a través de la exposición de los reconocimientos jurídicos no
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LINACERO DE LA FUENTE, M.: “Ley 13/2005, de 1 de julio, por la que se modifica el Código Civil en materia de derecho a contraer matrimonio”. Revista de Ciencias Jurídicas y Sociales, Nueva Época, núm. 2, 2005: 411-438. Pág. 2. En el mismo sentido la STC 47/1993, de 8 de febrero (ES:TC:1993:47, núm. 60): se ha estimado que no cabe derivar delpropio art. 39.1 C.E. «una diferenciación necesaria entre familias matrimoniales y no matrimoniales»; yque si bien el matrimonio y la convivencia extramatrimonial no son a todos los efectos «realidades equivalentes» —como se dijo en la STC 184/1990 y se ha reiterado posteriormente— ya que no «toda medida que tenga como únicos destinatarios a los cónyuges, con exclusión de quienes conviven establemente en unión de hecho, sea siempre y en todos los casos compatible con la igualdad jurídica y la prohibición de discriminación que la Constitución garantiza en su art. 14». ROCA Y TRÍAS, E.: “Familia, familias y derecho de la familia”. Anuario de derecho civil, ISSN 0210-301X, Vol. 43, Nº 4, 1990, págs. 1055-1092. El sistema de nuestra codificación civil (…), fue el de no ocuparse de estas uniones familiares de hecho, (…) resultaban por ello ajurídicas, pero no antijurídicas. Carentes de una normativa al respecto, (…) constituye la vida para conyugal de la pareja heterosexual por tiempo indefinido y cuya relación de afectos, relaciones e intereses puede romperse por la voluntad unilateral de una parte. La terminología de la doctrina civilista ha sido variada: “parejas no casadas”, “uniones extramatrimoniales”, “uniones de hecho” o “more uxorio”, etc… encontrando su reconocimiento, no como matrimonio, sino como familia. 8 ANDREA GARRANCHO GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
identificados para estas, obteniendo con ello además de la igualdad y establecimiento jurídico entre las parejas heterosexuales y las parejas homosexuales, también se dio paso a la posibilidad de filiación, pero solo de cara al recurso de la adopción. Así como también es evidente la mención de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, artículo 44.5, que permite la filiación matrimonial siempre que la mujer esté casada; y la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, artículo 7.1, que iguala la filiación de los nacidos independientemente que sea por naturaleza o por adopción (relacionado con el artículo 108 Código Civil). Enelpresente trabajo se analizan lasopciones principales que existenpara atribuir la doble maternidad a una pareja homosexual, sea en matrimonio o en régimen de parejas estables no casadas, así como la determinación de la filiación de los hijos nacidos en alguna de estas dos figuras.
2. LAS TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN HUMANA ASISTIDA Son instrumentos que se caracterizan por la aplicación de procedimientos de manipulación de gametos para ayudar a facilitar la procreación, además de en las parejas heterosexuales, a las parejas homosexuales, con independencia de su estado civil. La expresión “reproducción asistida” se refiere a la asistencia médica prestada para posibilitar la fecundación de la mujer mediante el empleo de diversas técnicas que dan paso a una gestación y posterior nacimiento de la criatura7. Actualmente comprende tanto la inseminación artificial (se introduce en el útero de la mujer el semen del hombre para ocasionar la fecundación); la fecundación in vitro e inyección intracitoplasmática de espermatozoides con gametos propios o de donante8 y con transferencia de embriones (procedimiento por el que se recoge un óvulo del cuerpo de una mujer y el semen de un hombre, para posteriormente realizar la fecundación en el laboratorio); y la transferencia intratubárica de gametos (procedimiento médico y biológico destinado a facilitar la unión de óvulos y espermatozoides en el útero o en las trompas de Falopio para lograr la gestación). No son las únicas que se permiten, pero si las únicas que se contemplan, permitiendo que nuevos métodos puedan ampliar el objeto de la normativa siempre y cuando fuesen aprobados por la autoridad sanitaria competente.
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JARUFE CONTRERAS, D.: Tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el ordenamiento jurídico español: adopción “versus” técnicas de reproducción humana asistida. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2013, págs. 79-80: Serrano Alonso define la reproducción asistida como “la obtención de la procreación de un ser humano, mediante la utilización de las técnicas médicobiológicas que determinan el nacimiento sin previa unión sexual de hombre y mujer”. Por su parte, BUSTOS PUECHE J. E.: El derecho civil ante el reto de la nueva genética, EditorialDYKINSON S.L., Madrid, 1996, pág. 21, lo entiende como “al conjunto de técnicas que permiten la reproducción o procreación humana artificial; esto es, fuera del cauce natural, que consiste en la fecundación del óvulo en el seno de la mujer, con subsiguiente desarrollo ininterrumpido en su propio organismo”. El artículo 5.5 LTRHA reconoce el principio del anonimato del donante, así como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, STC 116/1999, de 17 de junio, declarando la constitucionalidad del precepto. DOCTRINA 9 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
2.1. Evolución legislativa En 1988, bajo la presidencia de Don Felipe González Márquez (1982-1996), se aprobó la primera ley de reproducción humana asistida, la Ley 35/1988, de 22 de noviembre9, para darrespuesta a los interrogantes que se habíangenerado trasla aparición de estas técnicas en la década de los años 70 del siglo XX, de la mano de los médicos Patrick Steptoe y Robert Edwards, que dieron lugar al nacimiento del primer chico probeta en Reino Unido, llamado Louise Brown. En España la medida se materializó pronto tras la aprobación de dicha normativa, convirtiéndose en una de las primeras en promulgarse sobre esta materia10. Esta ley implantó aquellas técnicas consideradas urgentes tras una evaluación de las demandas que transmitía la población, así como aquellas situaciones que suponían dinamismo para la ciencia, la tecnología y la sociedad11. La propia norma, en su artículo primero, señala aquellas técnicas que contemplaban para poner fin a la esterilidad humana, facilitando la procreación cuando los métodos fueran inadecuados o ineficaces: la inseminación artificial (IA); la fecundación in vitro (FIV), con transferencia de embriones (TE); y la trasferencia intratubárica de gametos (TIG); todas ellas realizadas en centros y establecimientos sanitarios especializados con científicos autorizados y acreditados. Sin embargo, a lo largo de los quince años de vigencia de la ley, se pusieron de manifiesto algunas situaciones que no se preveían en el contenido de la norma, como la acumulación de preembriones humanos sobrantes y la crioconservación de estos por un máximo de cinco años de no haber sido transferidos a un útero; es 9
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VEGA M.; VEGA J.; MARTÍNEZ BAZA, P.: “Comentarios a la legislación española sobre Reproducción Asistida”. Revista Cuadernos de Bioética 1995/10. ISSN 1132-1989, ISSN-e 2386-3773, Vol. 5, Nº 21, 1995., págs. 1-8. El “Informe Palacios” (Informe de la Comisión Especial de Estudios de la Fecundación) fue la base para la proposición de Ley sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aprobado por el pleno del Congreso de los Diputados el 10 de abril de 1986, tras ser presentada por el grupo parlamentario socialista. Complementaria con la Ley 42/1988, de 28 de diciembre, sobre donación y utilización de embriones y fetos humanos, o de sus células, tejidos y órganos. ÁGUILA CÁMARA, M. P.: “Sobre la constitucionalidad de la ley de técnicas de reproducción asistida (Comentario a la STC 116/1999, de 17 de junio)”. Revista Derecho Privado y constitución. ISSN 1133-8768, Nº 13, 1999, págs. 117-148. (…) es claro que la Ley impugnada…no desarrolla el derecho fundamental a la vida reconocido en el art. 15 CE. Por consiguiente, la ley 35 /1988 no vulnera la reserva de Ley Orgánica exigida en el art. 81.1 CE”; y “el art. 5.5 de la Ley 35/1988, que garantiza la no revelación de la identidad de los donantes de gametos (…) siendo así que la revelación de la identidad de quien es progenitor a través de las técnicas de procreación artificial no se ordena en modo alguno a la constitución de tal vínculo jurídico, sino a una mera determinación identificativa del sujeto donante de los gametos origen de la generación, lo que sitúa la eventual reclamación, con este concreto y limitado alcance, en un ámbito distinto al de la acción investigadora que trae causa de lo dispuesto en el último inciso del art. 39.2 de la Constitución. A juicio de RAMÍREZ NAVALÓN, R. M.: “Comentario a la ley 35/1988, de 22 de noviembre sobre técnicas de reproducción asistida”. Revista española de derecho canónico, Vol.: 48, Núm..: 130, 1991, pp. 239-55.Ahora escuando másdebemosanalizar y criticar dicha regulación, para exponer los pormenores, consecuencias y posibles contradicciones; ya que nos encontramos frente a un tema que, aun afectando a un escaso número de personas, hace que muchos conceptos e instituciones jurídicas deban ser revisados.
10 ANDREA GARRANCHO GONZÁLEZ REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
decir, una vez pasado el tiempo no especificaba la norma el destino de estos preembriones, provocando problemas ético-sanitarios que dieron lugar a la creación de una inseguridad jurídica. Para solventarla, se dio paso a la aprobación de la Ley 45/2003, de 21 de noviembre, por la que se modifica la Ley 35/1988, de 22 de noviembre, aprobada por el poder legislativo durante el Gobierno de Don José María Aznar López (1996-2004). El objetivo de esta reforma fue resolver el problema grave y urgente de la acumulación de preembriones humanos sobrantes. La Ley 45/2003 se centró en la modificación de los artículos 4 y 11 de la Ley 35/1988, sin extinguir la flexibilidad necesaria para asegurar la eficacia de las técnicas en relación con las circunstancias que se encuentren. En la exposición de motivos número IV se estableció el límite máximo de tresovocitos que podían ser transferidos a una mujer en cada ciclo, salvo que lo impidiera alguna patología. Por otro lado, la nueva redacción del artículo 11, no solo modificó el tiempo de crioconservación del semen, sino que se establecieron nuevos requisitos para los casos previstos en el artículo 4, en los que se produzca la crioconservación de preembriones supernumerarios. Además se permitió que aquellos preembriones crioconservados anteriores a la entrada en vigor de esta ley, las parejas progenitoras o la mujer pudiesen elegir entre: mantener el estado de crioconservación hasta que les fuese transferidos; donarlos con fines reproductivos para otras parejas que lo solicitasen; o manifestar su aprobación para que el material biológico pudiera ser utilizado con fines de investigación (opciones recogidas en la disposición final primera de la Ley 45/2003). No obstante, esta ley limitó, entre otros, la producción de los ovocitos en cada ciclo reproductivo, dificultando con ello la práctica de las técnicas de reproducción, así como condicionó las investigaciones de los preembriones crioconservados. Es por ello por lo que la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida persistió en la reforma de esta ley para corregir con ello las deficiencias advertidas, acomodándolas a la realidad actual. De esta forma surgió la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, aprobada por el Gobierno de Don José Luis Rodríguez Zapatero (2004-2011), derogando las leyes 35/1988, de 22 de noviembre, y 45/2003, de 21 de noviembre. Esta Ley 14/2006, de 26 de mayo, introduce importantes reformas como son una definición de preembrión; sigue un criterio más abierto al enumerar las técnicas que pueden realizarse hoy en día, evitando una petrificación de la normativa; dota de apoyo técnico los proyectos de las Comunidades Autónomas; y eliminó los límites establecidos por la Ley 45/2003, de 21 de noviembre.
2.2. El consentimiento El consentimiento en Derecho Civil es una manifestación de voluntad, expresa o tácita, por la que un sujeto se vincula jurídicamente a un determinado contrato, exteriorizándose con ello el requisito básico para el perfeccionamiento de este, dando conformidad con ello del objeto y de la causa. En el ámbito de la doble maternidad, el consentimiento es la base esencial para el uso de las técnicas de reproducción hu-
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mana asistida yuna legitimación para adquirir eltítulo de la maternidad12, siempre que se hayan tenido en cuenta los requisitos fundamentales de aquella como son la plena capacidad de obrar y la plena capacidad de entender y de querer. Ahora bien, dentro de esta actividad deben concurrir dos tipos de consentimientos: Por un lado, el consentimiento expreso. Formado por la declaración de voluntad entre una y otra mujer que encuentran la conformidad de llevar a cabo el sometimiento a la fecundación por parte de una de ellas a las técnicas de reproducción y luego, con el recurso de la adopción, salvo en los casos de matrimonio13, determinar la filiación14 resultante cuando nazca la criatura tras haberse sometido la usuaria, en la clínica especializada de reproducción asistida, a una relación contractual. Constituye una prestación de hacer, una obligación de medios, regulado en el artículo 1261 Código Civil, por la cual la clínica está obligada a utilizar todos los medios que dispone a su alcance para lograr el objeto del contrato: la gestación. Ahora bien, no es un objeto que esté al alcance de todo individuo que tenga interés de realizarlo, pues existen factores externos no controlables por estas clínicas que pueden derivar a que el resultado no se consiga. Trasladado a la legislación, entre matrimonios y parejas estables no casadas corresponde: – En los matrimonios de mujeres, la filiación con un menor bien puede ser a través de la adopción (artículo 175 Código Civil) o por la utilización de las técnicas de reproducción humana asistida por una sola mujer. En esta última se presume la filiación matrimonial, por naturaleza, ya que queda amparada en la ley tanto la maternidad de la mujer gestante como la comaternidad de la mujer no gestante, bastando el escrito de consentimiento para poder inscribir a la criatura como suya en el Registro Civil, artículo 7.3 LTRHA. – En las parejas estables, la filiación no puede determinarse más que por adopción ya que la normativa no prevé ningún otro medio. Esta queda establecida por la filiación jurídica, no la capacidad reproductiva, sino la voluntad (el elemento volitivo). Por ello, en relación con estas, en parejas no casadas corresponde, única y exclusivamente, el elemento de la adopción a través de la declaración de voluntad ya que de este nace el reconocimiento. El Tribunal Supremo mantiene que “…la acción de filiación no matrimonial, de forma que los consentimientos prestados con ocasión del empleo de las técnicas de reproducción asistida, claramente acreditados de los hechos obrantes (…), integran y refuerzan la posesión de estado de la mujer homosexual tanto 12
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ARECHEDERRA, L.: Realidad, ilusión y delirio en el derecho de filiación. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2017,págs. 41-42. De alguna forma esto afecta al matrimonio homosexual entre mujeres porque la amistad, el afecto de la pareja no tiene una configuración jurídica precisa, ya que, a diferencia de la mujer casada, en el supuesto de dos lesbianas, la inseminación artificial de una no afecta a la otra mujer; es decir, entre el nacido y la mujer-pareja de la madre no se da una relación jurídicamente configurable, siguen siendo “versos sueltos”. Artículos 7.3 LTRHA y 44.5 LRC. ARECHEDERRA, L.Op. Cit. pág. 41. Elnacimiento delhijo de su pareja no constituye una relación jurídicamente tipificada (…) es en virtud de la iniciativa de la mujer-pareja no gestante como se establece una relación de filiación con el nacido, siendo la adopción lo que ejercerán en común (patria potestad).
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en el plano de su función legitimadora del ejercicio de la acción, como en su faceta de medio de prueba de la filiación reclamada…”15; “…A su vez, desde la pauta o función de tutela que despliega el interés superior del menor, su incidencia en los derechos y bienes jurídicos concurrentes también se manifiesta en el necesario juicio de ponderación realizado a tal efecto, de forma que en el curso de la acción de reclamación de filiación no matrimonial, que trae causa del empleo de las técnicas de reproducción asistida, el interés del menor representa un control o contrapeso para adverar el alcance del consentimiento prestado por la conviviente de la madre biológica”16. La conclusión de El alto Tribunal es que “…la aplicación del art. 7.1 y 3 LTRHA exige que ambas integrantes de la pareja estén casadas entre sí (…), de modo que al no estar presente el primero de los requisitos, esto es el matrimonio de la pareja, es imposible la aplicación de las consecuencias previstas, por ello, no nos encontramos en el supuesto de hecho previsto en la ley para la determinación de la filiación de un hijo nacido mediante técnicas de reproducción asistida, entre parejas del mismo sexo, pues exige con carácter previo el matrimonio de las mismas, sin que sea posible su aplicación analógica a parejas o uniones estables, puesto que la ley es clara al hablar de mujer casada, y sin que ello suponga discriminación alguna o desigualdad de trato…”17. La duplicidad del consentimiento exigida por el artículo 6.3 LTRHA es justificable para los casos de fecundación homóloga18, pues afecta a la libertad personal e integridad física y moral del marido. Sin embargo, las fecundaciones heterólogas19 mostraron un cúmulo de problemas de interés individual y protección de la personalidad del sujeto, quedando atrás el interés del grupo familiar que defiende la exigencia del consentimiento del marido en las fecundaciones homólogas. Sin embargo, en matrimonios formados por mujeres, del mismo modo que el artículo 177.2.1º Código Civil exige asentimiento delcónyuge de la persona adoptante,tiene sentido que elartículo 6.3 LTRHA exigiera el consentimiento de la cónyuge no gestante. Con esto queda claro que interesa más la creación de la filiación que prestar un consentimiento; por ello, más que una modificación delartículo 6.3, se añadió un tercer párrafo en elartículo 7 LTRHA. Por otro lado, está el consentimiento informado, una previa aceptación expresa del individuo responsable de este, con base en la información de riesgos y beneficios, 15 16
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STS Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número de resolución 836/2013, de 15 enero de 2014 (número de recurso 758/2012). STS Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número de resolución 224/1995, 17 de marzo de 1995 (número de recuro 90/1992) conrespaldo STC TribunalConstitucional, Sala Segunda, de 10 de noviembre de 2003 (número de recurso 3503-2001). STS Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, número de resolución 997/2011, de 18 de enero de 2012 (número de recurso 622/2011). MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.; DE PABLO CONTRETRAS, P.; PÉREZ ÁLVAREZ, M. Á.: Capítulo 1. Familia, sociedad y derecho. Curso de Derecho Civil (IV). Derecho de Familia, Editorial COLEX (3ª ed.), Madrid, 2011, pág. 332. Técnica de reproducción consistente en la fecundación a través del empleo de gametos masculinos procedentes del marido (inseminación artificial homóloga en caso de matrimonio) o conviviente (inseminación artificial homóloga en caso de convivencia more uxorio). MARTÍNEZ DE AGUIRRE ALDAZ, C.; DE PABLO CONTRETRAS, P.; PÉREZ ÁLVAREZ, M. Á. Op. Cit. pág. 332. Técnica de reproducción en la que se utilizan gametos masculinos procedentes de una tercera persona, un donante, para la fecundación. DOCTRINA 13 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
reflejando por escrito las decisiones que lleve a cabo con las formalidades previstas en la ley. Aquel supone la autorización previa de la futura receptora de las técnicas de reproducción asistida, habiéndole explicado el tratamiento médico a seguir20. Debe exponerse la información necesaria21 sobre el procedimiento para conseguir el objetivo previsto, la gestación; y luego dar el propio consentimiento de la receptora para llevar a cabo el método explicado. Para ser admitido deberá prestarse tal consentimiento por escrito, mediante la suscripción del correspondiente formulario incorporado luego al historial clínico de la usuaria22, así como haber adquirido la edad mínima de 18 años, tener plena capacidad de obrar, entender y querer, con independencia del estado civil y orientación sexual de la misma, artículo 6.1 LTRHA. Siguiendo con la misma materia, el reverso al consentimiento en las técnicas es la revocabilidad, es decir, la mujer receptora podrá solicitar la suspensión de las técnicas de reproducción asistida siempre y cuando sea anterior a la transferencia embrionaria, recogido en el artículo 3.5 LTRHA23. Sin embargo, esta norma fue impugnada ante el Tribunal Constitucional por implicar la decisión de la mujer la muerte del fruto de la concepción, se haya o no producido la transferencia. La respuesta del Tribunal señalada en el FJ Nº 10 de la STC 116/1999, de 17 de junio, ECLI:ES:TC:1999:116 (BOE núm. 162), concluye que únicamente se prevé la cancelación de las técnicas cuando se estén realizando. Una vez hecha la práctica de la técnica no se puede autorizar la suspensión del proceso de gestación.
2.3. Técnicas de Reproducción Humana Asistida En las disposiciones generales, la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida no solo contempla el objeto y ámbito de aplicación, artículo 1, sino también las técnicas que reúnen las condiciones científicas y clínicas relacionadas con el anexo A. Cualquier otra técnica que se practique, no recogida en la normativa, requiere de la autorización de la autoridad sanitaria correspondiente, previo informe de la Comisión Nacional de Reproducción Humana Asistida24, con la finalidad
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JARUFE CONTRERAS, D.: Tratamiento legal de las filiaciones no biológicas en el ordenamiento jurídico español: adopción “versus” técnicas de reproducción humana asistida. Editorial DYKINSON S.L., Madrid, 2013, pág. 92. La información adecuada les corresponde a los responsables de los equipos médicos que lleven a cabo su aplicación en los centros y servicios autorizados para su práctica (artículo 3.3 LTHRA). VERDERA SERVER, R. “Artículos 7 y 8. Filiación de los hijos nacidos mediante técnicas de reproducción asistida” en AA.VV. CORBACHO GÓMEZ, J. A.: Comentarios a la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida. Editorial ARANZADI S.A., Navarra, 2007, pág. 87. Estos sujetos están obligados a informar debidamente sobre los aspectos biológicos, los posibles resultados, los riesgos previsibles e, incluso, sobre los aspectos económicos que se refieran a la realización del tratamiento reproductor (…). Artículo 3.4 LTHRA. Artículo 3.5 LTRHA. Exposición de motivos II, segundo párrafo, in fine: “(…) una vez constatada su evidencia científica y clínica, el Gobierno, mediante real decreto, puede actualizar la lista de técnicas autorizadas”.
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de no limitar las técnicas de reproducción por si pudiesen añadirse nuevas, constatando su demostración científica y clínica a través de un real decreto. Desarrolladas individualmente desde un punto de vista general, están: – Inseminación Artificial (IA) Es una técnica de reproducción humana asistida acreditada científica y clínicamente, recogida en anexo a la ley consistente en la introducción del semen tratado en el laboratorio, en el cérvix o dentro de la cavidad uterina de la mujer, cuyo resultado es obtener la inseminación y con ello la futura gestación. Se diferencia de los demás en que la fecundación se produce dentro del seno materno. Doctrinalmente, tanto médica como jurídicamente hablando, la inseminación artificial puede ser de dos tipos pese a que su procedimiento se desarrolle bajo la misma forma: a) Homóloga (IAH): corresponde emplear el semen del marido o compañero de la mujer. Quedan excluidas de este tipo las parejas homosexuales. b) Heteróloga (IAD): cuando se realiza con semen de donante anónimo. En este tipo los principales receptores de la donación son las parejas del mismo sexo, entre otros. – Fecundación In Vitro (FIV) Es la segunda técnica de reproducción humana asistida que recoge el anexo de la ley 14/2006, de 26 de mayo. En este tratamiento se fusionan los materiales biológicos masculinos y femeninos en el laboratorio, fuera del seno materno, cuya finalidad es el desarrollo de los embriones para que posteriormente sean transferidos alútero de la mujer usuaria y lograr con ello la gestación. No solo se recoge la fecundación in vitro, sino también dentro del anexo mencionado puede desarrollarse otro procedimiento, la microinyección espermática25. Aquí la fecundación se realiza inyectando espermatozoides en cada óvulo con el fin de obtener embriones para transferir al útero de la mujer usuaria26. – Trasferencia Intratubárica de Gametos (GIFT) Tercer y último tratamiento que se recoge en el anexo, consistente en la facilitación de la unión de óvulos y espermatozoides, cultivados de manera conjunta en el laboratorio para luego depositar el gameto en las trompas de Falopio y lograr así la inseminación en su lugar fisiológico y no in vitro. Se considera una técnica intermedia entre la inseminación artificial y la fecundación in vitro27. Hoy en día este procedimiento está casi en desuso debido a los requisitos que se necesitan. 25 26 27
También conocida como Inyección intracitoplasmática (ICSI). Véase artículo 3.2 actual ley 14/2006. Debemos tener en cuenta que el número de embriones trasferidos al útero no puede ser superior a tres en cada ciclo reproductivo. LEMA AÑÓN, C.: Reproducción, poder y derecho. Ensayo filosófico-jurídico sobre las técnicas de reproducción asistida. Editorial TROTTA S.A., Valladolid, 1999, págs. 52-53. M.A. Soto Lamadrid (1990) Biogenética, filiación y delito. La fecundación artificial y la experimentación ante el derecho, Astrea. Pág. 503. No tiene ninguna justificación racional considerar la transferencia intratubárica de gametos como una tercera especie entre la inseminación artificial y la fecundación in vitro, alegando que no sería más que una variable de la inseminación artificial, a pesar de que son cosas distintas (…). DOCTRINA 15 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
Las tres técnicas recogidas en nuestra legislación afectan de forma distinta a las parejas casadas y a las parejas unidas por análoga relación de afectividad, pues a efectos de determinar la filiación existen grandes diferencias.
2.3.1. En el matrimonio En caso de matrimonio entre dos mujeres es posible determinar la filiación del hijo nacido por la mujer usuaria a partir de las técnicas de reproducción asistida, explicadas anteriormente. La Ley 3/2007, de 15 de marzo, reguladora de la rectificación registral de la mención relativa al sexo de la persona, introdujo en su disposición adicional primera un párrafo tercero en el artículo 7 de la Ley 14/2006. A partir de esta, la filiación del hijo nacido en esta situación se denomina filiación matrimonial, lo que deriva a filiación por naturaleza, aunque biológicamente es imposible que dos mujeres pudieran dar lugar a un hijo. Pero a pesar de ello, el legislador quiso considerarlo así28. Esto ha llevado a la introducción de una segunda maternidad en la normativa y, en consecuencia, ha supuesto la entrada en conflicto con el principio de incompatibilidad de filiaciones por naturaleza (la filiación adoptiva no entra en conflicto29), recogido en el artículo 113 Código Civil, cuyo contenido expresa la verdad biológica30. El elemento determinante aquí es el consentimiento, además del propio matrimonio, cuyo fundamento radica en el elemento volitivo, no en la verdad biológica, posibilitando la ficción legal de permitir la coexistencia de dos filiaciones con mismo efecto jurídico, debiendo ser manifestado, en principio, ante el encargado del Registro Civil. El problema es que la ley no detalla cómo y cuándo debe ser prestado.
2.3.2. En parejas de hecho La propia normativa aplicable no desprende la seguridad de atribuir la doble maternidad por naturaleza hacia dos mujeres no casadas por vía de las técnicas de reproducción humana asistida31, quedando como único instrumento el recurso de la adopción. 28
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TORAL LARA, E.: “Las últimas reformas en materia de determinación extrajudicial de la filiación: las importantes omisiones del legislador y sus consecuencias”. Revista Derecho privado y Constitución. ISSN 1133-8768, Nº 30, 2016, pág. 307-310. TORAL LARA, E. Op. Cit. Págs. 289-336. La razón radica en que la filiación adoptiva no tiene su fundamento en la relación biológica de generación, sino en el acto jurídico de la adopción, y no impide que exista una filiación natural previamente determinada. Además, la adopción supone la ruptura de los vínculos jurídicos con la familia anterior, de manera que nunca pueden resultar contradictorias. TORAL LARA, E. Op. Cit. Pág. 333. Supone para la autora una confusión de término lo que provoca la incompatibilidad de filiaciones contradictorias, no debiendo confundir determinación con acreditación de la filiación. VEGA M.; VEGA J.; MARTÍNEZ BAZA, P.: “Comentarios a la legislación española sobre Reproducción Asistida”. Revista Cuadernos de Bioética 1995/10. ISSN 1132-1989, ISSN-e 2386-3773, Vol. 5, Nº 21, 1995, págs. 1-8. El artículo 7º de la Ley 14/2006 finaliza con la admisión de la doble maternidad (esto es, que un nacido pueda contar con dos madres y no con una madre y un padre). Eso sí, se habla de cónyuges, por lo que esta alternativa resultaría vetada a las parejas de hecho formadas por dos personas de sexo femenino. No obstante lo anterior, la doctrina jurisprudencial
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La ley únicamente hace referencia al varón no casado que puede atribuírsele la paternidad extramatrimonialmente32; pero en ningún momento se menciona a la mujer que tiene una relación con otra que no es conyugal, lo cual supone una situación discriminatoria33. Aunque el precepto no conlleva la atribución directa de paternidad, sino que refleja el consentimiento tomado a través del documento extendido para la fecundación, esto debería ser igual que si estuviésemos hablando de dos mujeres. Parece obvia la omisión del legislador a esta posibilidad, pese a que luego se incorpora el supuesto del artículo 7.3 LTRHA en 2007. Si bien el artículo explica que el consentimiento aquí es fundamental para la determinación de la doble maternidad en supuestos de filiación matrimonial, ha sido a causa de las omisiones de enmiendas que pretendían modificar la referencia al “varón” por “persona que comparte la vida con la usuaria” lo que ha provocado la diferencia que a día de hoy existe entre parejas de hecho homosexuales y heterosexuales; mientras que el artículo 7.3 LTHRA manifiesta el medio auténtico para determinar la maternidad, elconsentimiento que adecua elartículo 8.2 LTRHA sirve para determinar la paternidad, por ser un reconocimiento del varón con la usuaria de las técnicas34, dejando de lado voluntariamente a la compañera de la usuaria de las técnicas de reproducción asistida.
2.4. Determinación de la filiación no biológica derivada del uso de las técnicas de reproducción humana asistida A raíz de la reforma que provocó la Ley 3/2007, de 15 de marzo, sobre la Ley 14/2006, de 26 de mayo, en su artículo 7, la filiación que tendrá el hijo nacido se de-
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estima que este precepto puede aplicarse por analogía a las parejas de hecho. Por ejemplo, SAP Toledo 17 de enero de 2012 (11/2012). Fundamento jurídico 1º, párrafo 2º: “2) Por otra parte, estima viable la acción ejercitada al amparo tanto del art. 7.3 LTRHA de forma que entiende que si desde la citada Ley 13 /2005 se permite el matrimonio entre homosexuales, en el caso de autos, por análoga relación de afectividad, acreditado que ambas litigantes eran pareja, no existe impedimento para la estimación de la acción, de forma que se estima el reconocimiento de dos madres al menor”. Esta sentencia, desestimada la filiación por la Audiencia Provincial de Toledo, ha sido recurrida por la madre no biológica del menor y está ahora mismo a la espera de juicio en el Tribunal Supremo (Auto de 2 octubre 2012 JUR 2012\331093). Artículo 8.2 LTRHA. MODERA BENAVENTE, P.: “La filiación de los hijos de parejas, casadas o unidas de hecho, del mismo sexo. La situación legal y jurisprudencial actual”. Anuario de derecho civil. ISSN 0210301X, Vol. 64, Nº 1, 2011, pág. 115. NANCLARES VALLE, J.: “Reproducción asistida y doble maternidad por naturaleza”. Aranzadi civil: revista quincenal. ISSN 1133-0198, Nº 1, 2008, págs. 2243-2270, pág. 16. El consentimiento al que alude el artículo 8.2 LTRA se refiere a que al no poder aplicarse la presunción de paternidad, por proceder únicamente en matrimonio, la filiación materna se determinará por los cauces ordinarios (art. 120.4 CC), mientras que la filiación paterna exigirá el reconocimiento ulterior del padre. Queda claro, pues, que el consentimiento del varón no casado, único sujeto al que se refiere el precepto, no es por sí mismo un modo de determinación de la paternidad. Es por ello por lo que el art. 8.2 LTRA se conecta con la determinación de la paternidad por resolución recaída en expediente gubernativo (art. 120.2 CC y art. 49 LRC), dejando en último término abierta la puerta a la reclamación judicial de paternidad, que contará con el documento en el que se refleja el consentimiento citado, como fuerte elemento probatorio. DOCTRINA 17 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
terminará como filiación matrimonial, concretamente por naturaleza, otorgándose la maternidad no biológica a la madre no gestante por consentimiento, pues en principio sabemos que es biológicamente imposible tener dos madres, ya que ambas son estructuralmente estériles. Esto afecta al principio de veracidad biológica pues la ley de rectificación admitió dicha posibilidad de filiación y con ello permitió “una diversificación entre la paternidad y la maternidad biológica sobre las que el Derecho de Familia descansa”35. De esto se produce la ruptura del principio y la posterior ficción legal de la cual la filiación biológica no corresponde con la realidad. A pesar de ello, la LTRHA provoca que, por un lado, a través de la inseminación artificial se consiga la maternidad biológica para una de ellas, quedando la otra desvinculada del menor, pero podrá ejercer el consentimiento ante el encargado del registro para determinar su filiación a favor; o bien que por fecundación in vitro, a parte de la regla general, abre la posibilidad de que una de las mujeres aporte el gameto femenino, se utilice el semen de un donante y se le implante en el útero a la otra mujer el embrión, quedando como resultado que una de ellas será la madre biológica y otra la madre gestante. La realidad jurídica hace ver que la doble maternidad biológica no está tan lejos de ser comprendida. Bienes verdad que no es fácil mantener unconcepto sobre esta figura tan ambigua, producto de una larga evolución, cuyo crecimiento ha distinguido los diversos factores considerados para determinar la maternidad, como son, entre otros, el factor genético, el factor jurídico y factor gestacional. Engeneral, la maternidad esconcedida a quien da luz a la criatura segúnelartículo 139 del Código Civil, “La mujer podrá ejercitar la acción de impugnación de su maternidad justificando la suposición del parto o no ser cierta la identidad del hijo”; dicho con otras palabras, en nuestro ordenamiento jurídico, la maternidad viene determinada por el parto (que la interesada haya dado a luz, y que el hijo nacido sea aquel de cuya filiación se trata). Sin embargo, el contenido del artículo puede plantearse de forma diferente dentro del proceso de gestación. En principio, las nociones generales que se tendrán en cuenta para este apartado serán dos: la maternidad por gestación y la maternidad genética. Desde un punto de vista general, estamos ante dos principios casi iguales, de no ser por su concepto determinante y personal, cuya atención proporcionará el beneficio suficiente para la filiación del hijo que nazca en una unión matrimonial entre mujeres. Por un lado, la maternidad genética corresponde a aquella mujer cuyo óvulo ha sido fecundado a través del mecanismo de la fecundación in vitro y del cual ha nacido un individuo. Y, por otro lado, la maternidad gestacional corresponde a aquella mujer que porta a la criatura hasta su nacimiento36. Para conseguir esa doble maternidad 35 36
DÍEZ-PICAZO L.; GULLÓN BALLESTEROS A. (2017-2018) Sistema de Derecho Civil. Volumen IV. Editorial TECNOS, Madrid, 2017-2018, pág. 278. MUÑOZ DE DIOS SAEZ, L. F.: “El art. 44.5 de la ley del Registro Civil y la doble maternidad a la luz de la resolución de 8 de febrero de 2017 de la DGRN”. Revista Notarios y Registradores, 2017. Tradicionalmente se decía que madre no hay más que una, lo que ya no se cumple, ni desde el punto de vista biológico ni legal. En cuanto al primero, desde finales de 1988 en España son posibles dos madres biológicas, una que pone el óvulo (la genética) y la otra que porta el embrión-feto (gestación) (…). Es más, caben incluso dos madres genéticas (…).
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biológica, existe el método de Recepción de Óvulos de la Pareja (en adelante método ROPA), exclusivo para parejas de mujeres casadas, que da lugar a un procedimiento reproductivo en el que ambas mujeres participan en el proceso de gestación. El método ROPA37 supuso una excepción de la Ley 14/2006, de 26 de mayo, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida (LTHRA), alcanzando así una maternidad compartida pues ambas mujeres serán madres biológicas, una donante de los ovocitos y otra la gestante. Se permitió dicho proceso, pero con la condición de que los donantes debían permanecer en el anonimato, artículo 5 LTRHA. Sin embargo, como el objetivo era equiparar los derechos de reproducción de las parejas matrimoniales de mujeres a los matrimonios heterosexuales, incluyeron en la propia ley un epígrafe en el artículo 7.1 y 3 LTHRA, que permitía a las mujeres realizar esta técnica en la que el anonimato desapareció, siempre y cuando hubiesen contraído matrimonio con anterioridad y hayan manifestado su consentimiento; de lo contrario, en parejas de hecho queda descartado38. Por tanto, queda fijada la protección legal sobre la maternidad biológica por las leyes 13/2005, de 1 de julio; 14/2006, de 26 de mayo, en su modificación por la ley 3/2007, de 15 de marzo; dejando fuera de protección legal la determinación de la filiación a favor de la madre no gestante en el ámbito de una unión de hecho entre mujeres, persistiendo solo la postura del recurso a la adopción.
2.5. El orden de los apellidos Con carácter general, la Ley de 8 de junio de 1957, sobre el Registro Civil, respaldada por la normativa del Código Civil, artículo 109, seguía un sistema tradicional en el que la determinación del orden de los apellidos quedaba establecida, primero, por el apellido del padre y, en segundo lugar, por el apellido de la madre, sin prever supuestos de parejas homosexuales. 37
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SAUS-ORTEGA, C.: “La maternidad biológica compartida en parejas lesbianas. La técnica de fertilización «in vitro» con el método de recepción de ovocitos de la pareja (ROPA)”. Matronas Profesión, 2018; 19(2): 64-70. En España, desde 1988 las mujeres lesbianas han tenido acceso legal a la utilización de esperma de donantes. Pero con la aprobación de la Ley 13/2005 se igualaron los derechos reproductivos de las parejas homosexuales con los de las parejas heterosexuales. Esto ha propiciado que se estén organizando nuevos modelos familiares; entre ellos, las parejas lesbianas que forman una familia con dos madres biológicas. La ley de reproducción asistida española estipula que la donación de gametos (óvulos y esperma) debe hacerse de forma anónima y gratuita (…). Sólo existe una excepción, que es el caso de los gametos donados por un cónyuge a la esposa. Esta excepción, que ya estaba incluida en la ley antes de la legalización del matrimonio entre personas del mismo sexo, permite a los matrimonios de lesbianas (aunque no se estipula explícitamente en el texto de la ley) beneficiarse del método ROPA. ABELLÁN, F.: Manual Bioético-Legal. Casos Clínicos en Reproducción Humana Asistida. Editorial COMARES, Granada, 2016, págs. 80-81. Desde el punto de vista jurídico la recomendación es que el ROPA se descarte en los casos de parejas de mujeres no casadas debido a que afecta a los principios de progresividad y menor invasibidad, puesto que al no estar contempladas como tales a efectos de las técnicas, el centro podría ser acusado de vulnerar el anonimato en la donación de gametos, toda vez que la cesión de los óvulos de una mujer a la otra podría ser calificada una donación de gametos, que como es sabido requiere respetar el anonimato. DOCTRINA 19 REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS ISSN 1886-7588, núm. 68, enero-marzo (2023), págs. 5-41
Más adelante el contenido entró en conflicto cuando la Ley 13/2005 modificó el artículo 53 Ley del Registro Civil (Ley de 8 de junio de 1957) y dejó intacto el artículo 109 Código Civil (redacción impuesta por la Ley 40/1999). Con ello se cambió la preferencia masculina por “progenitores”, desembocando en una contradicción entre normas que dio lugar a una falta de coordinación legal, pues no existía norma que estableciera el verdadero orden de los apellidos. La armonización terminológica entró en lapsus sin solución alguna, evitando debatir el conflicto que esta precipitación había ocasionado39. En los supuestos de doble maternidad legal, serán las dos madres quienes decidan el orden de su descendencia, teniendo en cuenta que no existen formularios ad hoc, apareciendo, por defecto, primero el apellido de la madre no gestante y en segundo lugar, el apellido de la madre biológica ya que en el registro se sustituye “padre” por “madre”. Es por ello que si desean que el orden no se establezca de forma automática, deberán alterar la colocación de los apellidos en el momento de la inscripción del menor en el registro. En caso de discrepancia, la legislación carecía de solución alguna, dejando que esta laguna fuera resuelta por lasDGRN. Concretamente, la DGRN de 17 de abrilde 2008 manifestaba que “en estos casos se impone una actuación de oficio del Encargado, a semejanza de lo que prescribe nuestro Ordenamiento registral para loscasos de nombres o apellidos impuestos con infracción de norma, en defecto de elección del peticionario o de su representante legal, decisión de oficio en la que habrá de reconocerse amplia discrecionalidad a favor del Encargado, y ello sin perjuicio de los recursos que los interesados puedan interponer contra su decisión”. Mismos términos también han llegado las resoluciones de 17 de mayo de 2008 y de 22 de mayo de 2008. Más adelante, con la llegada de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, que no completó su vigencia hasta la fecha de 30 de junio de 2017, quedó resuelta la necesidad delorden de los apellidos en su exposición de motivos V40 yVII41, permitiendo por el principio de igualdad que la decisión de colocación de los apellidos sea tomada bajo ambos progenitores, acogiendo la filiación de cualquier pareja formada en la sociedad. Se modificaron varios preceptos de la ley como los artículos 44, 45, 46, 47, 49, etc., por la Ley 19/2015, de 13 de julio, de Medidas de Reforma Administrativa en el Ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, conformando, concretamente en el artículo 49.2, un cambio significativo cuya finalidad fue regularizar la atribución de nombre y apellido a los nacidos, suprimiendo la regla general de que el primer apellido sea del padre y el segundo de la madre, y estableciendo la determinación del orden de los apellidos según el acuerdo de los progenitores. 39 40
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MARTÍNEZ TOMÁS, G.: “El consentimiento en relación con la doble filiación materna matrimonial y la práctica del Registro Civil”. Actualidad civil. ISSN 0213-7100, Nº 7, 2010, pág. 14. Exposición de motivos número V: (…) se prescinde de la histórica prevalencia del apellido paterno frente al materno permitiendo que ambos progenitores sean los que decidan el orden de los apellidos (…). Exposición de motivos número VII: Se deroga la Ley de Registro Civil de 8 de junio de 1957 que, no obstante, seguirá siendo aplicada en tanto quede extinguido el complejo régimen transitorio previsto en la Ley (…). Igualmente se derogan expresamente los preceptos del Código civil que resultan incompatibles con las previsiones de la presente Ley.
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