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CARLOS L. ALFONSO MELLADO
EL TRABAJADOR Y EMPRESARIO AUTÓNOMO
Director
En esta obra un grupo de expertos, académicos y profesionales, pasan revista a una primera aproximación sobre las cuestiones que cualquier autónomo y cualquier asesor de los mismos debe conocer, así como cualquier estudioso o investigador del fenómeno del trabajo autónomo e incluso muchos de quienes se relacionan con ellos. Se analizan cuestiones relativas al régimen profesional, al trabajo de familiares, a la relación de los administradores societarios, al régimen de seguridad social, a las obligaciones y derecho en materia preventiva, a las cuestiones de fiscalidad especialmente sobre las obligaciones tributarias más comunes y a las cuestiones que afectan al autónomo como empresario mercantil (responsabilidad, concurso, protección de marcas, etc.). Los contenidos están actualizados con las reformas introducidas por la Ley 6/2017, de 24 de octubre, muchas de cuyas medidas han entrado en vigor en enero de 2018 por lo que la actualidad de la obra es máxima.
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EL TRABAJADOR Y EMPRESARIO AUTÓNOMO
Más de tres millones de personas trabajan en España como autónomos, ya como empresarios con o sin empleados, ya como administradores societarios, como colaboradores familiares y en otras diversas situaciones; son, pues, la inmensa mayoría de las empresas españolas, aunque generalmente micro y pequeñas empresas, pero su aportación a la economía es esencial y, además, otras muchas personas se relacionan con ellos como trabajadores, clientes, consumidores, empresarios que les contratan, etc. Los problemas de los trabajadores y empresarios autónomos son, pues, esenciales en nuestra sociedad y en realidad en todo el marco europeo.
CARLOS L. ALFONSO MELLADO Director
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EL TRABAJADOR Y EMPRESARIO AUTÓNOMO
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
EL TRABAJADOR Y EMPRESARIO AUTÓNOMO
CARLOS L. ALFONSO MELLADO (Dir.) Autores
CARLOS L. ALFONSO MELLADO ALBERTO ARA ORTIZ CARMEN ESTEVAN DE QUESADA GEMMA FABREGAT MONFORT GUILLERMO GARCÍA GONZÁLEZ JUAN LÓPEZ GANDÍA CARMEN SALCEDO BELTRÁN
Valencia, 2018
Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.
© Carlos L. Alfonso Mellado y otros
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-956-9 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf
Índice Capítulo I Concepto y régimen profesional del trabajo autónomo 1. Régimen profesional del trabajo autónomo y normativa aplicable....... 13 1.1. Concepto de trabajador autónomo................................................. 14 1.1.1. El concepto genérico........................................................... 14 1.1.2. Las inclusiones expresas en el concepto............................. 15 1.1.3. Las exclusiones expresas en el concepto............................ 17 1.1.4. La delimitación concreta del concepto.............................. 18 1.1.5. Diferentes supuestos de trabajo autónomo........................ 23 1.1.6. El fraude en el recurso al trabajo autónomo. Relaciones laborales encubiertas: algunas consideraciones al respecto........................................................................................... 24 1.2. La contratación de trabajadores autónomos y el contenido del contrato............................................................................................. 26 1.2.1. La forma del contrato.......................................................... 27 1.2.2. El objeto del contrato.......................................................... 28 1.2.3. La duración del contrato..................................................... 30 1.3. Las fuentes que determinan los derechos y obligaciones del trabajo autónomo................................................................................. 31 1.3.1. La enumeración de las fuentes que determinan el régimen profesional común....................................................... 31 1.3.2. Los problemas aplicativos del listado de fuentes establecido en la LETA....................................................................... 32 1.4. El régimen profesional común del trabajo autónomo no económicamente dependiente.................................................................. 34 1.4.1. Derechos profesionales generales....................................... 34 1.4.2. Derechos Fundamentales y derecho a la no discriminación........................................................................................ 38 1.4.3. Trabajo de menores............................................................. 40 1.4.4. Reglas sobre retribución...................................................... 41 1.4.5. Garantías del autónomo ante su responsabilidad.............. 46 1.4.6. Jornada y otras condiciones de trabajo............................... 48 1.4.7. La extinción del contrato del trabajador autónomo no dependiente.......................................................................... 48 1.4.8. Derechos colectivos.............................................................. 51 1.5. Deberes del trabajador autónomo.................................................. 56 1.6. Algunos supuestos de trabajo autónomo con reglas específicas sobre el régimen profesional........................................................... 57 1.6.1. Transportistas........................................................................ 58 1.6.2. Agentes comerciales............................................................. 59
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1.6.3. Autónomos en el sector de la construcción....................... 63 1.7. El trabajo autónomo económicamente dependiente.................... 63 1.7.1. Concepto de TRADE........................................................... 64 1.7.2. Contrato de TRADE y comunicación al cliente................. 68 1.7.3. Las fuentes del régimen jurídico del trabajo autónomo económicamente dependiente. Los Acuerdos de interés profesional............................................................................ 72 1.7.4. El régimen jurídico del trabajo autónomo dependiente: reglas específicas.................................................................. 75 1.7.5. Extinción de la relación de trabajo autónomo económicamente dependiente.......................................................... 78 1.7.6. La competencia del orden social en materia de trabajo autónomo económicamente dependiente: procedimiento y plazo para ejercicio de las acciones.............................. 83 1.8. Conciliación de la vida familiar y laboral y trabajo autónomo...... 84 1.8.1. Normativa aplicable y medidas a analizar........................... 84 1.8.2. Prestación por maternidad.................................................. 85 1.8.3. Prestación de paternidad..................................................... 87 1.8.4. Prestación por riesgo por embarazo o por riesgo por lactancia..................................................................................... 89 1.8.5. Cotización mediante “tarifa plana” en caso de reanudar la actividad tras el cese por cuidados relacionados con la maternidad........................................................................... 95 1.8.6. Bonificaciones en las cuotas relacionadas con la conciliación........................................................................................ 96
Capítulo II Trabajo de administradores, socios trabajadores y trabajo de familiares 2. Administradores, socios y trabajo de familiares...................................... 101 2.1. Administradores y socios trabajadores: normativa aplicable......... 101 2.2. El encuadramiento de los administradores y socios de las entidades societarias................................................................................... 101 2.3. Trabajo de familiares: normativa aplicable..................................... 104 2.4. La contratación de familiares.......................................................... 105 2.4.1. La calificación de la relación jurídica del trabajador familiar......................................................................................... 105 2.4.2. Los problemas de encuadramiento del trabajo familiar... 110 2.4.3. Medidas de fomento a la contratación por parte del autónomo..................................................................................... 111 2.5. Condiciones de empleo de socios, administradores y familiares.. 115
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Capítulo III La Seguridad Social de los trabajadores autónomos 3. La Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos............................ 117 3.1. Introducción. Normativa reguladora.............................................. 117 3.2. Campo de aplicación y encuadramiento........................................ 122 3.3. La cuestión de la habitualidad y la parcialidad.............................. 126 3.4. Los actos de encuadramiento. Altas y bajas y sus efectos............... 132 3.5. La cotización..................................................................................... 135 3.6. Recaudación..................................................................................... 141 3.7. Acción protectora............................................................................. 142 3.7.1. Contingencias protegidas.................................................... 142 3.7.2. Las contingencias profesionales.......................................... 143 3.7.3. Los requisitos de afiliación, alta y cotización y la presencia de requisitos asegurativos específicos para acceder a las prestaciones..................................................................... 146 3.7.4. El requisito de estar al corriente del pago de las cuotas y la invitación al pago............................................................. 148 3.7.5. Prestaciones concretas......................................................... 153 3.7.5.1. La prestación de IT................................................ 153 3.7.5.2. Maternidad y paternidad....................................... 153 3.7.5.3. Incapacidad permanente...................................... 154 3.7.5.4. La jubilación.......................................................... 156 3.7.5.5. La prestación por cese de actividad...................... 159 3.8. Medidas de fomento del trabajo autónomo................................... 171
Capítulo IV Prevención de riesgos laborales y trabajo autónomo 4. Prevención de riesgos laborales en el trabajo autónomo....................... 175 4.1. La prevención de riesgos laborales en los trabajadores autónomos: marco regulador...................................................................... 175 4.2. La aplicación de la normativa de prevención de riesgos laborales a los trabajadores autónomos.......................................................... 177 4.3. La obligación de coordinación de actividades empresariales de los trabajadores autónomos............................................................. 178 4.3.1. El deber de cooperación entre empresas y trabajadores autónomos concurrentes..................................................... 179 4.3.2. Concurrencia de trabajadores autónomos en un centro de trabajo del que un empresario es titular....................... 182 4.3.3. Concurrencia de trabajadores autónomos en un centro de trabajo cuando existe un empresario principal............ 183 4.3.4. Medios de coordinación en los supuestos de concurrencia de actividades empresariales.......................................... 185
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4.3.5. Algunos problemas y cuestiones del régimen de prevención de riesgos laborales en el trabajo autónomo.............. 187 4.4. Obligaciones de coordinación de los trabajadores autónomos en el sector de la construcción............................................................. 189 4.5. Derecho de información del autónomo cuando desempeña su actividad con medios proporcionados por la empresa cliente fuera del centro de trabajo.............................................................. 191 4.6. Riesgo grave e inminente................................................................. 192 4.7. Responsabilidades administrativas de los trabajadores autónomos en materia de prevención de riesgos laborales....................... 192
Capítulo V Régimen fiscal del trabajo autónomo 5. Régimen Fiscal del Trabajador Autónomo y normativa esencial aplicable.............................................................................................................. 195 5.1. Estimación Directa........................................................................... 196 5.1.1. Reglas generales sobre estimación directa......................... 196 5.1.2. Renuncia y revocación de Estimación Directa................... 200 5.2. Estimación Objetiva......................................................................... 200 5.2.1. Requisitos para acogerse al sistema de estimación objetiva........................................................................................... 201 5.2.2. Actividades que estaban en Módulos y han sido excluidas......................................................................................... 203 5.2.3. Actividades que pueden ser encuadradas en el Régimen de Módulos........................................................................... 204 5.2.4. Renuncia y revocación al régimen de Estimación Objetiva........................................................................................... 208 5.3. Impuesto sobre el Valor Añadido.................................................... 209 5.3.1. Sujetos que pueden acogerse al Régimen Especial del Recargo de Equivalencia (IVA)................................................ 209 5.3.2. El funcionamiento del régimen del Recargo de Equivalencia..................................................................................... 211 5.4. Obligaciones de llevanza de libros.................................................. 213 5.5. Obligación de pagos trimestrales y declaraciones anuales............ 214 5.6. Fiscalidad de los autónomos societarios......................................... 217
Capítulo VI Responsabilidad, concurso y otras cuestiones mercantiles de interés para el trabajador autónomo 6. El trabajador autónomo como empresario mercantil individual. Normas esenciales aplicables.......................................................................... 221 6.1. Concepto y clases de empresarios mercantiles............................... 222
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6.2. El “estatuto del empresario” mercantil: normas aplicables al trabajador autónomo en cuanto empresario mercantil..................... 223 6.2.1. Adquisición y pérdida de la condición de empresario mercantil............................................................................... 224 6.2.2. Prohibiciones e incompatibilidades para el ejercicio profesional de actividades mercantiles..................................... 225 6.3. Capacidad para ejercer como empresario individual.................... 225 6.4. Responsabilidad del empresario individual.................................... 226 6.4.1. Regla general de responsabilidad contractual................... 226 6.4.2. Alternativas para limitar la responsabilidad: especial referencia al “emprendedor de responsabilidad limitada”...... 227 6.4.3. Especialidades en materia de responsabilidad para los empresarios casados............................................................. 229 6.4.4. Responsabilidad extracontractual....................................... 231 6.5. Obligaciones específicas del empresario mercantil....................... 231 6.5.1. Obligación referente a la contabilidad y a la documentación de sus operaciones....................................................... 231 6.5.2. Obligación referente a la publicidad jurídica del empresario, de su empresa y de su actividad................................. 232 6.5.3. Obligación de ser leal en la competencia y de no realizar prácticas anticompetitivas.................................................... 233 6.6. Derechos que confiere el estatus de empresario............................ 233 6.7. Colaboradores del empresario........................................................ 234 6.7.1. Introducción: la representación.......................................... 234 6.7.2. Colaboradores con relación de dependencia.................... 235 6.7.2.1. El apoderado general: el gerente o factor mercantil....................................................................... 235 6.7.2.2. Los apoderados singulares.................................... 237 6.7.3. Colaboradores sin relación de dependencia...................... 238 6.8. Formas societarias alternativas al empresario individual............... 239 6.8.1. Limitación de la responsabilidad a través de formas societarias...................................................................................... 239 6.8.2. La sociedad de responsabilidad limitada unipersonal (SRLU) como forma societaria idónea para el trabajador autónomo............................................................................. 240 6.8.2.1. Introducción.......................................................... 240 6.8.2.2. La unipersonalidad y su publicidad..................... 242 6.8.2.3. Régimen jurídico específico de las sociedades unipersonales......................................................... 242 6.8.2.4. Constitución de la SRLU....................................... 243 6.8.3. Sociedad Nueva Empresa.................................................... 245 6.9. Actividad en el Mercado: Derecho de la Competencia y Propiedad Industrial................................................................................... 246 6.9.1. Derecho de la Competencia................................................ 246 6.9.2. Propiedad industrial............................................................ 247
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Ă?ndice
6.9.2.1. Signos distintivos: especial referencia a la marca...................................................................... 248 6.9.2.2. ProtecciĂłn de las invenciones: especial referencia a las patentes.................................................... 249 6.10. Concurso del empresario individual............................................... 251
Abreviaturas empleadas........................................................................... 255
Capítulo I
Concepto y régimen profesional del trabajo autónomo Apartados 1.1. al 1.7 (excepto 1.4.8.) Elaborados por:
CARLOS L. ALFONSO MELLADO
Catedrático de Derecho del Trabajo y Seguridad Social, Director de la Cátedra de Trabajo Autónomo UV-ATA Universidad de Valencia
Apartados 1.4.8 y 1.8. Elaborados por
GEMMA FABREGAT MONFORT
Profesora Titular de Universidad de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Universidad de Valencia
1. Régimen profesional del trabajo autónomo y normativa aplicable Para establecer el régimen profesional del trabajo autónomo, inicialmente hay que delimitar el propio concepto de trabajador autónomo y ver los diferentes tipos de trabajo autónomo pues cada uno de ellos puede tener un régimen de derechos y obligaciones específicos. La normativa aplicable, al ser muy variada, se irá indicando en cada apartado. En todo caso las normas esenciales que se utilizan son las siguientes: – ET: Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores – LETA: Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo
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Carlos L. Alfonso Mellado - Gemma Fabregat Monfort
– LGSS (o también TRLGSS): Texto Refundido de la Ley General de Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre – LRUTA: Ley 6/2017, de 24 de octubre, de Reformas Urgentes del Trabajo Autónomo. – RDETA: Real Decreto 197/2009, de 23 de febrero, por el que se desarrolla el Estatuto del Trabajo Autónomo en materia de contrato del trabajador autónomo económicamente dependiente y su registro y se crea el Registro Estatal de asociaciones profesionales de trabajadores autónomos. – Otras normas aplicables se irán citando en cada apartado y en su caso se señalarán al inicio la normativa más destacada que debe ser aplicada en los temas específicos en que se considere necesario.
1.1. Concepto de trabajador autónomo La legislación laboral alude al trabajo autónomo pero sin definirlo, limitándose a concretar en la DA 1ª ET que como regla general el trabajo por cuenta propia no queda sometido a la legislación laboral. Más allá de eso, las únicas precisiones al respecto se establecen para señalar que algunas actividades, cuando reúnan ciertos requisitos quedan excluidas de la relación laboral, lo que en algún caso implica que quedarán dentro del concepto de trabajo por cuenta propia. El ejemplo paradigmático al respecto es el caso de los transportistas que se contempla en el artículo 1.3.g) del ET.
1.1.1. El concepto genérico Ha sido la LETA la norma que ha venido a ofrecer una definición legal del concepto del trabajador autónomo y, en sentido similar a como se define la relación laboral en el ET, lo hace ofreciendo un concepto genérico y señalando después algunas rela-
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ciones que quedan comprendidas dentro de ese concepto y otras que quedan fuera de él. El artículo 1 de la LETA indica las relaciones incluidas dentro del concepto y al respecto ofrece como concepto genérico, siquiera de forma indirecta al definir el ámbito subjetivo de aplicación de la norma, el siguiente: persona física que realiza de forma habitual, personal, directa, por cuenta propia y fuera del ámbito de dirección y organización de otra persona, una actividad económica o profesional, a título lucrativo, den o no ocupación a trabajadores por cuenta ajena. Como se tendrá ocasión de exponer, el concepto plantea esencialmente tres problemas. – El primero, que se abordará seguidamente, es la delimitación del propio concepto. – El segundo es la diferenciación entre los supuestos de trabajo autónomo y las relaciones laborales, problema que se abordará de forma específica. – El tercero, que también se abordará de forma específica es que, a la vista del concepto, quedan englobadas dentro de la regulación del trabajo autónomo muy diferentes situaciones. Basta con contemplar como el propio concepto indica ya dos situaciones que son muy diferentes: el autónomo empleador y el autónomo no empleador.
1.1.2. Las inclusiones expresas en el concepto El apartado 1 y el apartado 2 del propio artículo 1 LETA incluyen diversas situaciones dentro del concepto de trabajo autónomo. 1º) Así, el apartado 1 incluye expresamente a los trabajos realizados de forma habitual por familiares de los autónomos que no tengan la condición de trabajadores por cuenta ajena conforme al artículo 1.3.e) del ET.
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Son lógicamente trabajos de ayuda al autónomo y, conforme a las previsiones del artículo 1.3.e), han de carecer de la condición de asalariados pues si la tuviesen, lo que como se verá es posible y se ratifica en la propia LETA, sus relaciones con el autónomo quedarían sujetas al contrato de trabajo y a la legislación laboral. El concepto de familiar conforme al ET, concepto que se utiliza igualmente por la LETA, comprende al cónyuge, ascendientes y descendientes y demás familiares por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado inclusive, incluyendo el parentesco por adopción. 2º) El apartado 2 incluye expresamente algunas otras situaciones en el trabajo autónomo, en algunos casos obvias, como las que contempla en las letras d) y e): trabajadores autónomos económicamente dependientes y cualquier otra persona que cumpla con los requisitos establecidos en el artículo 1.1. de la LETA. Las otras letras son supuestos más peculiares pero en general se nos está caracterizando como trabajadores autónomos a relaciones societarias o, incluso, a los propietarios o socios dominantes de ciertas empresas. Al respecto, la letra a) incluye expresamente a los socios industriales de las sociedades regulares colectivas y de las sociedades comanditarias. Son supuestos hoy poco habituales pero posibles de socios que aportan su trabajo a la sociedad. La letra b) incluye expresamente a los comuneros de las comunidades de bienes y los socios de sociedades civiles irregulares salvo que su actividad se limite a la mera administración de los bienes puestos en común. Nuevamente nos encontramos con supuestos, en el caso de las comunidades más comunes en la actualidad, de aportación de trabajo en un ámbito societario, siquiera menos formalizado que el de otras sociedades. Finalmente, la letra c) incluye a quienes ejerzan funciones de dirección y gerencia que conlleven el cargo de consejero o administrador o presten servicios de cualquier otro tipo para una sociedad mercantil capitalista a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, pero poseyendo el control efectivo, directo o indirecto de aquella, en los términos previstos al respecto en el TRLGSS. Estamos hablando
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de personas en las que, aunque se de la condición de que prestan un servicio para una sociedad, pueden entenderse, también, como auténticos propietarios de la misma, siquiera en una parte que les permita su control. En ese caso serían empresarios y ante la imposibilidad de ser al mismo tiempo empresario y trabajador de la misma sociedad, se hace prevalecer en buena lógica la condición de propietario y se señala que se está ante un supuesto de trabajo por cuenta propia. Al respecto de las relaciones familiares y societarias se hace remisión a lo que más adelante se concretará.
1.1.3. Las exclusiones expresas en el concepto Si las inclusiones expresas en el concepto añadían bien poco al mismo, las exclusiones expresas tampoco introducen grandes novedades. El artículo 2 LETA excluye expresamente de la aplicación de la propia ley a cualquier relación que no se ajuste al concepto del artículo 1.1. de la LETA, lo que es evidente pues si no se ajusta a ese concepto no quedaría dentro del ámbito aplicativo de la misma. A continuación el citado artículo 2 LETA excluye en las letras a) y c) a todas las relaciones laborales, tanto las ordinarias como las especiales. En principio es claro que así es pues no estamos ante relaciones de trabajo por cuenta propia, es decir, no podrá ser trabajador autónomo ni aplicársele la normativa como tal, cualquier persona que esté sujeto a una relación laboral por concurrir las notas de ajenidad y dependencia en su prestación de servicios. A esta exclusión el artículo 2 LETA añade de forma expresa, solamente, la exclusión de los consejeros o miembros de los órganos de administración de las empresas que adopten forma societaria y cuya actividad se limite simplemente a ello, de conformidad, dice la norma, con lo dispuesto en el artículo 1.3.c) ET. La remisión al ET es relativamente innecesaria porque el citado precepto se limita a excluir de la relación laboral utilizando términos prácticamente idénticos a los que utiliza la LETA. Estas personas se limi-
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tan a ser simples miembros del órgano de administración, en cuyo caso, al igual que no son trabajadores por cuenta ajena, tampoco lo son por cuenta propia, ya que no se está ante una prestación de trabajo habitual distinta del mero desempeño del cargo societario en un órgano colectivo. Por el contrario, si además de ostentar ese cargo realizan otras funciones, se podrá estar ante una relación de trabajo por cuenta propia si ostentan una posición dominante en la sociedad, o ante una relación laboral ordinaria o especial en atención a las funciones que efectivamente realicen si no tienen esa posición dominante en la sociedad, al margen de que formen parte de su órgano de administración. Las exclusiones expresas son, en consecuencia y como se avanzó, bastante obvias y añaden poco al concepto legal de trabajo autónomo.
1.1.4. La delimitación concreta del concepto Si como hemos visto las inclusiones y exclusiones expresas, aunque aclaren algo el concepto, no introducen en el mismo grandes precisiones, parece necesario resaltar de forma más concreta las notas que definen una prestación de trabajo como trabajo autónomo. A este efecto tendrán que darse todas las siguientes notas o características: 1º) Trabajo personal y directo Con ello se resalta que contractualmente no se da la misma posición cuando se contrata a una persona que, aunque pueda auxiliarse de otros e incluso tener empleados, se implica personalmente en el trabajo y queda contratado como persona física, que cuando se contrata a una sociedad que asume la posición de contratante pero que obviamente después encargará a otras personas concretas la realización de las tareas contratadas.
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En el primer caso existe contrato directo entre quien encarga el trabajo y la persona física que asume su realización comprometiéndose como tal a ella, aunque luego lo haga a través de otras personas, pero es él el que personalmente y de forma directa queda obligado en los términos del contrato para realizar una o varias obras o prestar uno o varios servicios. En este caso, quien encarga los trabajos, está contratando a un autónomo y la relación, al margen de otras reglas civiles o mercantiles, quedará sujeta a la LETA. En el segundo, cuando se contrata con una sociedad, es ella, como persona jurídica, la que asume la realización de la obra o servicio contratado; después, cuando ella lo encargue a personas concretas, estás mantendrán con la misma relaciones laborales o de trabajo autónomo, pero no con el cliente contratante que hizo el encargo, que se habrá movido en todo momento en el ámbito de la contratación civil o mercantil y que, al contratar con una persona jurídica, no habrá contratado a un autónomo, no hay implicación personal y directa de una persona física asumiendo el encargo. En consecuencia a la relación entre ese cliente y la sociedad a la que ha encargado la obra o servicio no se le aplicarán las previsiones de la LETA, aunque otras normas pueden ser aplicables, como la regulación del contrato de agencia para lo que es indiferente que el agente sea una persona física o jurídica, en ambos casos la relación con su cliente-empresario se regulará por la LCA (artículo 1 LCA). Lo que no excluye el carácter personal y directo es que en la realización concreta de la obra o servicio contratado las tareas se asuman por empleados del autónomo o éste se auxilie de otras personas, incluido el trabajo de familiares en los supuestos en los que se admite, si bien, la exigencia de trabajo personal parece suponer que el autónomo aplica, también, su trabajo en la obra o servicio, aunque sea con funciones similares a las del encargado o jefe de la tarea o director de la misma, existiendo pues, así, una diferencia con quien ni siquiera realiza esa función y se limita a ser mero titular de una actividad o negocio sin prestar en él ninguna actividad.
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2º) Trabajo habitual Con esta exigencia se afirma el carácter profesional que tiene el trabajo autónomo, diferenciándolo de lo que puede ser una actuación esporádica o no habitual o meramente marginal. La norma legal no identifica lo que se entiende por trabajo habitual pero como es una exigencia que opera también a efectos del alta en el régimen especial de seguridad social de los trabajadores autónomos (RETA), cabe remitirse a las elaboraciones que en torno a él se han realizado, insistiendo en que el trabajo autónomo debe ser continuado, aunque puede ser de temporada, y constituir una fuente de ingresos esencial o incluso la única o la principal del trabajador autónomo, a cuyo efecto, por ejemplo, es difícil considerar como habituales trabajos que arrojan ingresos inferiores a la cuantía del salario mínimo interprofesional, pues muy posiblemente esas tareas deberían ser consideradas como marginales. Este criterio del volumen de ingresos, aunque no sea absolutamente determinante, si es esencial cuando no puede establecerse la habitualidad por otros medios, y ha sido aplicado, por ejemplo, para incorporar o no a los subagentes de seguros al RETA (véase con extenso razonamiento al respecto STS 29/10/1997, Rec. 406/1997). Ese criterio se ha repetido en numerosas sentencias, insistiendo siempre en que su uso se ha de hacer cuando sea imposible de establecer la habitualidad por otras vías. Al respecto, entre otras muchas, SSTS 14/02/2002, Rec. 1349/2001 y STS 20/03/2007, Rec. 5006/2005. Como la determinación de la habitualidad es un tema complejo La DA 4ª LRUTA establece el compromiso de estudiar, en el marco de la subcomisión para el estudio de la reforma del régimen especial de autónomos, la manera de determinar los elementos que configuran el concepto de habitualidad que es esencial pues determina la obligatoriedad de inclusión en este régimen. En este sentido se alude a la especial atención que se prestará a los trabajadores con ingresos inferiores en cómputo anual al SMI, criterio que, como hemos dicho, es referente jurispruden-