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Ricardo de Vicente Domingo

LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES

administrativo práctico

Este libro analiza el supuesto central de la invalidez del acto administrativo por motivos formales, regulado en el art. 48.2 de la Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común: la anulabilidad de los actos que carecen de los requisitos formales indispensables para alcanzar su ﬁn. Es este un concepto jurídico indeterminado surgido legislativamente hace seis décadas, sobre el que ha recaído abundante jurisprudencia, que es tratada en el libro desde la perspectiva de los dos ejes a cuyo alrededor gira el régimen jurídico de dicho concepto: los principios de legalidad y de economía procesal. Completan el estudio cuatro aspectos relacionados también con la forma y el ﬁn del acto administrativo, en el plano material y en el procesal. Son los siguientes: la importancia de requisitos formales como portadores de conocimiento, en particular los informes; la forma y el tiempo del procedimiento; la subsanación de los defectos de forma en el procedimiento administrativo y en el proceso contencioso administrativo; y la incidencia de las infracciones formales en el procedimiento administrativo electrónico.

LA ANULACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES

administrativo práctico

LA ANULACIÃ“N DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ANULACIÃ“N DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES

RICARDO DE VICENTE DOMINGO Profesor Titular de Derecho Administrativo Universidad de Valencia. Abogado

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección dirigida por:

Luciano Parejo Alfonso

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SUMARIO

ABREVIATURAS................................................................................................... 9

PRESENTACIÓN.................................................................................................... 11

I. BREVE BOSQUEJO DE LA NULIDAD, ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES............................ 15 1. Introducción. Las dos caras del procedimiento administrativo........................... 15 2. Nulidad, anulabilidad e irregularidad por motivos de forma.............................. 16 II. LAS DOS CORRELACIONES LEGALES BÁSICAS: ENTRE LOS ELEMENTOS FORMALES Y EL FIN DEL ACTO; Y ENTRE EL CONTENIDO DEL ACTO Y SU FIN........................................................................................................................ 25 1. Las vinculaciones entre los elementos formales, el contenido y el fin del acto... 25 2. Las dos correlaciones básicas........................................................................... 27 3. La relación entre los requisitos formales y el fin del acto. Concepto del fin del acto en el ámbito de esta relación.................................................................... 30 4. La relación entre el contenido y el fin del acto. La desviación de poder............. 38 5. La doble correlación, fundamento de diferentes motivos de impugnación y de distinto tratamiento procesal........................................................................... 40 III. LOS REQUISITOS FORMALES, DETERMINANTES PARA EL CONOCIMIENTO DE LOS HECHOS, EL DERECHO Y LA LEGALIDAD DE LA DECISIÓN. EN PARTICULAR LOS INFORMES. LA CONEXIÓN FORMA Y FONDO............................... 43 1. El mandato de la observancia de los trámites de instrucción para el esclarecimiento de los hechos....................................................................................... 43 2. Los requisitos formales en los actos reglados y discrecionales........................... 45 3. Los informes, elementos de juicio para la adopción del acto............................ 47 4. La conexión forma y fondo.............................................................................. 55 5. A modo de conclusión..................................................................................... 58 IV. LOS REQUISITOS FORMALES INDISPENSABLES DEL ACTO PARA ALCANZAR SU FIN COMO CONCEPTO JURÍDICO INDETERMINADO............................ 59 1. El origen de la expresión y sus antecedentes.................................................... 59 2. La función de la doctrina y la jurisprudencia en la creación del concepto.......... 61

Índice

3. Introducción. La naturaleza y sentido de los elementos que configuran la expresión objeto de análisis...................................................................................... 63 4. Características generales del concepto: carencia de los requisitos formales, indispensabilidad, ¿excepcionalidad?.................................................................. 65 5. Principios y reglas aplicables en el conocimiento de la indispensabilidad de los requisitos. Principios de legalidad y de economía procesal. Cinco reglas auxiliares de origen judicial. Criterios doctrinales....................................................... 67 6. La trascendencia de la falta de motivación desde la perspectiva de la carencia de los requisitos formales indispensables.......................................................... 84 V. LOS ELEMENTOS FORMALES Y EL TIEMPO DEL PROCEDIMIENTO. EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, LA CADUCIDAD, LA INACTIVIDAD Y LAS RESOLUCIONES TARDÍAS............................................................................................. 89

VI. EL TRATAMIENTO PROCESAL DE LOS DEFECTOS FORMALES DEL ACTO. SUBSANABILIDAD EN LAS VÍAS ADMINISTRATIVA Y CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA. LA INCIDENCIA DE LA ACTITUD E INTERÉS DE LAS PARTES EN EL PROCESO......................................................................................................... 95 1. La posibilidad de subsanar como principio inspirador del procedimiento administrativo......................................................................................................... 95 2. La subsanación en la vía administrativa............................................................ 95 3. La subsanación en la vía contencioso-administrativa........................................ 99 4. Defectos formales y la incidencia del interés de las partes en el proceso contencioso-administrativo. El principio dispositivo..................................................... 102 VII. LOS DEFECTOS DE FORMA COMO CAUSAS DE ILEGALIDAD EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ELECTRÓNICO................................................ 109 1. Introducción. Los defectos de forma en el procedimiento administrativo electrónico............................................................................................................ 109 2. La invalidez de las infracciones formales en el procedimiento administrativo electrónico. Infracciones imputables a la Administración o a los interesados..... 111 VIII. REFLEXIÓN FINAL......................................................................................... 117

BIBLIOGRAFÍA CITADA........................................................................................ 119

ABREVIATURAS CE LCSP LEC LJCA LPAC LRJSP RAP REDA RDL SAN STC STS STSJ TC TS

Constitución española de 27 de diciembre de 1978. Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. o LJ 1998: Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas. Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Revista de Administración Pública. Revista Española de Derecho Administrativo. Real Decreto Legislativo. Sentencia Audiencia Nacional. Sentencia Tribunal Constitucional. Sentencia Tribunal Supremo. Sentencia Tribunal Superior de Justicia. Tribunal Constitucional. Tribunal Supremo.

PRESENTACIÓN La importancia social y jurídica del procedimiento administrativo está en auge desde que se incluyó en nuestra Constitución de 1978 de manera bien visible1. La última y vigente ley de procedimiento, la Ley 39/2015, de 2 de octubre (LPAC), refuerza su entronque con la Norma Fundamental destacando que el procedimiento administrativo sirve “a la esfera jurídica de los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de las Administraciones” y es “la expresión clara de que la Administración Pública actúa con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho, como reza el artículo 103 de la Constitución”2. La protección jurídica del procedimiento administrativo exige no solo afirmar los principios en que se sustenta y establecer sus aspectos formales; también debe señalar las infracciones que se cometen contra la regulación procedimental en las múltiples aplicaciones concretas de que es objeto cotidianamente. Es como la otra cara del procedimiento, su imagen negativa pero que, gracias a su examen y sus consecuencias en el orden de la invalidez de los actos, revierte en un mejor conocimiento de su naturaleza y régimen jurídico, contribuyendo a mejorar su aplicación. Las leyes vienen situando los defectos más graves del procedimiento en la categoría de la nulidad de pleno derecho mientras que reservan los motivos graves en la categoría de la anulabilidad, determinando también, bajo la influencia del principio antiformalista, que los defectos leves o menos graves carecen de incidencia invalidante siempre que salven los requisitos esenciales que permitan al acto cumplir sus fines y no se cause indefensión: son las irregularidades no invalidantes. En el centro de toda esta regulación está por tanto la anulabilidad cuando los defectos sean graves e insubsanables. Es mi intención en este trabajo fijarme en este supuesto central de la invalidez el acto administrativo por motivos formales, regulado en el art. 48.2 de la LPAC según el cual el acto es anulable si carece de los “requisitos formales indispensables” para alcanzar su fin. Es destacable en esta norma el aspecto finalista del procedimiento —de los requisitos formales— como una regla distinta, aunque concomitante, con la del fin del acto administrativo ya formado. Ambos aspectos del fin forman dos correlaciones que pueden ser expuestas diferenciadamente ya que marcan efectos distintos en su tratamiento jurídico. Y así se hace antes de adentrarme en el análisis del concepto relativo a la carencia de los “requisitos formales indispensables para alcanzar el fin”. Es este un concepto jurídico indeter-

Así en el Título IV sobre el “Gobierno y la Administración” y en el Título VIII sobre la “Organización Territorial del Estado”. Exposición de Motivos I, Ley 39/2015, primer párrafo.

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minado que viene resistiendo impertérrito en las sucesivas leyes de procedimiento durante seis décadas. No ha caído en la obsolescencia, tal vez porque su depurada expresión mantiene el grado justo de indeterminación que le ha permitido recibir con permeabilidad los nuevos principios y paradigmas de la actuación formal de las Administraciones Públicas3. La estabilidad de la norma ha facilitado su enriquecimiento con la doctrina jurisprudencial recaída en la infinidad de supuestos a los que se ha aplicado, permitiendo, junto a la defensa de los intereses de los recurrentes, un control judicial de la Administración en torno a las infracciones formales que han producido actos sin garantía alguna de acierto y legalidad. Y ese control se ha sedimentado en textos discursivos bastante consolidados sobre la incidencia de los vicios de forma en las diversas categorías de invalidez del acto, y su vinculación con principios como el de legalidad, que es salvaguarda de los requisitos formales esenciales, y el de economía procesal que complementa el anterior evitando inútiles retroacciones que se presume no servirían para variar el contenido de los actos. Este concepto no presenta, a priori al menos, problemas de aggiornamento respecto de los nuevos procedimientos que las leyes generales y sectoriales establecen4, incluido el procedimiento administrativo electrónico, con sus peculiaridades y sus riesgos; ni respecto de las preocupaciones doctrinales sobre el sentido actual del procedimiento, muy influido por la sociedad de la información5, y por su trascendencia en determinados actos como los de carácter discrecional6. Tampoco respecto de los nuevos principios y reglas que se abren paso en la legislación: principios de transparencia, confianza legítima, servicio efectivo a los ciudadanos, eficiencia, participación, etc.7. No es fácilmente mejorable pues la salvaguarda de los requisitos esenciales en una materia como la del procedimiento, que se debe 3

Símbolo de esta permanencia a través del tiempo es el haber recuperado la misma numeración que tuvo en la ley de Procedimiento de 1958 que la alumbró por vez primera, coincidencia que no ha pasado inadvertida: Cfr. STS de 23 de mayo de 2017 (Tol 6143887). Por ejemplo, la ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, está plagada de requisitos procedimentales en la adjudicación de los contratos. Cfr. R. GARCÍA MACHO, “Procedimiento administrativo y sociedad de la información”, en Las Transformaciones del procedimiento administrativo (J. BARNÉS editor), Editorial Derecho Global, Sevilla, 2008, págs. 183-229. Ver J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Metodología del derecho administrativo. Reglas de racionalidad para la adopción y el control de la decisión administrativa, Marcial Pons, Madrid, 2016, entre otras, en las págs. 174, 176, 188, 189 y 191. En estos casos se ve el procedimiento como un marco para la adopción de criterios adicionales de normas de conducta de la propia Administración. Confrontar artículo 3 Ley 40/2015, de 1 de octubre de Régimen Jurídico del Sector Público; artículo 1 Ley 9/2017 de Contratos del Sector Público sobre los principios de libertad de acceso a las licitaciones, publicidad, transparencia; y el artículo 132 del mismo texto legal sobre los principios de igualdad, transparencia y libre competencia en los procedimientos de adjudicación de los contratos de las administraciones públicas.

La anulación de los actos administrativos por motivos formales

tanto al rigor como a la flexibilidad, a la legalidad como a la economía procesal, se cumple adecuadamente con ese punto de equilibrio de toda la regulación de la invalidez, a caballo entre la nulidad radical y la irregularidad. Completan el estudio cuatro aspectos relacionados con la forma y el fin del acto administrativo en el plano material y en el procesal. Y, por lo tanto, con los requisitos esenciales cuya ausencia determina la anulabilidad de acto. A saber: la importancia de requisitos formales como portadores de conocimiento, en particular los informes como elementos formales y de fondo; la forma y el tiempo del procedimiento; la subsanación de los defectos de forma en el procedimiento administrativo y en el proceso contencioso administrativo; y la incidencia de las infracciones de forma del procedimiento administrativo electrónico. Valencia, octubre de 2018

I. BREVE BOSQUEJO DE LA NULIDAD, ANULABILIDAD E IRREGULARIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR MOTIVOS FORMALES 1. Introducción. Las dos caras del procedimiento administrativo 1. Las dos caras del procedimiento. La invalidez del acto administrativo aparece regulada en las leyes de procedimiento administrativo del siglo XX, y en la primera aprobada en el siglo XXI con base en una misma estructura conceptual que apenas ha sufrido alteraciones. La LPAC, como las que la precedieron en la ordenación general del procedimiento administrativo, contempla éste desde dos caras. Una exterior, visible y convexa, que da relieve al procedimiento. En ella observamos los trámites que disciplinan la actividad formal de la Administración: la iniciación y, principalmente, los trámites de la instrucción del procedimiento: los informes, la prueba, la participación de los interesados, etc., previos a la resolución, todos ellos desde la perspectiva de las normas y principios que lo ordenan: la celeridad, la transparencia, la publicidad, el orden de incoación de los asuntos. Y otra interior, menos visible o cóncava, en la que se aprecian las deficiencias, los vacíos, las omisiones que conducen a una valoración del procedimiento desde la perspectiva de las infracciones cometidas y sus efectos sobre la invalidez del acto. Esta segunda perspectiva es asimétrica respecto de la primera que refleja en positivo el orden establecido. No toda vulneración de ese orden regulador de los aspectos formales determinará la invalidez del acto. Producida la infracción, su régimen ex post de posible invalidación no tiene en cuenta exclusivamente las reglas materiales o formales de su adecuación a derecho8. También entran en juego otras reglas y conceptos que configuran la norma de control9, y que pueden acabar dando la vuelta a una eventual e inicial apreciación de invalidez: se pondera la trascendencia legal de los defectos, su posible subsanación o convalidación, la economía procesal, los derechos de los afectados, el interés público subyacente, e, incluso, llegado el caso a la vía judicial, la conducta de las partes en el proceso.

Para una clarificación y distinción de conceptos comúnmente usados al tratar del régimen de invalidez de los actos administrativos, tales como los de invalidez, invalidación e ineficacia puede consultarse el estudio de T. CANO CAMPOS, El laberinto de la invalidez: algunas pistas para no perderse, en InDret, Barcelona, octubre, 2017, págs. 4 y ss. Sobre la distinción entre norma de conducta y norma de control, J.M. RODRÍGUEZ DE SANTIAGO, Metodología del derecho administrativo, cit., in totum.

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2. Nulidad, anulabilidad e irregularidad por motivos de forma 2. La invalidez por las infracciones de procedimiento se concreta en una doble regulación legal: la nulidad y anulabilidad. Así es, los defectos pueden ser causa tanto de nulidad de pleno derecho, como de anulabilidad. Por lo que se refiere a la primera los motivos de nulidad de pleno derecho están configurados de manera típica, con una tipicidad muy variopinta y desigual, que describe aquellas conductas que incurren en “infracciones de especial gravedad o trascendencia”10, lo que justifica su imprescriptibilidad y, por lo tanto, la facultad de alegarlos a través de la acción de nulidad, si es que han transcurrido los fugaces plazos de los recursos administrativos. La tipicidad de los motivos de nulidad “aporta(n) seguridad jurídica y una pauta para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial”11. Nos facilita la constatación de su existencia, su aplicación reglada, y la formulación de alegaciones mediante los recursos pertinentes. 3. El legislador reserva los supuestos de nulidad de pleno derecho para la defensa de bienes relevantes del ordenamiento jurídico público. El vicio de forma, que es causa de nulidad de pleno derecho, y que responde más plenamente a ese arquetipo, no deja lugar a dudas sobre su gravedad: actos “dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad de los órganos colegiados” (art. 47. 1 e) LPAC). Esta causa implica una carencia total de procedimiento, a la que se ha equiparado el empleo de un procedimiento indebido, como cuando se emplea un procedimiento laboral y no uno de Derecho administrativo12, o de Derecho administrativo, pero no el que la ley dispone13. La interpretación literal de este precepto conduce a considerar que un procedimiento con una omisión parcial de sus trámites no estaría comprendido, o no debería

R. BOCANEGRA SIERRA, Lecciones sobre el acto administrativo, 4ª ed., Civitas-Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2012, pág. 199. S. GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Tratado de Derecho Administrativo, T.I, 3ª ed., Thomson Reuters, Cizur Menor (Navarra), 2017, pág. 643. STS de 21 de octubre de 2008 (Tol 1396249): “(…) se ha utilizado un procedimiento laboral ordinario, precisamente porque la Cámara ha actuado como si no se tratase de una Administración pretendió rescindir la relación laboral de los actores, como si se tratase de una empresa privada. (…) entendieron que se había dictado una resolución siguiendo el Derecho Laboral, cuando debía haberse aplicado el Derecho Administrativo, lo que directamente lleva a la causa de nulidad de pleno derecho consistente en dictar actos prescindiendo del “procedimiento legalmente establecido”, que, incluso en este caso, adquiere claros tintes del fenómeno conocido como huida del Derecho Administrativo, tan utilizado en la alegación de un vicio de forma otros ámbitos y que, en este caso, supone, fundamentalmente, la existencia de nulidad de pleno derecho”. Así en el ejemplo clásico: el otorgamiento de una alineación que es una determinación de planeamiento a través de una licencia.

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estarlo, en esta causa, pues se adentraría en zona de anulabilidad, reservada para los casos en los que coexisten trámites observados y trámites omitidos si, entre estos últimos, se encontrara alguno de carácter esencial. No siendo así aparecería la mera irregularidad, categoría residual que recoge los defectos no invalidantes o insignificantes. 4. Además, cuando la infracción de procedimiento haya lesionado un derecho fundamental, el vicio de forma puede encuadrarse también en la causa del art. 47.1 a) LPAC como sucede con las infracciones en el seno del procedimiento sancionador, tales como la falta de audiencia al interesado, o la vulneración de la libertad sindical por inobservancia de negociación con los sindicatos14. 5. Por lo que respecta a la anulabilidad ésta no responde al sistema de lista de tipos de infracciones. La anulabilidad, como regla general de la invalidez de los actos administrativos, se caracteriza por la atipicidad de los vicios que pueden provocarla15. Las infracciones al ordenamiento jurídico en general ocupan la categoría principal de los vicios de anulabilidad. Así lo dispone el art. 48 LPAC que específicamente solo menciona la desviación de poder y los defectos de forma, fuertemente matizados en su trascendencia invalidante. Sólo la carencia de los requisitos formales indispensables hace anulable el acto. Los defectos de forma se debaten así entre la nulidad y una anulabilidad cualificada que se caracteriza por infringir requisitos indispensables. Si las infracciones formales no encajan en una de esas dos categorías estaremos ante una mera irregularidad invalidante. 6. Así pues, las infracciones de forma serán causa de anulabilidad cuando los defectos afecten a los aspectos esenciales. La LPAC, siguiendo una tradición legislativa y jurisprudencial, relativiza el valor de los vicios de forma en nombre de ese “antiformalismo ponderado”16 que profesa el ordenamiento, y que hace

La STS de 8 de octubre de 2012 (Tol 2668369) respecto de la infracción del trámite de negociación sindical, invocando jurisprudencia anterior: “… afectando la relación de puestos de trabajo recurrida a las condiciones de trabajo, la negociación colectiva a través del instrumento idóneo, cual es la Mesa de negociación —que se omitió y no es sustituible por la petición de informes a las organizaciones sindicales o comunicación o información a posteriori—, es procedente y obligatoria, y su ausencia equivale a la omisión de un esencial trámite procedimental, incardinable en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/92”. Cfr. T. CANO CAMPOS, El laberinto de la invalidez…, cit., pág. 11. STS de 23 de julio de 2008 (Tol 1385978), que invoca la STS de 6 de julio de 1988: “… por su parte, se dijo —justamente en relación con la audiencia— que “el Derecho Administrativo, en principio, se ha decidido por un antiformalismo ponderado que, sin merma ni quiebra de la legalidad, permita el desarrollo de la situación administrativa conforme a normas y principios de celeridad y eficacia —arts. 29 de la L. P. A. y 103-1 de la Constitución de 1978—, hasta el punto de que al vicio de forma o de procedimiento (descrito en los arts. 48 y 49 de la L. P. A.) no se le reconoce tan siquiera virtud invalidante de segundo grado, anulabilidad, más que en aquellos casos excepcionales en que el acto carezca de los requisitos indispensables para alcanzar su fin,

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que, “sin merma ni quiebra de la legalidad”, la anulación por defectos de forma se vincule a aspectos esenciales de forma cuya omisión o vulneración impida al procedimiento alcanzar su fin dé lugar a la indefensión de los interesados. En el ordenamiento administrativo rige el principio antiformalista y solamente si el vicio es grave, por ausencia de trámites esenciales que pueden impedir el conocimiento del sentido de la decisión que hubiere recaído de haber sido observados; o causante de indefensión —una indefensión real, no paliada por actuación alguna del interesado—, es justa su invocación como motivo impugnatorio determinante no solo de la anulación sino incluso de la retroacción de actuaciones. Pero, como apunta S. MUÑOZ MACHADO17, haciéndose eco de doctrina común, si el tribunal cuenta con elementos de juicio suficientes, el derecho a la tutela judicial efectiva y el principio de economía procesal exigen que se resuelva, evitando al interesado los largos viacrucis que supone el retorno a las vías administrativas previas y el reinicio del proceso. Doctrina común pero no unánime pues, como señala R. BOCANEGRA SIERRA18, hay procedimientos como el sancionador y el expropiatorio en el que hay un derecho a las formas procedimentales que otorga un valor invalidante casi automático a la omisión de algunos trámites sin posibilidad de subsanación posterior. Prevalece la legalidad, “sin merma ni quiebra”, esto es la observancia de los requisitos esenciales so pena de anulación del acto19. 7. En ese planteamiento dual de la invalidez el concepto “requisitos formales indispensables para alcanzar su fin” ocupa un lugar central y separador de la nulidad y la irregularidad. Por ello no puede extrañar que esté como tensado conceptualmente, y también en la práctica. Para su análisis y discernimiento como concepto jurídico indeterminado disponemos de un conjunto de reglas de derecho. Ocurre sin embargo que lo indispensable o esencial puede ser causa de ambas categorías de invalidez. Las aguas de la nulidad chocan y se entrecruzan con las de la anulabilidad, como ocurre a veces con ciertos fenómenos de la naturaleza.

se dicte fuera del plazo previsto, cuando éste tenga un valor esencial, o se produzca una situación de indefensión…”. S. MUÑOZ MACHADO, Tratado de Derecho Administrativo y Derecho Público General IV, Iustel, Madrid, 2011, págs. 211-214. R. BOCANEGRA SIERRA, Lecciones sobre el acto administrativo, cit., pág. 213. Un ejemplo entre muchos, el de la STS de 15 de abril de 1978 (Tol 976170): “(…) La nulidad … no puede sin embargo fundarse como pretende la parte actora en el artículo cuarenta y siete de la Ley de Procedimiento Administrativo en el concepto de resolución nula de pleno derecho (…) sino en el artículo cuarenta y ocho número dos de dicha Ley Procedimental y ello en base a que la nulidad, tanto de la aprobación inicial como de la provisional, afecta a actos no resolutorios sino de trámite, pero tan esenciales que su omisión significa ausencia de los requisitos formales indispensables, para alcanzar su fin. Igual consecuencia se deriva respecto de la información pública indebidamente practicada en el ámbito territorial del Concejo de Cizur Mayor y no en el del término municipal de la Cendea de Cizur como legalmente procedería”.

La anulación de los actos administrativos por motivos formales

Eso produce inseguridad en la aplicación del concepto. Pero ahí sigue, erguido y soportando el peso de una buena parte de la regulación. En efecto, la frontera entre la nulidad y la anulabilidad, no es, a veces, todo lo nítida que augura los términos de la ley, que son meridianamente claros sobre su alcance y distinción de supuestos. No debería de haber, en principio, especiales problemas para distinguir uno y otro supuesto, pero el carácter fronterizo de las dos categorías de invalidez y el casuismo que impera en la materia, ha hecho que determinados defectos esenciales, que en principio corresponderían a la anulabilidad, la jurisprudencia los considere motivo de nulidad radical o de pleno derecho20, o, en otras palabras, de inviabilidad jurídica del acto21. Lo cual no deja de producir un solapamiento entre las dos categorías de invalidez —nulidad y anulabilidad— a propósito de esta posible doble consideración del vicio del trámite esencial, que no favorece la deseable seguridad jurídica. Para J. GARCIA LUENGO22, esta perplejidad debe resolverse restringiendo la aplicación de este precepto a casos realmente manifiestos y groseros apreciables por un ciudadano medio conocedor del procedimiento, asimilables, al menos en un sentido finalista ya que no literal, a los casos de total falta de procedimiento. Y en tal sentido que no salgan de su acotamiento supuestos muy específicos y excepcionales como los vicios esenciales de falta de informa-

Así en la STS de 9 de junio de 2011 (Tol 2153091): “(…) La sentencia distingue los siguientes tres casos de nulidad de pleno derecho: 1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento, (…) se trata de un supuesto reservado, como se ha señalado en la Sentencia de 8 de febrero de 1999, “para aquellas vulneraciones de la legalidad con un mayor componente antijurídico”;(…) 2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley. Realmente, se asimila a la ausencia de procedimiento y así se reconoce en la Sentencia de esta Sección de 26 de julio de 2005 (recurso de casación 5046/2000) (…) 3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial. Así se ha reconocido en las Sentencias de 21 de mayo de 1997, 31 de marzo de 1999 y 19 de marzo de 2001”. Así por ejemplo en la STS de 21 de octubre de 2008 (Tol 1408166): “QUINTO. (…) en el supuesto de autos, y ratificando lo expuesto en la sentencia de instancia, hemos de llegar a la conclusión de que la nulidad producida lo fue de pleno derecho dado el ámbito material en el que nos situamos, pues, aun no estando en un supuesto en el que, desde su perspectiva competencial, al Ayuntamiento no le correspondía emitir un informe vinculante, ni tampoco determinante, sin embargo, la repercusión que la autorización concedida —por su contenido y reiteración— tendría sobre el término municipal y sus posibles vecinos afectados, que no han podido oponerse o mostrar alternativas al vial, convierte el expresado defecto en causa que descalifica en su integridad el procedimiento seguido. No podemos, pues, considerar subsanado el mismo, por cuanto antes de proceder a la autorización de las obras del camino la Confederación debió contar con la opinión y el parecer del Ayuntamiento y de los vecinos del término municipal por el que iban a discurrir los residuos sin ser los productores de los mismos. Eludir su intervención en el procedimiento y, con ello, no tomando en consideración su necesaria participación, convierte en inviable jurídicamente la decisión adoptada”. J. GARCIA LUENGO, Las infracciones formales como causa de invalidez del acto administrativo. Un estudio sobre el artículo 48.2 de la ley 39/2015, Iustel, Madrid, 2016, págs. 44-45.

Ricardo de Vicente Domingo

ción pública en procedimientos que le requieren preceptivamente23, si es que no es posible reconducirlos al campo de la anulabilidad24. Tal vez sería mejor, y más atenido al precepto legal, su reconducción completa a la anulabilidad, siguiendo la doctrina jurisprudencial más estricta según la cual “(…) en primer lugar, para que proceda la nulidad del acto prevista en el artículo 62.1.e LRJPA es preciso que se haya prescindido totalmente de los trámites del procedimiento, no bastando la omisión de alguno de estos trámites por importante que éste sea. Cuando se ha omitido un trámite procedimental, pero no se ha prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente previsto nos encontramos con la posibilidad de que el acto pueda ser anulable de conformidad con el artículo 63.2 de la LRJPAC, aunque en este supuesto sólo procederá la declaración de anulabilidad si el acto carece de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o si ha producido indefensión a los interesados”25. La anulabilidad ofrece un nivel aceptable de efectos invalidantes, teniendo en cuenta también que la revisión dogmática de este par de conceptos en derecho español tiende a reducir las diferencias entre ellos y a una aproximación de sus efectos26. 8. ¿Brecha legal en el planteamiento binario nulidad-anulabilidad? Mencionemos, siquiera sea de pasada, pues el tema merece un mayor estudio, el hecho de que el legislador haya abierto brecha en este planteamiento binario de los vicios

SSTS 2 de octubre de 2013 (Tol 3963789) (información pública del trazado de una carretera) y 4 de julio de 2016 (Tol 5776028) (información pública del acuerdo de necesidad de ocupación). Afirma la STS de 28 de marzo de 1992 (Tol 5124777): “Tercero. “… debiéndose tener en cuenta que el defecto de forma solo determina la anulabilidad artículo 48. de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados. El trámite de información pública —sentencias de 9 de febrero de 1988 y 29 de marzo de 1988— es esencial en toda clase de expediente o procedimientos en los que es preceptiva y su omisión determina la anulación”. STS 24 de febrero de 2016 (Tol 5658168). Ver también STS 18 de julio de 2018 (Tol 6676845). La STS 13 de octubre de 1988 (Tol 2356864) afirma: “… la jurisprudencia tiene igualmente declarado sentencia de 4 de octubre de 1986, que es necesario que se prescinda ‘total y absolutamente’ del procedimiento legalmente establecido para que se dé el supuesto, pues no basta que se infrinja alguno de los trámites esenciales del procedimiento, ya que el adverbio o locución adverbial ‘total y absolutamente’ recalca la necesidad de que se haya prescindido por entero o de un modo terminante del procedimiento fijado en la Ley, exigencia que se comprende por la trascendencia que comporta para la seguridad jurídica la invalidez radical del acto. Ahora bien, la inexistencia de nulidad absoluta no impide que pueda incurrirse en nulidad relativa o anulabilidad, conforme al artículo 48.2 de la citada Ley, si el acto carece de los requisitos indispensables para alcanzar su fin o da lugar a la indefensión del interesado, siempre que en estos casos, por la relatividad del vicio de forma, no sea posible su subsanación a lo largo del procedimiento administrativo, o posteriormente en trámite de recurso en dicha vía o incluso después en la jurisdiccional”. Cfr. T. CANO CAMPOS, El laberinto de la invalidez…, cit., págs. 10 y ss.