DE LA COMUNIDAD VALENCIANA Edita: Tirant lo Blanch Director: José Flors Matíes
Revista
´ JURIDICA
DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
Jurisprudencia seleccionada. Artículos de Actualidad Jurídica. Noticias de Legislación Valenciana. Selección y Comentarios de las Resoluciones de la Dirección General de Registros y Notariado. Bibliografía recomendada. EQUIPO DE REDACCIÓN: Lluís Aguiló Francisco de P. Blasco Gascó Ángela Coquillat Inmaculada Linares Bosc Carmela López Carbonell Manuel López Orellana Juan Martín Queralt José Luis Martínez Morales Ramón Pascual Maiques Constancio Villaplana
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2017 DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
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El consentimiento informado en la legislación y la jurisprudencia española: actualidad, problemática y propuestas de aclaración David Guillem Tatay La inscripción de la doble maternidad matrimonial Carolina del Carmen Castillo Martínez El domicili de l’entitat d’assegurances Javier Vercher Moll La titularidad catastral como argumento para oponerse a las liquidaciones por reconocimiento de dominio Rafael Rivas Andrés
Equipo de redacción
Lluis Aguiló i Lúcia Profesor Titular de Derecho Constitucional. Letrado de Les Corts Valencianes Francisco de P. Blasco Gascó Catedrático de Derecho Civil. Abogado Ángela Coquillat Vicente Abogada Inmaculada Linares Bosch Carmela López Carbonell Magistradas de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana Manuel López Orellana Magistrado de la Audiencia Provincial de Valencia Juan Martín Queralt Catedrático de Derecho Financiero y Tributario. Abogado José Luis Martínez Morales Abogado. Profesor Titular de Derecho Administrativo Ramón Pascual Maiques Notario Constancio Villaplana García Registrador de la Propiedad de Alicante Director: José Flors Matíes Magistrado jubilado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana
Dirigida JoséFlors FlorsMatíes Matíes Dirigida porporJosé Dirigida por José Flors Matíes
Publicación Publicacióntrimestral trimestral Publicación trimestral Nº 39/ Julio 2011 Nº 40/ Octubre 2011 Índice Índice
Nº 64/Octubre 2017
ARTÍCULOS 5 – La determinación del régimen de convivencia familiar en la Ley de la Generalitat, de relaciones familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no conviven, por Francisco de P. Blasco Gascó ARTÍCULOS ARTÍCULOS y Beatriz Morera Villar .................................................................................................................. 5 – Aspectos registrales deinterés la Ley de Régimen Matrimonial Valenciano, porporMario E. CONSENTIMIENTO INFORMADO ENEconómico LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA: – – LasEL obras públicas de local, autonómico y general en la Comunidad Valenciana, Juan Clemente Meoro ........................................................................................................................... 5 ACTUALIDAD, PROBLEMÁTICA Y PROPUESTAS DE ACLARACIÓN por David Guillem Tatay...... Espinosa Baviera ......................................................................................................................... 23 7 – Las destinadas vivienda unifamiliar aislada en suelo urbanizable común, LA INSCRIPCIÓN DE LAaDOBLE MATERNIDAD porno Carolina delMartínez Carmen Castillo – – Eledificaciones abono de la prisión provisional: evolución legislativa yyMATRIMONIAL jurisprudencial, por Vicente José Martínez. porPardo Ricard Sala...................................................................................................................................... 17 Camarena y Silvia Fuster Borja .......................................................................... 41 21 ............................................................................................................................................ EL DOMICILI DE L’ENTITAT D’ASSEGURANCES por Javier Vercher Moll.................................... 43 – Cuestiones funcionales a considerar en un sistema de contratación electrónica, por Jorge Martínez – – El procedimiento sancionador tributario, principales cuestiones conflictivas derivadas de su – LA desarrollo TITULARIDAD CATASTRAL COMO ARGUMENTO PARA OPONERSE A LAS LIQUIDACIONES Fernández .................................................................................................................................... inicio, y terminación por Juan Calvo Vérgez ............................................................... 59 35 POR RECONOCIMIENTO DOMINIO por Rafael Andrés................................................. 57 – La tramitación delalosprueba, futuros modificados de contratos delRivas sector público con la nueva Ley 2/2011, – Sobre la carga de porDERafael Juan Juan Sanjosé ....................................................... 59 de 4 de marzo, de Economía sostenible, por Jorge Martínez Fernández.................................... 89 NOVEDADES EN LA JURISPRUDENCIA CIVIL JURISPRUDENCIA – DOCTRINA JURISPRUDENCIAL DEL PLENO DE LA SALA CIVIL DEL TRIBUNAL SUPREMO por 81 –JURISPRUDENCIA CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................ José Flors Matíes ....................................................................................................................... – CIVIL, seleccionada por Purificación Martorell Zulueta................................................................ – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... 103201 77 – PENAL, seleccionada por Ángela Coquillat Vicente .................................................................... – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. 247243 – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA, seleccionada por José Luis Martínez Morales ................. JURISPRUDENCIA – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 315269 – – LABORAL, seleccionada por Mª Mercedes Boronat Tormo ......................................................... 341 CIVIL por Manuel López Orellana. ................................................................................................ 117 – PENAL por Ángela Coquillat Vicente............................................................................................ 179 DOCTRINA DE LA DGRN DOCTRINA DE LA DGRN – CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA por José Luis Martínez Morales............................................ 203 – Últimas resoluciones destacables de Dirección General delos los Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – – Últimas resoluciones destacables de lalaBosch Dirección General de Registros LABORAL por Inmaculada Linares y Carmela López Carbonell......................................... 213 seleccionadasy porporJuan ....................................................... 399313 seleccionadasglosadas y glosadas JuanCarlos CarlosRubiales Rubiales Moreno Moreno ...................................................... – Comentarios a laslasresoluciones delos losRegistros Registrosy ydeldelNotariado, Notariado, – Comentarios resolucionesde delala Dirección Dirección General General de porpor DOCTRINA DE LAaDGRN Ramón Pascual Maiques ............................................................................................................. 323 Ramón Pascual Maiques ............................................................................................................. – Últimas resoluciones destacables de la dirección general de los registros y del notariado 407 por Constancio Villaplana García........................................................................................................ 227 TRIBUTARIO TRIBUTARIO – Comentarios a las resoluciones de la dirección general de los registros y del notariado por Ramón – Resoluciones dedeactualidad, porAlberto José Luis Bosch Cholbi – Resoluciones judiciales actualidad,seleccionadas seleccionadas y glosadas glosadas por García Moreno y y Pascual judiciales Maiques. ......................................................................................................................... 249 José García Luis Bosch Cholbi ................................................................................................................ 423345 Alberto Moreno .................................................................................................................
NOTA DE LA REDACCIÓN: 10º ANIVERSARIO.................................................................................. Índice
TRIBUTARIO CRÓNICA DE ACTIVIDAD LEGISLATIVA CRÓNICA LALA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – DE Sentencias y resoluciones de actualidad por Alberto García Moreno y José Luis Bosch Cholbi.. 273 – Por los LluísDecretos-Leyes Aguiló i Lúcia ................................................................................................................. – Sobre Autonómicos, Por Lluís Aguiló i Lúcia ................................................ 447359 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA – Por Lluís Aguiló Lúcia................................................................................................................. 287
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EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEGISLACIÓN Y LA JURISPRUDENCIA ESPAÑOLA: ACTUALIDAD, PROBLEMÁTICA Y PROPUESTAS DE ACLARACIÓN
David Guillem Tatay
Doctor en Derecho. Miembro del Observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia.
SUMARIO I. INTRODUCCIÓN. II. NOVEDAD PROBLEMÁTICA Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN. III. FUNDAMENTACIÓN. IV. CONTENIDO SISTEMATIZADO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEY 41/2002. V. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES. VI. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN El consentimiento informado se vive hoy como problema cuando se debería vivir como garantía, amparo jurídico y mejora en la calidad asistencial. Y se vive como problema porque, de entrada y al principio, se le consideró más una figura ética que jurídica, mientras que en estos momentos se le da más importancia a lo jurídico que a lo ético que, en este contexto, viene a significar, por parte del personal sanitario, temor a verse reclamado. Y es que ambas facetas, la ética y la jurídica, deben darse de modo equilibrado. En efecto, la pregunta fundamental que el profesional sanitario se hace actualmente es “¿de qué informar?”. Pero esa pregunta esconde un miedo, puesto que lo que realmente se pregunta es “¿de qué le informo al paciente para que no me reclame después?”. Otras preguntas habituales, y que guardan relación con la ya planteada porque de alguna manera derivan de ella, son: ¿Se debe informar mucho o poco? Si es mucho, la documentación a leer y firmar es exagerada, además de que demasiada información clarifica poco. Si es poco, la ausencia de información puede generar reclamaciones.
Es más, ¿se puede realizar una intervención técnicamente satisfactoria…, y reclamar al médico por falta de información? Todas estas preguntas se plantean porque el consentimiento informado es siempre novedoso, y lo es porque sigue existiendo un umbral de incertidumbre en torno a él. Esos son los motivos por los que el objetivo general que se pretende alcanzar en el presente artículo de investigación es aclarar los criterios jurisprudenciales actuales respecto al consentimiento informado. Para conseguir ese objetivo general, se pasará previamente por los siguientes objetivos específicos: 1) Novedad, problemática y propuestas de solución. 2) Fundamentación. 3) Sistematización del contenido de la Ley 41/2002. 4) Criterios jurisprudenciales. El objeto de investigación ha requerido emplear un tipo de metodología cualitativa basada en la observación indirecta, la cual ha comenzado siendo no-sistematizada para acabar caracterizándose como sistematizada. Este tipo de investigación corresponde a la posición material de la observación según las terminologías y clasificaciones —relacionándolas— de Köning y Duverger. El material que se ha empleado para la obtención de los datos de la presente investigación ha sido un grupo concreto de documentos escritos jurídicos en los que los hechos sociales han quedado reflejados y a partir de los cuales se han obtenido los datos. Además, el análisis de los datos y de la información obtenida, por ser también conforme con ese método, con las preguntas de investigación y los objetivos previstos, es el resultado de aplicar una técnica mixta descriptiva, explicativa y exploratoriaconfirmatoria, técnica que no ha estado exenta de un sustrato hermenéutico crítico. Por lo demás, los objetivos específicos indicados coinciden con los apartados del presente artículo.
II. NOVEDAD, PROBLEMÁTICA Y PROPUESTAS DE SOLUCIÓN El consentimiento informado es un tema nuevo, se ha escrito y se sigue escribiendo mucho sobre él, pero parece que nunca pierde ese carácter de novedad. ¿A qué se debe? Hay un criterio doctrinal bastante generalizado en considerar que la actualidad del consentimiento informado reside en el creciente número de reclamaciones y en el (a veces desproporcionadamente) elevado quantum que se pide en las demandas. De hecho, en la página web de Uniteco Profesional se puede leer: En los últimos años las reclamaciones contra los médicos han aumentado de forma progresiva (…). Según las estadísticas presentadas por Uniteco Profesional los principales motivos de reclamación están relacionados con la historia clínica, la información dada o la falta del consentimiento informado escrito, el error de diagnóstico, su retraso o la pérdida de oportunidad, la impericia médica, el fracaso de los tratamientos y los daños desproporcionados.
Y para empezar a aclarar la situación, una primera propuesta de solución sería el (esperado) baremo para la valoración del daño corporal en el ámbito sanitario, del mismo modo que existe en el contexto de los accidentes de circulación…, en lugar de utilizar este segundo baremo para los posibles daños antijurídicos ocasionados en aquel. 6 DAVID GUILLEM TATAY
Además, la Ley es tardía (la Ley General de Sanidad es de 1986 y la Ley de Autonomía del Paciente es de 2002), la opinión doctrinal no es unánime y la jurisprudencia, además de tardía, está lejos de tener una unificación de criterios. Todo ello se une a que el paciente (al que hoy se le llama cliente) es más proclive a reclamar cuando entiende que sus derechos han podido ser vulnerados. Es de suyo conocido el hecho de que se ha generado un cambio en la relación médico-paciente, pero en este contexto ese cambio ha tenido como consecuencia que se ha pasado de una medicina basada en la confianza a una medicina defensiva basada, más bien, en la sospecha. Las consecuencias de esa medicina defensiva, siguiendo a Guerrero (2013, p. 134), no son nada positivas porque al pedir un número de pruebas superior al que debería ser solicitado: 1) Ralentiza la prestación asistencial. 2) Encarece la asistencia sanitaria. 3) Altera la lex artis: ¿Su finalidad es la curación del enfermo? En el caso del consentimiento informado, ¿se le informa al paciente para que tenga un estado de opinión o para evitar la reclamación? ¿Cómo volver, pues, a esa relación basada en la confianza? Bajo nuestro punto de vista, el problema va a resolverse a largo plazo, puesto que pasa necesariamente por una cuestión educacional de toda la sociedad, no solamente del profesional de la salud, para adaptarse a la nueva realidad sanitaria en general y al consentimiento informado en particular, que ahora es horizontal y no vertical como antes. De ahí que la segunda propuesta de solución para volver a una relación basada en la confianza consiste en incluir en el Plan de Estudios de las Facultades de Medicina la asignatura de comunicación médico-paciente. El arte (y/o ciencia) de comunicar al paciente se aprende sobre la marcha1 una vez que se ha empezado el ejercicio de la medicina…, pero durante ese “sobre la marcha” puede ser el tiempo más adecuado para recibir una reclamación.
III. FUNDAMENTACIÓN En nuestra Carta Magna no se menciona expresamente la autonomía como valor personal, solo se aplica al ámbito territorial (artículo 2 y Título VIII). Tampoco hace mención expresa al consentimiento informado. Hay que acudir a la libertad, pero no es exactamente lo mismo libertad que autonomía. ¿Esto significa que nuestra Constitución (en adelante, CE) no reconoce el consentimiento informado como derecho fundamental? Según Castellano & Villanueva (citado en López y García de la Serena, 2002, p. 1), “el principio de autonomía tiene su origen en el reconocimiento de la persona como ser individual, dotado de racionalidad y libertad”. De tal manera que no sólo es moralmente correcto, sino que es un derecho del paciente y una obligación del médico hacer que aquel tome las decisiones que considere más favorables para su persona entre las
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Es, literalmente, la respuesta de un médico matriculado en un postgrado en el que imparto responsabilidad civil sanitaria. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 7
alternativas diagnósticas y terapéuticas que se le ofrezcan: artículos 10.1 (dignidad), 1.1, 16 (libertad) y 20 (derecho a la información) de la Constitución Española (en adelante, CE). Se suelen citar los artículos indicados para fundamentar constitucionalmente el consentimiento informado. Pero, siguiendo a Corchete (en Llamas Pombo, 2014, p. 60), esos artículos son solo el punto de partida, sobre todo el relativo a la dignidad humana, porque el artículo nuclear que fundamenta el consentimiento informado es el artículo 15 CE: derecho a la integridad física y moral. Para comenzar a comprobarlo, debemos partir del artículo 10.2 CE: “Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España”. Pues bien: ¿qué dicen esos tratados y acuerdos ratificados por España? La Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea recoge en su artículo 1 la dignidad humana y en su artículo 2 el derecho a la vida. Acertadamente, su artículo 3 habla del derecho a la integridad de la persona: el artículo 3.1 recoge el derecho a la integridad física y psíquica y el artículo 3.2 aplica dicho derecho al marco de la medicina y la biología y, dentro de él y entre otros, al consentimiento informado. El Convenio de Oviedo dedica su Capítulo II al Consentimiento (artículos 5-9) y el Capítulo III a la vida privada y derecho a la información (artículo 10). La Carta Europea de Derechos Humanos, en la línea del derecho anglosajón, engloba el consentimiento informado en la noción de vida privada, cuyo respeto se consagra en el artículo 8.1. Volviendo a la Constitución Española, los derechos que están reconocidos en la misma no son una lista a modo de numerus clausus. Su redacción está realizada de tal manera que tiene un contenido abierto, dinámico y vivo (SSTC 212/1996, 116/1999, entre otras muchas). Como continúa diciendo Corchete (pp. 72-73), sobre la base de la teoría de la “fuerza expansiva de los derechos fundamentales” de Peter Häberle, existe en nuestro Derecho Constitucional la categoría de derechos implícitos: hay derechos que están implícitos en otros, entran dentro de su esfera jurídica. Así, el Tribunal Constitucional, en Sentencia 120/1990, ya reconoció que el derecho a la integridad física y moral “resultará afectado cuando se imponga a una persona asistencia médica en contra de su voluntad, (…)”. Dicho criterio es mantenido reiteradamente en Sentencias posteriores: STC 154/2000; 37/2011; … El derecho a la integridad física protege la incolumidad corporal (dimensión física); y la integridad moral, la dimensión psicológica. El derecho del artículo 15 CE protege “la inviolabilidad de la persona, no solo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular (…)” (STC 37/2011, de 28 de marzo, Fundamento Jurídico 3º). De modo que, como conclusión de este apartado dedicado a la fundamentación constitucional: 8 DAVID GUILLEM TATAY
(…) el consentimiento del paciente a cualquier intervención sobre su persona es algo inherente, entre otros, a su derecho fundamental a la integridad física, (…). Se trata de una facultad de autodeterminación que legitima al paciente, en uso de su autonomía de la voluntad, para decidir libremente sobre las medidas terapéuticas y tratamientos que puedan afectar a su integridad, escogiendo entre las distintas posibilidades, consintiendo su práctica o rechazándolas. (STC 37/2011, de 28 de marzo, Fundamento Jurídico 5º).
Si es un derecho fundamental, ¿cómo se ha materializado en las correspondientes leyes españolas?
IV. CONTENIDO SISTEMATIZADO DEL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN LA LEY 41/2002 Es prioritario aclarar, como así lo hace —entre otras muchas— la STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2011 (rec. 4149/2007), que el consentimiento informado es inherente a la práctica médica y, por ende, forma parte de la lex artis. Por lo tanto: 1) No es un apéndice residual de la actuación sanitaria, ni un acto yuxtapuesto a la “verdadera y propia intervención” del médico, ni un acto meramente administrativo. 2) Es un acto propio de la actuación sanitaria y ésta no está realizada —y mucho menos acabada— si no se da el consentimiento informado. 3) Es más, el médico debe potenciar la autonomía del paciente. Una vez aclarada la anterior cuestión, y en cuanto al concepto, el artículo 3 de la Ley 41/2002 define el consentimiento informado como “la conformidad libre, voluntaria y consciente de un paciente, manifestada en el pleno uso de sus facultades después de recibir la información adecuada, para que tenga lugar una actuación que afecte a su salud”. El consentimiento debe prestarse, por tanto, libremente, voluntaria y conscientemente, es decir, “sin interferencias externas que pretendan controlar, y sin limitaciones personales, como por ejemplo una comprensión inadecuada, que impidan hacer una elección” (Beauchamp & Childress, 2002, pp. 113-114). Ahora bien, es muy interesante acudir al Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, puesto que si buscamos la voz “conformidad”, habla de igualdad, concordia, simetría y adhesión. De tal modo que si el paciente autoriza al médico para que éste realice una intervención en el ámbito de la salud es porque previamente se ha creado una relación de confianza en una relación entre iguales. Y esa confianza la debe saber crear el médico mediante la comunicación con el paciente: se consiente si antes se ha sabido comunicar bien2. ¿QUIÉN DEBE INFORMAR? Profesionales con deber de informar (artículo 4.3) son: 1) El médico responsable del paciente debe garantizar la información. 2) Los profe-
En adelante, los artículos que se mencionan pertenecen a la Ley 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.
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sionales que le atiendan durante el proceso asistencial. 3) Los profesionales que le apliquen una técnica o un tratamiento concreto. El artículo 3 contiene la definición de médico responsable: “el profesional que tiene a su cargo coordinar la información y la asistencia sanitaria del paciente o del usuario, con el carácter de interlocutor principal del mismo en todo lo referente a su atención e información durante el proceso asistencial, sin perjuicio de las obligaciones de otros profesionales que participan en las actuaciones asistenciales”. Es acertado incluir a todos los profesionales indicados, puesto que hoy la atención al paciente en los Hospitales se realiza mediante unidades multidisciplinares e interdisciplinares, por lo que se hace necesario distinguir entre médico responsable, profesionales que atienden al paciente, y aquellos que le aplican una técnica concreta. El problema lo ve Guerrero (2013, p. 88) al decir que “la dicción literal de este precepto es maximalista en sus pretensiones y ello pues una aplicación literal de él haría imposible un funcionamiento fluido de los centros hospitalarios; (…)”. Por eso, continúa el citado autor, se ha de combinar las exigencias de la Ley con el hecho de que el sistema sanitario funcione con fluidez. ¿EN QUÉ ACTUACIONES SANITARIAS? Como hemos tenido ocasión de demostrar en el apartado relativo a la Fundamentación, el consentimiento informado es un derecho fundamental, de ahí que se haga necesario que toda actuación en el ámbito de la salud requiera, como regla general, el previo consentimiento de los pacientes, el cual debe obtenerse después de que el paciente reciba una información adecuada y haya valorado las opciones propias del caso (artículos 2.1, 2.2 y 8.1). Por otro lado, según el artículo 4.2, “la información clínica (…) será verdadera, se comunicará al paciente de forma comprensible y adecuada a sus necesidades y le ayudará a tomar decisiones de acuerdo con su propia y libre voluntad”. Sobre la importancia de este artículo volveremos más tarde. DECISIÓN DE NO SER INFORMADO. Toda persona tiene derecho a que se respete su voluntad de no ser informada (artículo 4.1); PERO (artículo 9.1) hay que hacerlo constar documentalmente, y sin perjuicio de la obtención de su consentimiento previo a la intervención. SUPUESTOS EXCLUIDOS. Son los siguientes: 1) Cuando existe riesgo para la salud pública a causa de razones sanitarias establecidas por la Ley (artículo 9.2.a): es el caso de las Enfermedades de Declaración Obligatoria, v. gr. 2) Cuando existe riesgo inmediato grave para la integridad física o psíquica del enfermo y no es posible conseguir su autorización, consultando, cuando las circunstancias lo permitan, a sus familiares o a las personas vinculadas de hecho a él (artículo 9.2.b): los supuestos graves y sin demora que ocurren sobre todo en la Unidad de Urgencias de un Hospital. 3) Estado de necesidad terapéutica, es decir, “la facultad del médico para actuar profesionalmente sin informar antes al paciente, cuando por razones objetivas el conocimiento de su propia situación pueda perjudicar su salud de manera grave. Llegado este caso, el médico dejará constancia razonada de las circuns-
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tancias en la historia clínica y comunicará su decisión a las personas vinculadas al paciente por razones familiares o de hecho” (artículo 5.4). Esta excepción merece un tratamiento más extenso, toda vez que el estado de necesidad terapéutica es una figura jurídica delicada y, de hecho, ha generado opiniones diversas, desde quien está en contra (Gómez Pavón, 2013, pp. 198-226) hasta quien está a favor si se cumplen ciertos requisitos (Domínguez, 2007, pp. 253-255). Esa disparidad de criterios es lógica porque, paradójicamente, la Ley que consagra como uno de sus principios informadores el de la autonomía del paciente, regula una facultad del médico que le puede llevar a no informar al paciente. Pues bien, bajo nuestro punto de vista, el estado de necesidad terapéutica hay que relacionarlo con el artículo 4.1, es decir, estamos ante un supuesto de no informar exceptuado por la Ley. Por otro lado, es una limitación del derecho a la información, no una excepción en sentido amplio. Además, 1) las razones tienen que ser objetivas, 2) que el conocimiento de la situación por parte del paciente pueda perjudicar su salud de manera grave, 3) el médico debe dejar constancia razonada en la historia clínica y 3) debe comunicar su decisión a los familiares del paciente. En cualquier caso, como así lo apunta Martínez Gallego (en Llamas Pombo, 2014, p. 188), los supuestos en los que se puede aplicar deben ser excepcionales, haciendo una interpretación restrictiva del precepto, y acierta Domínguez (2007, p. 255) al añadir que las razones de la ocultación de la información deben ser terapéuticas, no humanitarias. Pensemos en un paciente en estado terminal tras una enfermedad grave y crónica que, por su propia personalidad (que ha ido conociendo el médico), el facultativo sabe que dicho paciente va a negociar qué tratamientos recibir y cuáles no, cuando de esos tratamientos depende acabar sus días con mejor calidad de vida. Antes de ese momento, el médico lo comunica al familiar, quien es conocedor de la objetividad de la medida en cuestión. INFORMACIÓN VERBAL: CONTENIDO MÍNIMO. Como regla general la información se proporcionará verbalmente, pero dejando constancia en la historia clínica (artículo 4.1.). Si se proporciona verbalmente, su contenido mínimo es el siguiente: 1) Finalidad. 2) Naturaleza de cada intervención. 3) Sus riesgos. 4). Sus consecuencias. 5) Además, según el artículo 2.3, debe recibir información adecuada entre las opciones clínicamente disponibles. INFORMACIÓN ESCRITA. El consentimiento se prestará por escrito en los siguientes casos (artículo 8.2): 1) Intervención quirúrgica. 2) Procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasores. 3) En general, aplicación de procedimientos que suponen riesgos o inconvenientes de notoria y previsible repercusión negativa sobre la salud del paciente. El artículo 8.3 añade “dejando a salvo la posibilidad de incorporar anejos y otros datos de carácter general, y tendrá información suficiente sobre el procedimiento de aplicación y sobre sus riesgos”.
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La información básica (artículo 10.1.a) en el supuesto de información escrita, es la siguiente: 1) Consecuencias relevantes o de importancia que la intervención origina con seguridad. 2) Riesgos relacionados con circunstancias personales o profesionales. 3) Riesgos probables en condiciones normales. 4) Contraindicaciones. 5) Es aplicable lo que se ha dicho respecto al contenido mínimo de la información verbal (artículo 4.1). El médico debe ponderar en cada caso que cuanto más dudoso sea el resultado de una intervención más necesario resulta el previo consentimiento por escrito del paciente (artículo 10.2). ¿A QUIÉN SE LE DEBE INFORMAR? El titular del derecho a la información (artículo 5) es: 1) El paciente. 2) Las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho, en la medida que el paciente lo permita expresa o tácitamente. 3) Incapacidad del paciente, será informado de modo adecuado a sus posibilidades de comprensión, así como también a su representante legal. 4) Si el paciente no tiene capacidad para comprender, se pondrá en conocimiento de las personas vinculadas a él por razones familiares o de hecho. Cuando el paciente sea menor de edad (artículos 9.3.c y 9.4), hay que distinguir: 1) Si es menor de 12 años, consentimiento por representación. 2) Si tiene 12 años cumplidos, consentimiento por representación después de haber escuchado la opinión del menor. 3) Si tiene 16 años cumplidos, no cabe consentimiento por representación; salvo actuación de grave riesgo, en la que los padres serán informados y su opinión tenida en cuenta. 4) Excepciones menores maduros: IVE (manifestación voluntad del menor y consentimiento padres), ensayos clínicos y técnicas de reproducción humana asistida.
V. CRITERIOS JURISPRUDENCIALES Así pues, y siguiendo a Plaza (2002, pp. 67-68), la correcta información para el paciente se configura como un deber del personal sanitario porque es un derecho del paciente. Por tanto, su omisión o prestación defectuosa o incorrecta se configura como una nueva fuente o causa de responsabilidad civil sanitaria. La finalidad del consentimiento informado es que el paciente pueda formarse un estado de opinión que le permita decidir o actuar libremente o de forma consciente. Es importante lo acabado de decir, sobre todo para conseguir ese equilibrio éticojurídico del que hablábamos al comienzo del presente artículo. En el aspecto ético, esa finalidad es esencial y para ello hace falta saber comunicar bien y de modo adecuado a las necesidades del paciente la naturaleza de la intervención, sus riesgos, beneficios y consecuencias. En el aspecto jurídico, ya hemos expuesto una serie de problemas en torno al consentimiento informado, y aquí nos encontramos con otro que está generando otros problemas nada baladíes: ¿cuál es la naturaleza jurídica del consentimiento informado? Lo digo porque Pasquau (2008, p. 10) tiene razón al preguntarse si el consentimiento informado se integra en la dogmática de la responsabilidad civil o va por libre. Bajo nuestro punto de vista, este es el motivo por excelencia por el que el consentimiento informado presenta tanta novedad y por el que se ha generado en torno a él 12 DAVID GUILLEM TATAY
ese halo de incertidumbre. Se le ha sacado de la responsabilidad civil sanitaria y parece que, exista o no daño —que en su caso luego se dilucida si es antijurídico o no—, siempre se recurre a la posible falta de consentimiento informado a látere de aquel, a modo de comodín, y como vulnera un derecho fundamental parece que el éxito de la demanda está asegurado. Pero es que el consentimiento informado entra dentro de la lex artis ad hoc, en el contexto de la atención sanitaria y, por tanto, en la dogmática de la responsabilidad civil. Hay que adaptarlo, pues, a los artículos 1902 y 1101, siguientes y concordantes del Código Civil y, por ende, a los requisitos de: 1) comportamiento del agente (acción u omisión culposa), 2) daño y 3) relación de causalidad. Desde esta perspectiva, será fuente de responsabilidad civil: 1) La omisión de la información, salvo renuncia previa, expresa y escrita de paciente. 2) La información incorrecta. 3) La información incompleta, salvo completa en tracto sucesivo. 4) La no información de tratamientos alternativos. 5) La inexistencia de consentimiento informado. 6) Actuación contraviniendo el tenor de la declaración de voluntad del paciente. Hay responsabilidad civil si por esas causas existen consecuencias dañosas para el paciente. En estos casos, el médico asume por sí solo los riesgos de la intervención (que devienen en daños) en lugar del paciente, que es quien debe asumirlos debido al principio de autodeterminación. Es decir, se ha de probar la relación de causalidad… PERO existen Sentencias que también manifiestan que, aunque se haya realizado la intervención conforme a la lex artis ad hoc, el médico incurre en responsabilidad civil porque la falta de consentimiento informado tiene que ver con el daño moral, no con el daño corporal derivado de la intervención (entre otras muchas, STS, Sala 3ª, 4 de abril de 2000). ¿Hay contradicción entre ambas ideas? Entendemos que no porque no toda falta de información, per se, es generadora de responsabilidad civil, es decir, si ocurre siempre será una negligencia, pero no necesariamente generará responsabilidad civil. Así se desprende de la STS 199/2013, Sala 1ª, de 11 de abril de 2013: no por el hecho de que en el impreso de consentimiento informado se haya dejado de informar sobre los riesgos personalizados es causa de responsabilidad civil, pues en este caso los daños que tuvo el paciente fueron los generales de la intervención habiendo sido debidamente informados y comprendidos en su momento como así constaba en la historia clínica; daños, además, que tuvieron su causa en el comportamiento del propio paciente después de la operación y, por ende, de la evolución de la enfermedad, no de los riesgos personalizados. Eso no impide valorar como daño moral la vulneración del consentimiento informado. De hecho, por un lado, no hay Sentencias que se hayan dictado a raíz de la pretensión exclusiva y excluyente de una demanda por falta de consentimiento informado; y, por otro, cuando se han dictado Sentencias condenatorias respecto del daño material y el daño moral, aunque el montante es uno, se distingue qué cantidad corresponde a un daño y cuál corresponde al otro. Guerrero (2013, p. 114) lo confirma al decir que “(…) la jurisprudencia considera la falta de información como un daño moral cuya indemnización sólo se condiciona a que exista una relación causal entre el acto médico y el resultado producido (…)”.
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Y añade además (p. 117) que “(…) la falta de información no es per se una causa de resarcimiento pecuniario, salvo que se haya originado un daño derivado de la operación quirúrgica, evitable de haberse producido (STS 9 de marzo de 2010)”. La falta de información no genera responsabilidad si hay completa desvinculación entre la asistencia y el daño: lesiones derivadas de la evolución tórpida de una patología crónica o incumplimiento por parte del paciente de sus propias responsabilidades, v.gr. (que rompen el nexo causal). En todos los demás casos, si la asistencia se presta sin cumplir las exigencias de información, hay daño moral (Guerrero, pp. 117-118). Volviendo, pues, a la pregunta realizada al principio del presente artículo, “¿de qué informar?”, la respuesta nos la da el artículo 1105 del Código Civil: “Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables” (en este último caso, y en el contexto sanitario, habría que añadir a la nota de inevitabilidad la de obligación de informar). De modo que, además del resto del contenido mínimo reflejado en los artículos 2.3, 4.1 y 10 de la Ley 41/2002, se ha de informar, sobre todo, de los riesgos inherentes y previstos de la intervención, sea cual sea la frecuencia o infrecuencia de los mismos, como así queda reflejado, entre otras muchas, en la STS, Sala 1ª, de 12 de enero de 2001 (rec. nº 3688/1995). Por último, no solo hay que informar, sino que hay que saber informar bien y adecuadamente a las necesidades del paciente para que éste no sólo entienda, sino que comprenda dicha información con el fin de que pueda crearse un correcto y completo estado de opinión (artículo 4.2): en pocas palabras, que sepa, claramente, a qué consiente. Ese consentimiento informado debe quedar reflejado, según el caso, bien en el documento redactado ad hoc (cuyo contenido debe ser redactado conforme a Derecho), bien en la historia clínica si la información ha sido dada verbalmente3.
VI. CONCLUSIONES 1) Para embridar los criterios de reparación del daño, se hace necesario regular un baremo para la valoración de los daños antijurídicos ocasionados en el ámbito sanitario, incluidos los derivados del consentimiento informado, del mismo modo que existe en el contexto de los accidentes de circulación. 2) Es más que aconsejable incluir en el Plan de Estudios de las Facultades de Ciencias de la Salud una asignatura cuyo objeto sea la comunicación profesional sanitario-paciente. 3) Los daños derivados del consentimiento informado deben incardinarse dentro de la dogmática de la responsabilidad civil aplicada al ámbito sanitario. Además, y concretando, respecto a la responsabilidad civil derivada de la falta de consentimiento informado, pueden darse los siguientes casos: 4) Falta de información y el daño ocurrido no tenía su causa en el acto médico (era imprevisible, v.gr.): no hay responsabilidad civil. 3
De alguna manera este párrafo viene a resumir la hoy célebre Sentencia Montgomery. Llama la atención su repercusión en la doctrina española, cuando la Ley y la Jurisprudencia españolas lo tenían ya resuelto. 14 DAVID GUILLEM TATAY
5) No se informa del riesgo inherente a la intervención y éste se produce: hay responsabilidad por el daño material y por el daño moral si se prueba la relación de causalidad. 6) No se informa vulnerando los derechos fundamentales del paciente y no se produce riesgo alguno: no hay responsabilidad civil por el daño material (porque no ha existido) pero la absoluta desinformación es causa de indemnización autónoma por daño moral. 7) Están empezando a aparecer Sentencias que fundamentan la no existencia de responsabilidad civil cuando, a pesar de la falta de consentimiento informado, el paciente no hubiera cambiado su decisión en el caso de que hubiera conocido previamente la información: así lo manifiesta la STS nº 227/2016, Sala 1ª, de 8 de abril de 2016 que cita, además, la STS 29 de junio de 2007. 8) Por último, hay que saber informar bien, es decir, hay que hacerlo conforme a las necesidades y comprensión del paciente, fomentando su autonomía, lo que exige saber comunicar al paciente los riesgos y beneficios de la intervención de tal modo que los comprenda y pueda dar, de este modo, un consentimiento consciente, voluntario y libre.
Bibliografía Beauchamp, T. & Childress, J. (2002). Principios de ética biomédica. Editorial Masson, S.A.: Barcelona. Castro Nogueira, L., Castro Nogueira, M. A., & Morales Navarro, J. (2005). Metodología de las ciencias sociales. Editorial Tecnos: Madrid. Domínguez, A. (2007). Derecho sanitario y responsabilidad médica. Editorial Lex Nova, S. A.: Valladolid. García Ferrando, M., et al. (1986). El análisis de la realidad social. Métodos y técnicas de investigación. Alianza Editorial: Madrid. Guerrero, J. (2013). Guía práctica de las reclamaciones sanitarias. Editorial Thomson Reuters: Pamplona (Navarra). Jurisprudencia. Base de datos del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia. Recuperado de: www.icav.es. Legislación Básica Sanitaria (2005). Editorial Tecnos, S. A.: Madrid. Legislación bioética. Observatorio de Bioética de la Universidad Católica de Valencia. Recuperado de: www.observatoriobioetica.org. Llamas, E. (Director) (2014). Estudios sobre la responsabilidad sanitaria. Un análisis interdisciplinar. Editorial La Ley: Madrid. López y García de la Serena, J. (2015). El consentimiento informado y la responsabilidad civil médica. Recuperado de: – http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/cosentimientoinformado.html Pasquau, M. (2008). El ejercicio de la acción directa contra la aseguradora de la Administración pública. Recuperado de: – http://www.asociacionabogadosrcs.org/doctrina/MiguelPasquauLiano.pdf. Plaza Penadés, J. (2002). El nuevo marco de la responsabilidad médica y hospitalaria. Editorial Aranzadi: Navarra. Seguros UNITECO PROFESIONAL. Recuperado de: – https://www.unitecoprofesional.es/.
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LA INSCRIPCIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD MATRIMONIAL (La inscripción de la filiación, como hijo matrimonial, a favor de la cónyuge de la madre biológica y el requisito de la justificación del uso de técnicas de reproducción asistida)
Carolina del Carmen Castillo Martínez
Magistrado-juez titular del Juzgado de instancia nº 4 de Castellón Doctora en Derecho Profesora Titular de Derecho Civil (excedente) Profesora Asociada de Derecho Civil. Universitat de València
SUMARIO I. CONSIDERACIÓN GENERAL. II. LA RESOLUCIÓN DE LA DGRN DE 8 DE FEBRERO DE 2017. SUPUESTO DE HECHO. III. LA UNIÓN MATRIMONIAL ENTRE DOS MUJERES Y LA INSCRIPCIÓN DE LA FILIACIÓN MATRIMONIAL DEL HIJO BIOLÓGICO DE UNA DE ELLAS A FAVOR DE LA OTRA. EVOLUCIÓN DE LA REGULACIÓN LEGAL: REFERENCIA A LAS LEYES 13/2005, 3/2007 Y 19/2015. IV. EL PRINCIPIO DE LA EQUIPARACIÓN DE EFECTOS ENTRE EL MATRIMONIO HETEROSEXUAL Y EL MATRIMONIO HOMOSEXUAL. DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. LA INEXISTENCIA DE DISCRIMINACIÓN. V. REQUISITOS LEGALES PARA LA DETERMINACIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD LEGAL EN EL SENO DE UNA UNIÓN MATRIMONIAL. LA NECESIDAD DE ACREDITACIÓN DE QUE LA GESTACIÓN ES CONSECUENCIA DEL EMPLEO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA COMO REQUISITO PARA LA DETERMINACIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD LEGAL Y LA OMISIÓN DE DICHA JUSTIFICACIÓN EN EL ARTÍCULO 44.5 DE LA LEY 20/2011, DEL REGISTRO CIVIL, COMO REQUISITO PARA LA INSCRIPCIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD LEGAL. VI. EL PRINCIPIO DEL FAVOR FILII Y LA EXIGENCIA DE LA ACREDITACIÓN DEL USO DE TÉCNICAS DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA EN LA DETERMINACIÓN DE LA DOBLE MATERNIDAD LEGAL COMO INSTRUMENTO QUE GARANTIZA LA SEGURIDAD JURÍDICA. VII. CONCLUSIONES.
RESUMEN Se plantea si en virtud del nuevo tenor del artículo 44.5 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, en su redacción dada por la Ley 19/2015, de 13 de julio, es inscribible la filiación, como hijo matrimonial, a favor de la cónyuge de la madre biológica de un niño, sin que sea preciso justificar el uso de técnicas de reproducción asistida en la gestación. La autora considera que una interpretación sistemática del precepto, y su valoración contextual desde la perspectiva ineludible del principio del “favor minoris” lo impide. PALABRAS CLAVE: determinación de la filiación, inscripción de la filiación, principio del interés del menor, doble maternidad, técnicas de reproducción asistida.
SUMMARY It is considered whether, under the new wording of article 44.5 of Law 20/2011, of July 21, of the Civil Registry, in its wording given by Law 19/2015, of July 13, filiation, As a matrimonial child, in favor of the spouse of the biological mother of a child, without the need to justify the use of assisted reproductive techniques in gestation. The author considers that a systematic interpretation of the precept, and its contextual valuation from the unavoidable perspective of the principle of “favor minoris” prevents it. KEYWORDS: determination of filiation, inscription of filiation, principle of the interest of the minor, double maternity, techniques of assisted reproduction.
I. CONSIDERACIÓN GENERAL El natural sentir a través de la voz de la sabiduría popular inveteradamente nos ha enseñado que madre no hay más que una, no obstante lo cual tal aseveración, tradicionalmente asimilada en nuestro refranero, ya no resulta una verdad cumplida en nuestro entorno ni desde la perspectiva biológica ni tampoco desde el punto de vista legal. Ciertamente, y por cuanto se refiere al aspecto biológico, en España desde 1988 y con la primera Ley de Técnicas de Reproducción Humana Asistida, es posible la concurrencia de dos madres biológicas, la que aporta el óvulo (genética) y la que porta el embrión-feto (gestante), habida cuenta de que la fecundación in vitro con trasferencia de embrión así lo posibilita. E incluso cabe la posibilidad de que existan dos madres genéticas1. Desde la perspectiva de nuestro Derecho se admite la doble maternidad legal, que en todo caso excluirá la posibilidad de la determinación legal del varón que aportó los 1
En efecto, en octubre de 2016 y desde Newcastle (Inglaterra) se conoció el supuesto del primer niño con ADN de proveniente tres personas. Y es que la madre, ante la posibilidad de transmitir una enfermedad genética a su descendencia, interesó que se fertilizara con espermatozoides de su esposo dos óvulos, uno de ella misma y el otro de una donante sana. Los científicos retiraron el núcleo de los dos embriones resultantes y el de la madre se introdujo en el embrión de la donante, ubicándose el embrión resultante en el útero de la esposa. Según se expuso entonces, esta misma técnica podía realizarse a escala de óvulo antes de la fertilización, con la ventaja evidente de evitar la objeción moral —toda vez que no se elimina embrión alguno—, y así fue como procedió la mujer del caso, jordana para más señas, conducida por sus creencias religiosas. 18 CAROLINA DEL CARMEN CASTILLO MARTÍNEZ
gametos masculinos como progenitor, de tal manera que dos mujeres que formen una pareja pueden convertirse en co-madres (que no comadres) legales por el procedimiento de adoptar al hijo simultánea o sucesivamente, o de adoptarse por una al hijo de la otra. Ello es posible para las parejas unidad por el vínculo matrimonial desde la entrada en vigor de la Ley 13/2005, de 1 de julio, y para las unidad por análoga relación de afectividad desde la Ley 26/2015, de 28 de julio (cfr. art. 175.2.4 del CC). Por su parte, la Ley 3/2007, introdujo el artículo 7.3 en la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana (actualmente, Ley 14/2006, de 26 de mayo), estableciendo que “cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del domicilio conyugal, que consiente en que cuando nazca el hijo de su cónyuge se determine a su favor la filiación respecto del nacido”. Ciertamente, la adopción judicial del hijo del cónyuge —o pareja “more uxorio”— ya entonces se encontraba muy simplificada por la disposición del artículo 176.2 del Código Civil, que para iniciar el expediente exime de la propuesta previa de la Comunidad Autónoma a favor del adoptante y de la declaración administrativa de que el mismo sea idóneo para el ejercicio de la patria potestad. Por la entrada en vigor del artículo 7.3 antes mencionado, el automatismo resulta más acentuado, toda vez que el consentimiento de la esposa de la gestante determina una especie de adopción por la consorte que, empero, no requiere siquiera de la resolución judicial (cfr. art. 176.1 del CC) que siempre ha de ponderar el interés el adoptando. En definitiva, con el antedicho artículo 7.3 se presumen iuris et de iure tanto la idoneidad de la esposa como el interés del hijo, si bien, así como en la adopción judicial por el consorte, se ha de contar al menos con el asentimiento del progenitor del adoptando no emancipado (art. 177.2.2º del CC), parece que en el caso del artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana la madre gestante —también debe asentir a que su esposa asuma la condición de madre legal2—. Conviene significar que nuestro TS ha interpretado expansivamente la norma del artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana, en sus sentencias de 5 de diciembre de 2013 y, muy significativamente, en la de 15 de enero de 2014. Así, en la primera de las mencionadas, el consentimiento fue prestado expresamente en la clínica antes de la entrada en vigor de la norma y de contraer matrimonio las dos mujeres que lo contrajeron durante la gestación. En la segunda de las resoluciones mencionadas, las mujeres no llegaron a casarse y los hechos sucedieron antes de la entrada en vigor de la Ley, sin que nunca llegara a darse el consentimiento expreso de la consorte ni ante el Encargado del Registro Civil ni tampoco en la clínica, pese a lo cual el TS considera que no cabe entender que en una pareja una mujer se practique una técnica de reproducción asistida y su pareja no comparta la circunstancia, considerando de interés para el menor que ambas mujeres, a pesar de estar separadas y enfrentadas gravemente, devinieran en ma
2
Así se considera en el voto particular de la STS, Sala 1ª, de 15 de enero de 2014, de manera que la gestante no puede imponer la maternidad a su esposa ni ésta a la primera, aunque lo único constatable es que el tenor del precepto únicamente se refiere a la manifestación de la consorte, de manera que, interpretado en su literalidad, prescinde incluso del asentimiento de la gestante que no puede imponer la condición de madre a su esposa aunque ésta sí pueda hacerlo. REVISTA JURÍDICA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA 19
dres del hijo respecto del que, además hubo posesión de estado de madre durante dos años por parte de la que pretendía serlo —la no gestante—. La Ley 19/2015, de 13 de julio, de medidas de reforma administrativa en el ámbito de la Administración de Justicia y del Registro Civil, modifica el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana, que actualmente resulta del tenor siguiente: “Cuando la mujer estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer, ésta última podrá manifestar conforme a lo dispuesto en la Ley del Registro Civil que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge3”. Más adelante volveré sobre esta norma, si bien ahora resulta de interés anticipar que, como es de observar, la reforma modifica el tiempo, que se prolonga más allá de la gestación, con la inseguridad consiguiente al no establecimiento de al menos un plazo a contar desde el nacimiento en que la esposa puede asumir la maternidad legal4. En todo caso, la Ley 19/2015 deja abierto indefinidamente el plazo para el ejercicio del derecho a consentir la asunción de la maternidad legal por parte de la esposa de la gestante. Por otra parte, la Ley 19/2015 incorpora una modificación formal al no exigir expresamente que la manifestación del consentimiento se realice ante el Encargado del Registro Civil pues parece que es posible realizarlo en la clínica. Además, y a lo que ahora nos interesa, la Ley 19/2015 otorga nueva redacción al artículo 44.5 de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, que viene a disponer que “también constará como filiación matrimonial cuando la madre estuviere casada, y no separada legalmente o de hecho, con otra mujer y ésta última manifestara que consiente en que se determine a su favor la filiación respecto al hijo nacido de su cónyuge”. Resulta de relevancia significar que se trata de una norma adjetiva, y no sustantiva, pues no se trata de un precepto del Código Civil, ni tampoco de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana sino de una norma integrada en la Ley del Registro Civil, por lo que su interpretación, —también en aplicación del sistemático criterio hermenéutico (art. 3.1 del CC) que inevitablemente nos conduce a considerar algún otro de sus apartados, como más adelante se verá—, necesariamente debe vincularse al supuesto contenido en el artículo 7.3 de la Ley de Técnicas de Reproducción Asistida Humana, precepto que sí tiene naturaleza sustantiva. De lo que se infiere que nos encontramos únicamente ante el reflejo registral del consentimiento de la esposa
Resulta de interés anticipar que según la Resolución de 8 de febrero de 2017, que sirve de base a esta comentario, lo modificado es “la forma en la que debe prestarse el consentimiento de manera que ya no e necesario manifestarlo antes del nacimiento”. 4 De conformidad con la información que contiene la web del Ministerio de Justicia, “el plazo para remitir la comunicación del nacimiento desde el Centro Sanitario es de setenta y dos horas desde el nacimiento. Cuando por cualquier causa no se haya remitido el documento en el plazo, los obligados a promover la inscripción dispondrán de un plazo de diez días para declarar el nacimiento ante la Oficina del Registro Civil. No obstante, este plazo podría llegar a los treinta días cuando se acredite justa causa. Pasado dicho plazo, es necesario tramitar expediente de inscripción de nacimiento fuera de plazo ante el Encargado del Registro Civil correspondiente”. Ciertamente estos plazos derivan de los artículos 46 (el de 72 horas) y 47 (el de 10 días), de la Ley 20/2011, de 21 de julio, de Registro Civil, resultando que el de 30 días se toma del artículo 166 del Reglamento de 14 de noviembre de 1958 de la Ley de Registro Civil de 1957, único reglamente en vigor hasta el momento. 3
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