COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Belén Campuzano Laguillo
Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
José Ramón Cossío Díaz
Héctor Olasolo Alonso
Owen M. Fiss Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
Luciano Parejo Alfonso
Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid Javier de Lucas Martín Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
José Ignacio Sancho Gargallo Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: http://www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
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MARCO ESTRATÉGICO DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TERRORISMO Medidas de tratamiento y persecución penal
Joaquín Merino Herrera Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid Profesor-investigador del Instituto Nacional de Ciencias Penales
México, D.F., 2015
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Copyright ® 2015 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web http://www.tirant.com/mex/
© Joaquín Merino Herrera
© TIRANT LO BLANCH MÉXICO EDITA: TIRANT LO BLANCH MÉXICO Leibnitz 14 Colonia Nueva Anzures Delegación Miguel Hidalgo CP 11590 MÉXICO D.F. Telf.: (55) 65502317 infomex@tirant.com http://www.tirant.com/mex/ http://www.tirant.es ISBN: 978-84-9086-677-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color © INSTITUTO NACIONAL DE CIENCIAS PENALES Magisterio Nacional núm. 133, Col. Tlalpan Del. Tlalpan, C.P. 14000, México, D.F. ISBN: 978-607-9404-82-6 Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.
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Espero nunca dejar de ser un niño, porque no quiero despojar a mi mente de las ilusiones más limpias e importantes de la vida.
Gracias por todo Mamá. Gracias por todo Papá. Gracias por todo Irene, pequeña mía, mi eterno amor. Nunca olviden el profundo amor y agradecimiento que les tengo reservado en el corazón.
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Prólogo Una vez más, nos complace enormemente redactar un prólogo para nuestro querido discípulo, el Dr. D. Joaquín Merino Herrera, con motivo de la publicación de otra de sus magníficas aportaciones a una materia en la que, ya a estas alturas, resulta indiscutible que es uno de los mayores expertos en México, si no el mayor, y un gran experto a nivel internacional. Llegado a este punto de excelencia en su carrera académica y profesional, pocos elogios podemos añadir a la persona y obra del Dr. Merino Herrera, que no haya recibido ya de manera absolutamente merecida. Se trata, nuevamente, de una gran obra realizada por un gran especialista en la materia. También pudiera parecer que poco se puede agregar a la extensa información que se ha ofrecido sobre los mecanismos de persecución penal empleados contra el terrorismo internacional, pero esa impresión se desmantela cuando descubrimos que, pese a todo, ni siquiera se ha logrado consolidar una noción jurídica de terrorismo internacionalmente asumida. Por eso, no le falta razón al autor de este trabajo cuando manifiesta que, en este contexto, antes que nada debemos comenzar por definir qué estamos persiguiendo y a quiénes debemos atribuir el actuar terrorista. No obstante, la cuestión va más allá de conferir dicho carácter a una serie de acciones que son planificadas y ejecutadas por ciertas organizaciones criminales, individuos y agentes estatales claramente identificados por los países que, oficialmente, encabezan la lucha antiterrorista. Y es que la determinación de los responsables de esta clase de delincuencia especialmente grave no debe supeditarse al estatus que ocupan sus actores en el escenario global, sino a la naturaleza de la actividad que éstos llevan a cabo. Quizás el punto de la discusión deba enfocarse en resolver si, como Comunidad internacional, debemos seguir consintiendo que quienes dicen defender la democracia y las libertades públicas se apoyen constantemente en su vulneración. O quizás ésta ya sea una discusión superada, una “batalla perdida” de profesores idealistas frente a un fenómeno mal XV
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diagnosticado, mal resuelto, mal “multiplicado” y que a día de hoy resulta imparable. En cualquier caso, de continuar con esta tendencia selectiva, se tendrá que seguir asumiendo por costumbre el eufemismo “daños colaterales” que, cuando no se traducen en las muertes en masa provocadas por la militarización de la guerra contra el terrorismo internacional, aparecen con la vulneración de los derechos humanos sobre los considerados responsables. Esta es, en efecto, otra grave consecuencia, dado que a la estrategia terrorista de alcance transnacional, que es planificada por los miembros de complejas redes criminales, se suman las medidas que se ponen en marcha por los gobiernos para reprimir el despliegue de dicha estrategia criminal, de tal manera que se produce una imparable espiral de violencia provocada por la acción–represión. Desde esta perspectiva, cabe considerar que el problema para construir una noción de terrorismo internacional se halla, más que en la determinación de la significación antijurídica de este fenómeno criminal, en el hecho de decidir quiénes y por cuáles actos deben ser terroristas. Si se adopta una posición parcial, esto es, reprimiendo a unos por acciones que se consienten en otros o, simplemente, mirando hacia otro lado (por intereses comerciales o de cualquier otro tipo) resulta que no se cumplirá con el objetivo que se ha fijado la Comunidad internacional, en el sentido de reprimir el terrorismo en todas sus formas y manifestaciones, donde quiera que aparezca, sin que exista causa alguna que lo justifique y con independencia de sus autores. La realidad, sin embargo, ha tomado un rumbo muy diferente o, al menos, siendo generosos, responde a una visión parcial, porque ni se reprime a todos (el mismo sátrapa que antes hacía lo mismo y era, ya no es, y viceversa) ni todo lo que se quiere reprimir es terrorismo. Pero se le denomine como se le denomine, esto es, estatal, pseudo-estatal o sub-estatal, sistemático o puntual, de grupo o de “lobo solitario”, o internacional, la persecución y sanción del terrorismo no puede estar sujeta a semejantes condicionantes. En definitiva, no hay terrorismo bueno y malo, sino simplemente terrorismo. Tan crucial punto de partida se desarrolla con exhaustividad en el trabajo de investigación que ahora prologamos. En efecto, desde la misma introducción, el Dr. Merino anuncia con claridad la compleja cuestión de poner en marcha un esquema coordinado de respuesta penal antiterrorista que se ajuste a las expectativas del Estado de Dere-
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PRÓLOGO
cho, lo que, con una labor seria y una experiencia de muchos años de investigación y análisis, aborda a partir del Capítulo I. En esta parte de la obra, a la que con acierto el autor titula “Criterios que rigen la lucha antiterrorista en el contexto internacional”, ofrece un estudio pormenorizado sobre la percepción de la Comunidad internacional respecto de la gravedad del terrorismo y sobre la tendencia político-criminal que ante ella se ha adoptado. De este modo, sin dejar el cauce fundamental del trabajo, que no es otro que el de Derecho penal internacional, va realizando una disección que permite percibir las razones que llevan a la militarización de la represión del terrorismo internacional, de lo que se extrae que, a pesar de tratarse de un problema extraordinariamente complejo, se ha optado por una sola y superficial salida para solucionarlo, como lo es el empleo de la violencia extrema para mermar la violencia extrema, y así todos terminan alimentando un escenario de violencia global que termina recayendo en la población civil. De esta forma, lo conveniente es identificar a la violencia terrorista no solamente en unos determinados individuos, grupos u organizaciones, como hasta ahora, sino en todo el que actúe de tal modo. En esta línea se desenvuelve la propuesta del Dr. Merino Herrera, que aunque se acepte con más o menos matices, sin duda resulta muy interesante e invitamos a leerla con atención en el Capítulo I. Con ese sentido altamente crítico, a la vez que exhaustivo, el Dr. Merino lleva a cabo una amplia labor de sistematización de un extenso catálogo de fuentes de información que le permiten abordar el Capítulo inicial y continuar, con el rigor científico que le caracteriza, los Capítulos II y III. En ellos se hace un estudio profundo sobre las bases jurídicas que sustentan la regulación internacional en materia antiterrorista de las Naciones Unidas, para lo cual se parte de la fundamentación de la obligación jurídica internacional de prevenir y reprimir el terrorismo, pasando por un estudio muy claro y bien articulado sobre las manifestaciones del terrorismo previstas en esta plataforma normativa, hasta llegar, con la misma profundidad, al análisis de otras medidas que sirven para complementar el Derecho penal sustantivo expresamente regulado. En resumen, en esta obra se lleva a cabo un arduo trabajo de condensación de información que, con claridad, da buena cuenta del estado actual de lo que ha dado en denominarse la guerra contra el terrorismo internacional, aunque no se reduce a la difícil labor de explicar
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cómo se estructura la plataforma normativa antiterrorista de las Naciones Unidas y los criterios político-criminales que han llevado a la construcción de la misma, pues, como podrá constatar el lector, se van haciendo diferentes propuestas e interpretaciones sobre el tratamiento y persecución penal de un fenómeno del que mucho se habla, pero respecto del cual poco se reflexiona en el momento de definir las soluciones de hondo calado en relación con su surgimiento, evolución, causas y manifestaciones. Quizás todo ello se deba, como lo expresa y fundamenta el autor de este trabajo, a la complejidad, vaivenes y percepciones distintas de un problema común. Tras la presentación de esta excelente obra, no nos gustaría desaprovechar la oportunidad para referirnos, desde un punto de vista esencialmente técnico, al reciente Proyecto de reforma del Código Penal español, que ha tenido entrada en el Senado con fecha 29 de enero de 2015 (Boletín Oficial de las Cortes Generales-Senado, núm. 465 de 29 de enero de 2015) y en particular, por su vinculación con el libro que prologamos, al tratamiento del problema del terrorismo. Como ya se ha puesto de manifiesto por numerosos penalistas españoles, incluso de las diferentes tendencias políticas, este proyecto, en numerosos aspectos, vulnera los principios básicos y esenciales de un Derecho penal propio de un Estado social y democrático de Derecho. En el mismo se profundiza aún más en el endurecimiento de la respuesta penal sin que exista justificación técnica o racional para ello, teniendo en cuenta las tasas de delincuencia. En efecto, el balance de criminalidad registrada en España en 2014 confirma la buena tendencia y deja la tasa de criminalidad en 44,8 delitos y faltas por cada 1.000 habitantes, una de las ratios más bajas de la Unión Europea. Particularmente lamentable resulta en este sentido la introducción en el Proyecto de la cadena perpetua, aun revisable, que se suma al ya existente cumplimiento efectivo de cuarenta años de prisión, profundizando en la vulneración de la finalidad de reinserción social constitucionalmente reconocida. Por otro lado, son muchos los preceptos en los que se opta por una excesiva indeterminación, tanto en la definición de las conductas, como en los marcos penales, dejando a los Tribunales la tarea de definir las respuestas que deberían ser establecidas en sede parlamentaria, de forma contraria al principio de taxatividad, a la seguridad jurídica y a la división de poderes. En esta línea las sucesivas referencias a un evanescente criterio de peligrosidad esconden un
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PRÓLOGO
cambio de concepción jurídico penal que camina de juzgar el hecho y la culpabilidad del sujeto a pretender juzgar al propio sujeto, esto es, del Derecho penal de hecho al Derecho penal de autor, que creíamos, al menos en gran medida, superado. En tal sentido puede destacarse especialmente la propuesta de regulación del terrorismo, en la que, cuando pensábamos que ya no era posible, se vuelve a profundizar en la vulneración de los derechos y garantías propios de un Estado social y democrático de Derecho. A todo lo anterior hay que añadir los múltiples y variados errores técnicos de que adolece esta reforma, puestos insistentemente de manifiesto no sólo por expertos en la materia, sino también por las más altas instituciones llamadas a pronunciarse (desde El CGPJ, al Consejo de Estado, pasando por el Consejo Fiscal) cuyas opiniones no han sido atendidas en la medida en que merecían serlo. Lo anterior también ha sido expresado por la mayoría de los Profesores del Departamento de Derecho Penal de la Universidad Complutense de Madrid y otros Departamentos de Derecho Penal de Universidades españolas. No obstante, conviene aclarar que esta lamentable situación que atraviesa el Derecho penal no es nueva. Así, desde hace años, algunos, entre los que se encuentran el autor del libro que el lector tiene en sus manos, venimos denunciando estos excesos en diversos ámbitos del Derecho penal, sobre todo en aquellos influidos por intereses políticos, generalmente de rentabilidad electoral a corto plazo (véase, por ejemplo, MERINO HERRERA, J. y PEDREIRA GONZÁLEZ, F. Mª, “El Derecho penal del enemigo como método de lucha contra el narcotráfico”, en Derecho Penal mínimo, Revista de análisis jurídico penal, nº 10, octubre 2012, México, pp. 1 y ss). También llevamos años poniendo de manifiesto la frecuente ineficacia e ineficiencia de este tipo de estrategias jurídicas y, sobre todo, los riesgos de admitir esta especie de Derecho penal de excepción, que cada vez se generaliza más a otros sectores, convirtiéndose en un fenómeno preocupante e insaciable que no se sabe dónde acabará ni al grado de retroceso histórico al que nos puede abocar. Pues bien, lo cierto es que ello no ha impedido que muchos se hayan adscrito, total o parcialmente, a estos planteamientos y que hasta se “haya puesto de moda” afiliarse a ese pragmatismo descompensado, en el que las garantías y principios que con tanto esfuerzo habíamos desarrollado se convierten en un obstáculo para lograr objetivos eminentemente pragmáticos de po-
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lítica criminal. Ahora parece que incluso los mismos que han estado menospreciando estos principios clásicos del Derecho penal y buscando toda suerte de vericuetos dogmáticos para sortearlos, ya empiezan a contemplar horrorizados que la “apisonadora”, una vez puesta en marcha, no se detiene ante nada ni nadie. Esperemos que no sea demasiado tarde. Carmen Armendáriz León Doctora en Derecho, Profesora de Derecho Penal y Delegada del Decano para la coordinación del Grado en Derecho de la UCM Félix María Pedreira González Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Penal y Coordinador de Doctorado del Departamento de Derecho Penal UCM
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INTRODUCCIÓN Se ha llegado a afirmar que diversos fenómenos delictivos que se desarrollan y que potencian sus efectos en el actual escenario de la globalización constituyen una invención o por lo menos un instrumento de los grupos de poder para reprimir a los sectores sociales, grupos o personas que puedan representar algún obstáculo para sus objetivos expansionistas. Tampoco es poco común que se llegue a sostener que carece de inteligencia quien deposita en la represión penal parte de sus expectativas de seguridad para afrontar la realidad criminológica de la sociedad internacional. Ambos razonamientos, sin embargo, no son sino verdades parciales y, por lo tanto, se aproximan más a una distorsionada apreciación de las cosas. Si dejamos de lado los criterios políticos que, por obvias razones, suelen alterar la realidad para intereses propios, para acudir, en lugar de ello, a algo más serio como todo lo que envuelve al ámbito de la investigación y del análisis objetivo de las cosas sin otro interés que el de la búsqueda de la verdad, llegaremos a la conclusión de que hoy es posible defender sin objeciones que fenómenos como la delincuencia organizada, el narcotráfico, la trata de personas, los delitos fiscales, la corrupción, el tráfico de influencias, la malversación de caudales públicos, el tráfico y acopio de armas, la pornografía infantil, la toma de rehenes o el secuestro y el terrorismo en todas sus manifestaciones, forman parte de un muy amplio catálogo de sectores criminales especialmente graves y de alcance internacional que parece imparable. De uno u otro modo, los que defendemos el Estado de Derecho no dejamos de insistir en que el monopolio estatal de la violencia –inclusive el que se imprime en el ámbito internacional– se racione y emplee de forma proporcionada, o si se quiere, sobre la base de los esquemas democráticos, de suerte que cabe exigir con firmeza a quienes hemos otorgado la confianza de gobernar que ofrezcan y pongan en marcha, pero de forma efectiva, acciones alternativas y de hondo calado que permitan contribuir a la solución de los graves problemas de criminalidad que sufrimos todos los sectores sociales. Al menos por ahora, no es posible
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apelar a la supresión absoluta del Derecho penal, siendo más viable pugnar por que, de una vez por todas, se abandone su utilitarismo. Por lo menos el escenario actual sugiere no despojar a los sistemas jurídicos de la injerencia penal, porque todavía no hemos encontrado otra vía que pueda sustituir a tan superficial recurso. No carece de razón el argumento que apunta a que el Derecho penal actúa cuando ya han sufrido afectaciones graves los bienes jurídicos más relevantes y a que, por consiguiente, su aparición se da cuando se produce el daño o la puesta en peligro que con él se pretendía evitar, sin embargo, a ello cabría añadir que, si la cuestión se observa desde el prisma de los fines de la pena, uno de sus objetivos principales radica, precisamente, en evitar que las conductas que se incluyen en el grupo de los delitos no se lleguen a producir. Por eso esta manifestación del monopolio estatal de la violencia debe acompañarse de otras alternativas que permitan atender el complejo e inmenso escenario de los brotes de violencia, como con acierto ha sido planteado por diversos sectores de la Criminología moderna. Efectivamente, resulta fundamental dejar atrás la anacrónica y arcaica concepción del exclusivismo penal, para dar paso a plataformas reales y bien definidas que sirvan como filtro inalterable para que los supuestos de incriminación, pero debidamente depurados, se apliquen ahí donde sea procedente, aunque siempre en función de los requerimientos del Estado social y democrático de Derecho. Este primer planteamiento automáticamente conduce a otro de los puntos con los que he iniciado esta introducción, esto es, a la afirmación que se suele hacer en el sentido de que ciertos ámbitos criminales, que son considerados especialmente graves, no son sino meras fabricaciones de quienes detentan el poder para incriminar a los que supongan un obstáculo a sus intereses. A mi juicio, con ello se incurre en un error de apreciación, porque en realidad no es que dichas manifestaciones delictivas en todo caso adolezcan de la falta de razones que lleven a su reproche penal, pues, basta con remitirse a las formas en que aparecen y a la entidad de los bienes jurídicos que con muchas ellas se pretende proteger, para justificar su inclusión en los textos punitivos. Cuestión distinta es que dichos supuestos de incriminación sean utilizados como instrumento nada despreciable para quitarse de en medio a quienes resultan incómodos o peligrosos para los objetivos, no siempre legítimos, de esos grupos de poder. A veces la discusión se orienta a una serie de delitos que parecen ser una construcción de las sociedades posmodernas y cuya regula-
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INTRODUCCIÓN
ción se rige, básicamente, por paradigmas preventivos, de suerte que en este contexto suelen emitirse opiniones, algunas a favor y otras en contra, en torno a la represión penal de ámbitos como el narcotráfico y otros comportamientos delictivos que han sido clasificados en el marco de la delincuencia socioeconómica. Estos ejemplos comparten que presentan dificultades a la hora que se intenta justificar la concreción del bien jurídico que protegen y la no muy clara afectación que producirían en éste. En efecto, en ellos es preponderante la combinación del empleo de tipos penales de peligro abstracto para proteger bienes jurídicos de interés colectivo que, a juicio de algunos, son de contenido difuso. Frente a estas construcciones normativas que entran en pugna con los esquemas garantistas que informan el Derecho penal y que, por lo tanto, pueden trastocar, entre otras cosas, principios tan relevantes como el principio del hecho y el principio de lesividad, aparecen las destinadas a otros fenómenos respecto de los cuales ya no es posible ni siquiera someter a discusión si constituyen meras fabricaciones y si deben ser objeto del Derecho penal. A propósito de las primeras es factible un diálogo que, de entrada, parta de los presupuestos del principio de mínima intervención; sin embargo, sobre las segundas constataremos que, justamente en éste, se halla la clave para justificar su castigo a través de la represión penal. En particular, en este último sentido me estoy refiriendo al terrorismo y a su financiación; a la delincuencia organizada que, regularmente, constituye el marco operativo empleado por los autores terroristas; a la trata de personas, y a otras actividades de alcance internacional como el tráfico y acopio de armas. Ahora bien, el hecho de que sostenga que actividades criminales tan graves como las que acabo de señalar deban sancionarse ahí donde se cometan, no implica que comparta del todo las estrategias tanto nacionales como internacionales que se ponen en marcha para reprimirlas; máxime cuando se trata de sectores delictivos sobre los que el legislador, dada su especial lesividad y el impacto generalizado que provocan, no encuentra muchos reparos al momento de habilitar en el orden normativo la extralimitación para su represión, o siendo más preciso, el empleo del Derecho penal del enemigo hasta su máxima expresión, lo que es tributario de graves consecuencias, pero no sólo por lo que corresponde a los derechos que, por todas las vías, se vulneran a las personas imputadas por esta clase de delitos, sino también porque esas regulaciones de excepción sirven como una especie de
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red que primero atrapa a las personas y, después, tras una complicada depuración, concede la libertad a aquellos que no tienen nada que ver con el hecho que esquizofrénicamente se investiga. De aquí nadie se salva, no hay peor cosa que las fuerzas estatales habilitadas para imprimir terror penal, y la historia no me deja mentir. El fenómeno del terrorismo y su persecución penal es el supuesto paradigmático de ese choque entre dos fuerzas que al final coinciden en sus graves consecuencias. Por una parte, aparecen criminales o grupos de ellos que, ya sea por sus objetivos, ya por las tácticas que emplean, generan los más graves atentados contra los derechos humanos, mientras que, por la otra, surge la reacción estatal a la acción terrorista, que imprime tales niveles de violencia que termina vulnerando lo que sus promotores dicen defender; una vez más, los derechos humanos. Esto, que se proyecta con claridad en los ámbitos locales, tiene su correlato potenciado en el contexto internacional, a tal punto que ambos contendientes, esto es, los terroristas y los agentes estatales encargados de la lucha antiterrorista, han entrado en una dinámica que ha adquirido el formato de la guerra, con todo lo que ello implica para la vida, la libertad y otros tantos derechos –como el derecho a vivir libre de temor– que, sistemáticamente, son objeto de ataque de forma masificada. En estas condiciones, la amplia plataforma normativa internacional en materia de terrorismo y de derechos humanos se convierte en una promesa vacía, inclusive, con tristeza puedo decir que nociones como la de Derecho penal del enemigo no son suficientes para describir el grado de barbarie que ha alcanzado la denominada “guerra contra el terrorismo”, de la misma forma que puedo sostener que la concepción de derechos humanos, su jerarquía y universalidad pasan a segundo término, por supuesto que para los terroristas, aunque también para quienes planifican y ponen en marcha las estrategias militares destinadas a aniquilar a los agentes terroristas. Pese a que en absoluto esas normas de Derecho internacional son respetadas, eso no las despoja de su justificada existencia para atender dos extremos cuyo tratamiento resulta indispensable para garantizar la estabilidad del orden internacional. Concretamente, me refiero a la máxima inquebrantable de hacer valer los derechos humanos en cualquier rincón del mundo, pero también a la necesidad, que no admite discusión, de prevenir, perseguir y sancionar a quienes atenten contra dichos valores supra–positivos, de tal manera que los terroristas y to-
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dos aquellos que, con el argumento que sea, vulneren los derechos humanos, deben ser castigados. Ese es el objetivo plasmado en diversos instrumentos internacionales que se han venido creando en el marco jurídico de las Naciones Unidas. Es incuestionable la evolución que, al menos en papel, se ha dado en materia de derechos humanos, cuyo documento representativo no es otro que la “Declaración universal de los derecho humanos”. La que ya no goza de tantos avances es la base jurídica antiterrorista que se ha venido estructurando en el ámbito de este organismo y, por mucho que se pueda destacar que hoy se conforma de al menos diecinueve instrumentos, lo cierto es que ni siquiera se ha conseguido algo tan básico como la concreción de un concepto de terrorismo internacional. En este sentido, conviene señalar que, desde la década de los años noventa, se dio comienzo a los trabajos destinados a la creación de una convención general sobre terrorismo, que vendría a complementar a todos los convenios y protocolos existentes en esta materia, sin que hasta la fecha dicha intención se haya materializado. Ello demuestra que, como Comunidad internacional, ni siquiera nos hemos puesto de acuerdo para determinar lo que estamos persiguiendo, lo que demuestra la complejidad, vaivenes y percepciones distintas de un problema común. Dicha complejidad, junto con los vaivenes y controversias que se dan al momento de buscar soluciones a este asunto de interés común, se deja ver desde el capítulo inicial de este trabajo, al que he denominado “Criterios que rigen la lucha antiterrorista en el contexto internacional”, título en el que condenso diversos aspectos que llevan a comprender cuál ha sido la visión internacional sobre la delincuencia terrorista desde la primera mitad del siglo anterior; pero que también muestran cómo, a pesar de que el terrorismo siempre ha sido considerado dentro de la delincuencia especialmente grave, no existen acuerdos claros, ni siquiera mayoritarios, sobre qué conductas adquieren los perfiles terroristas y cuáles deben ser los mecanismos internacionales que han de articularse para neutralizar a sus autores. Esas discrepancias se reflejan en el mero hecho de que exista una legislación internacional en materia antiterrorista –que en ningún caso debe desprenderse de lo relativo a los derechos humanos– y, a pesar de ello, los miembros de la Comunidad internacional opten, antes que por actuar en el plano de la legalidad, por vulnerar el Derecho internacional. Ello salta a la vista, como se expone en los apartados tercero y cuarto de este capítulo inicial, con las operaciones militares que antes y después
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del 11 de septiembre se han emprendido en contra de individuos y redes u organizaciones criminales muy concretas. Básicamente estoy haciendo alusión a Al-Qaeda y al supuestamente extinto Bin Laden, aunque parece que ahora también la atención se ha dirigido al “Ejército Islámico del Irak y el Levante”. La cuestión, sin embargo, no se agota con el grave problema de la militarización de la estrategia antiterrorista, pues conviene no olvidar que los bombardeos y sus daños colaterales –como ahora se llama a las muertes en masa y a la destrucción de ciudades enteras– vienen acompañados de detenciones masivas y de largos procesos de tortura en cárceles clandestinas. Con esta conocida realidad me remito una vez más al planteamiento que hice en párrafos anteriores, en el sentido de que la noción de Derecho penal del enemigo ya no alcanza para describir esta atrocidad multinacional y dirigida por los Estados que, paradójicamente, dicen defender la libertad y los derechos humanos. De este modo, la firma de un tratado internacional, si es que se consigue, solamente sirve para engrosar el registro legislativo. Es evidente que, en este contexto, los encargados de aplicar el formato de la guerra no se detienen a verificar el contenido de los tratados para realizar imputaciones y detenciones conforme al Derecho internacional, sencillamente, cuando no arrasan con poblaciones enteras, realizan detenciones ilegales en diferentes partes del mundo. Así pues, como he dejado ver, en el Capítulo I se tienen en cuenta diversos criterios, argumentos e inconvenientes por los que se ha regido la persecución de la delincuencia terrorista transnacional, para lo cual se inicia con la consideración de una serie de actos y bases legales que se desarrollaron desde la primera mitad del siglo anterior y que siguen vigentes en la legislación actual de la Naciones Unidas; para continuar, en un segundo apartado, con las consecuencias lesivas del terrorismo internacional y su proyección en el orden normativo internacional, hasta concluir este capítulo inicial con diversos aspectos del exceso que he descrito en párrafos anteriores. Ya en el Capítulo II se recoge un análisis de las normas de Derecho internacional destinadas a la tipificación de diversas manifestaciones del terrorismo internacional, respecto de las cuales por el momento se puede decir que, de forma paulatina, se han venido abarcando por separado en diferentes instrumentos jurídicos internacionales. Si bien en este sentido se han logrado concertar diecinueve textos legales, entre convenios y sus protocolos, sin que estos últimos pierdan su ran-
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INTRODUCCIÓN
go de tratados internacionales, en realidad es posible identificar siete ámbitos que, expresamente, han sido cubiertos por este marco jurídico de la Naciones Unidas. Como se verá, todo inició con tres tratados internacionales que se destinaron a la protección de la navegación aérea civil internacional, de manera que a este sector de regulación le siguieron otros como los destinados a la protección de los representantes diplomáticos, a la sanción penal de los delitos de toma de rehenes, a la salvaguarda de la navegación marítima, a la represión de los estragos terroristas, a la financiación del terrorismo y a lo que hoy se identifica como terrorismo nuclear. Con diferentes ritmos, en cada una de estas materias se han venido realizando ajustes para ampliar el marco de actuación de los Estados signatarios, lo que, como es lógico, ha tocado tanto el Derecho penal como las medidas de cooperación y coordinación que se incorporan a esta base jurídica multilateral. Así, se da paso a un tercero y último capítulo, en el que se continúa el estudio de la plataforma normativa antiterrorista de las Naciones Unidas, solamente que ahora se tienen en cuenta aspectos relevantes de la extradición y de los recursos jurídicos que ofrecen estos tratados internacionales para que los Estados signatarios establezcan su jurisdicción a través de diversos títulos o principios que son clasificados en lo que se identifica con la noción doctrinal “ámbito de aplicación de la ley penal en el espacio”. Por lo que corresponde a la extradición, se abordan ciertos criterios que se plasman en estos instrumentos jurídicos a modo de candados legales para dar cumplimiento al objetivo de “universalidad de la represión”, expresión que, a estos efectos, debe interpretarse como la voluntad multilateral de que los delitos de terrorismo (internacional) sean perseguidos y sancionados ahí donde se cometan. De este modo, el procedimiento de extradición se convierte en una figura jurídica que, unida a otras, sirve para evitar que los autores de estos delitos encuentren un refugio seguro o se sustraigan de la acción de la justicia. Ello se acoraza, al menos jurídicamente, con el compromiso que asumen los Estados parte de negar a esta clase de actos, métodos o prácticas terroristas la condición de “delito político, delito conexo a un delito político o delito inspirado en motivos políticos”, cuestión que tiene especial relevancia si se tiene en cuenta que, en este contexto, se confiere dicho carácter a aquellas actividades que, aunque son propias del ejercicio de la libertad que se reconoce y garantiza por los esquemas democráticos, son criminalizadas por los sistema totalitarios.
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MARCO ESTRATÉGICO DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA EL TERRORISMO
Semejante persecución, esto es, aquella que viene motivada por la manifestación de las ideas o por otras razones que tienen que ver con el pleno ejercicio de los derechos humanos, debe encontrar resguardo sobre todo en los países de confección genuinamente democrática, lo que no debe ocurrir con los actos de terrorismo, pues, como se deja ver en el contenido del trabajo y se enfatiza en el Capítulo III, se trata de la representación misma de la barbarie y, en consecuencia, en ningún caso pueden justificarse. De ello resulta que, mientras que el terrorismo indefectiblemente debe sancionarse, el ejercicio pleno de los derechos humanos no admite restricciones. En este sentido, conviene adelantar que los Estados parte en los tratados que conforman el régimen jurídico antiterrorista de las Naciones Unidas no necesariamente deben entregar a una persona que les es requerida a causa de su posible participación en actos de terrorismo, lo que por otra parte no implica impunidad, siendo que si no se concede dicha entrega se deberá proceder al enjuiciamiento en las condiciones pactadas, es decir, a través de un procedimiento con todas las garantías de contenido procesal reconocidas en el Derecho internacional, así como con la aplicación de sanciones penales en las que se tenga en cuenta la gravedad del delito. Esta determinación de optar por juzgar en lugar de entregar, tiene su fundamento en un principio de Derecho internacional denominado aut dedere aut iudicare, que es, como se explica en el contenido del capítulo tercero de este trabajo, una vertiente del principio de jurisdicción universal. Esta manifestación del principio de jurisdicción universal, que fue integrada en la legislación antiterrorista de las Naciones Unidas desde la Convención de La Haya de 1970, se acumula a otras alternativas que prevén estos instrumentos jurídicos internacionales para que los Estados parte puedan invocar su jurisdicción y que no son otras que las que ofrecen el principio de territorialidad y otros que se integran en la extraterritorialidad de la represión penal, como sucede con el principio de personalidad, con el principio real o de protección y, como ya he señalado, con el principio de jurisdicción universal. Con el análisis de estos títulos concluye esta propuesta sobre un fenómeno o conjunto de fenómenos que requieren una permanente y muy elaborada estrategia que tenga en cuenta las razones que, de base, vulneran los derechos humanos en su más profunda esencia, aunque parece que, al menos por el momento, sus protagonistas no están dispuestos a cesar en su empeño de imprimir la más extrema e inaudita violencia.
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CAPÍTULO I CRITERIOS QUE RIGEN LA LUCHA ANTITERRORISTA EN EL CONTEXTO INTERNACIONAL 1. Un proceso paulatino de conformación del marco jurídico global de prevención y represión del terrorismo internacional
Se puede decir que las actividades, tácticas, métodos o prácticas con los rasgos que en la actualidad se atribuyen al terrorismo, de una u otra manera, han estado presentes en el registro de nuestra historia, con independencia de que dicha acepción haya sido acuñada a partir de la Revolución Francesa1. Si provisionalmente se adopta como hipótesis de trabajo que el terrorismo, lato sensu, entraña todo acto o conjunto de actos de violencia por medio de los cuales se provoca terror para alcanzar cualquier finalidad –que no necesariamente tiene que ser política–, entonces, habrá que asumir que esta clase de acciones han sido perpetradas a través de la historia2, en cualquiera de sus etapas3. Esta 1 Sobre ello vid., extensamente, Duvall, R. D./Sthol, M., “Governance by terrorism”, The politics of terrorism, 3rd edition, Marcel Dekker, Inc., New York, 1988, págs. 231 y ss; Soboul, A., Compendio de la Historia en la Revolución Francesa, Madrid, 1983; Gilolmo, E./Álvarez Junco, J., Los jacobinos, Cuadernos para el diálogo, Madrid, 1970; De Tocqueville, A., El antiguo régimen y la Revolución, Alianza, Madrid, 1994; Furet, F./Richet, D., La Revolución Francesa, Rialp, Madrid, 1988; De Bertier de Sauvigny, Historia de Francia, Rialp, Madrid, 1986; Lefebvre, G., 1789. Revolución Francesa, Laila, Barcelona, 1976; Hampson, N., Historia social de la Revolución Francesa, Alianza, Madrid, 1974; Gaxotte, P., La Revolución Francesa, Doncel, Madrid, 1975. 2 Bogdan, Z., “History of international terrorism and its legal control”, AA.VV., en International Terrorism and political crimes, Bassiouni, C., Illinois, 1975, págs. 474 y 475. 3 No sin razón refiere Laqueur que ninguna definición de terrorismo podría abarcar todas las variedades que han aparecido a través de la historia: las guerras campesinas, las disputas laborales y el bandidaje han ido acompañados de terror sistemático, y lo
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