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Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

C181 Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Camargo, Rodrigo Tellini de Aguirre Investigações Jurídicas da UNAM - México Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais / Juarez Tavares de Aguirre Camargo. 1.ed. – São Paulo : Catedrático de DireitoRodrigo Penal daTellini Universidade do Estado do Rio–de Janeiro - Brasil Tirant lo Blanch, 2019. Luis López Guerra 184 p.

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha ISBN: 978-85-9477-382-1

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito2. daDireito. Universidade de YaleProcessual - EUA 1.Audiências. 3. Sistema Penal

Brasileiro. I. Título. Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

CDU: 347.93(81)

C181

Camargo, Rodrigo Tellini de Aguirre Audiência de custódia e medidas cautelares pessoais [livro eletrônico] / Rodrigo Tellini de Aguirre Camargo. – 1.ed. – São Paulo : Tirant lo Blanch, 2019. 3Mb ; ebook

ISBN: 978-85-9477-383-8

1.Audiências. 2. Direito. 3. Sistema Processual Penal Brasileiro. I. Título. CDU: 347.93(81)

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Avenida Nove de Julho nº 3228, sala 404, ed. First Office Flat Bairro Jardim Paulista, São Paulo - SP CEP: 01406-000 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Academia

São Paulo 2019

AGRADECIMENTOS Agradeço ao Desembargador Marco Antônio Marques da Silva, estimado professor e orientador, por toda a confiança em mim depositada, atenção conferida ao presente estudo e liberdade depositada em sua construção. A convivência acadêmica na querida Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, sempre marcada por profícuo debate de ideias, possibilitou que convicções construídas ao longo de minha trajetória profissional fossem desmontadas e edificadas em novas bases, fruto de análise reflexiva dos sistemas penal e processual penal, como corolários dos postulados da dignidade humana e do Estado Democrático de Direito. Aos professores e amigos Roberto Ferreira Archanjo da Silva e Claudio José Langroiva Pereira, pelos apontamentos, reflexões, conversas e apoio que tanto contribuíram para o aprimoramento dessa obra. Ao exemplar magistrado Antônio Maria Patiño Zorz, pela oportunidade única de ter integrado o Departamento de Inquéritos Policiais da Capital quando da implementação das audiências de custódia. Sob o seu comando e por sua imensa capacidade o “Projeto Piloto Audiência de Custódia” se tornou realidade em todo país e o Direito Processual Penal Brasileiro alcançou auspicioso patamar em seu marco civilizatório. Aos colegas juízes, promotores defensores, advogados, funcionários e policiais que nesses anos atuaram junto às audiências de custódia na capital. Todo o meu reconhecimento e orgulho pelo trabalho de cada um. Em especial, destaco os zelosos funcionários Andreza D´Aquino e Fernando Valério pelo auxílio na pesquisa. Dedico esse trabalho, com as escusas pelo necessário afastamento para sua conclusão, aos meus amados pais, Rui e Regina, à minha doce avó Dora e aos meus parceiros de vida e irmãos, Rafael e Rebecka. Por fim, agradeço ao bondoso Deus pela graça e confio meus caminhos futuros à tua vontade.

PREFÁCIO Através dos tempos o ser humano tem buscado formas que garantissem melhores condições de vida e a harmonização nas sociedades existentes. Entre essas, a Justiça e sua aplicação de maneira mais digna e respeitosa tem sido um ideal a ser perseguido. É sabido que o direito é sempre impregnado de conteúdo ideológico e de significação política. Nesse sentido, o processo representa a ligação entre o cidadão e o poder jurisdicional, aparentemente neutro, mas que sofre e se altera, aliás como todo o Direito, de acordo com as modificações sociais, econômicas e políticas que ocorrem na sociedade. Nos seus primórdios o processo foi tido como instrumento de poder político, sem nenhum significado para o indivíduo, então despido de qualquer direito contra o poder político constituído; nada mais era de que uma forma de disciplina, tanto racional quanto possível, de um agir arbitrário, no sentido de ser livre de qualquer controle, do poder político autocrático e totalitário. A partir da consagração das liberdades públicas e uma consequente imposição de limites ao agir do Estado, o processo passa a ser um instrumento posto formalmente nas mãos do cidadão para assegurá-lo na defesa de seus direitos quando esses fossem ameaçados ou efetivamente atingidos por atos, tanto do poder público, quanto de particulares. Portanto, deixa de ser mera praxe para se consubstanciar em direito público subjetivo, assegurando a incolumidade da esfera de direitos garantidos para os indivíduos. Contemporaneamente, o processo caracteriza-se como um instrumento com status de garantia constitucional, em face da democratização do Estado, sendo também visto como um dos modos de atuação política, ou seja, um modo de provocar uma atuação do Estado ou de particulares para uma efetivação dos objetivos politicamente definidos pela comunidade.

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

A presente obra “Audiência de Custódia e Medidas Cautelares Pessoais” é tema atual e merece o estudo feito pelo ilustre Magistrado e Professor RODRIGO TELLINI DE AGUIRRE CAMARGO. Com brilho, apresentou Dissertação na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, obtendo o título de Mestre em Direito Processual Penal, por seu esforço e mérito. Honrado, integrei e presidi a banca examinadora. O livro traz uma análise do desenvolvimento histórico dos direitos humanos, passando ainda pela questão da apresentação da pessoa presa à autoridade judicial. Maneja as Declarações de Direitos, incluindo o direito fundamental da pronta apresentação do preso ao juiz no direito estrangeiro. Discorre sobre o sistema interamericano de proteção dos direitos humanos, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e colaciona casos julgados nessa matéria. O trabalho trata, ainda, das audiências de custódia no sistema processual penal brasileiro, além do desdobramento procedimental conforme Resolução do Conselho Nacional de Justiça. Analisa a decisão judicial respectiva, a justiça restaurativa e o projeto inovador que teve início em São Paulo. Com sensibilidade e caráter científico, inova no estudo da questão, trazendo posições relevantes e atuais que diferenciam sua pesquisa das demais. Vale-se de bibliografia idônea, trazendo subsídios da doutrina e, com honestidade científica, extrai conclusões que são realistas e necessárias. Com satisfação cumprimento o autor do presente livro, o Juiz de Direito e Professor RODRIGO TELLINI DE AGUIRRE CAMARGO, que honra e dignifica as ciências jurídicas. São Paulo, Agosto (Inverno) de 2019.

MARCO ANTONIO MARQUES DA SILVA

Professor Titular em Direito Processual Penal da PUC/SP Presidente da Academia Brasileira de Direito Criminal Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo

LISTA DE FIGURAS

Figura 1 – Comparativo geral de inclusões – audiências de custódia

155

Figura 2 – Relaxamento x liberdade (período entre 24/02/2015 a 19/12/2017)

158

Figura 3 – Prisões x solturas

159

Figura 4 – Crimes praticados entre 24/02/ 2015 e 19/12/2017

159

Figura 5 – Crimes de furto cometidos entre 24/02/2015 e 19/12/2017

160

Figura 6 – Furto: prisão x liberdade e relaxamento 1

161

Figura 7 – Furto: prisão X liberdade e relaxamento 2

161

Figura 8 – Crimes de roubo cometidos entre 24/02/2015 e 19/12/2017

162

Figura 9 – Roubo: prisão x liberdade e relaxamento 3

163

Figura 10 – Roubo: prisão x liberdade e relaxamento 4

163

Figura 11 – Crimes de tráfico e de entorpecentes cometidos entre 24/02/2015 e 19/12/2017

164

Figura 12 – Tráfico de entorpecentes – prisão x liberdade e relaxamento 1

164

Figura 13 – Tráfico de entorpecentes – prisão x liberdade e relaxamento 2

165

Figura 14 – Crimes de receptação cometidos entre 24/02/2015 e 19/12/2017

166

Figura 15 – Receptação – prisão x liberdade e relaxamento

167

Figura 16 – Reapresentação em audiência de custódia

168

SUMÁRIO 1 - INTRODUÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 2 - DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS . . 15 2.1. 2.2. 2.3. 2.4.

A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 DECLARAÇÕES DE DIREITOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS . . . . . . 18 A TUTELA INTERNACIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE APRESENTAÇÃO DA PESSOA PRESA À AUTORIDADE JUDICIAL: SISTEMA GLOBAL E SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2.5. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO DE APRESENTAÇÃO DO PRESO AO MAGISTRADO . . . . . . . . . . . . . . . 23

3 - AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A INSTRUMENTALIZAÇÃO

DO DIREITO FUNDAMENTAL DE APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . 27 3.1. O DIREITO FUNDAMENTAL DE PRONTA APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUIZ NO DIREITO ESTRANGEIRO . . . . . . . . . . . . . 27 3.2. O SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3.2.1. Aspectos da audiência de custódia na jurisprudência da Corte Interamericana de direitos humanos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 3.2.1.2. Caso Tibi v. Equador (sentença de 07 set. 2004) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.3. Caso Garcia Asto e Ramírez Rojas v. Peru (sentença de 25 nov. 2005) . . . . . . . . . . . . . 3.2.1.4. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez v. Equador (sentença de 21 nov. 2007) . . . . . . 3.2.1.5. Consequências . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

31 32 33 34

4 - AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA NO SISTEMA PROCESSUAL

PENAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 4.1. CONCEITO E FINALIDADES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .37 4.2. A INCORPORAÇÃO DOS TRATADOS INTERNACIONAIS DE DIREITOS HUMANOS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 4.3. O FUNDAMENTO NORMATIVO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE APRESENTAÇÃO E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 4.4. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA COMO REQUISITO DE REGULARIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO . . . . . . . . 43

5 - O DESDOBRAMENTO PROCEDIMENTAL DAS

AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA CONSOANTE A RESOLUÇÃO N. 213/15 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA . . . . . . . . . . . . 47 5.1. O CONTROLE JUDICIAL DA PRISÃO PROCESSUAL E O SISTEMA BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

5.1. RESOLUÇÃO N. 213/15 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA . . 51 5.2. DA APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 5.2.1. Direito de presença e imediatidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 5.2.2. Videoconferência e dispensa de apresentação por circunstância excepcional e enfermidade do preso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56

5.3. O CUSTODIADO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 5.4. A AUTORIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 5.4.1. Juiz competente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 5.4.2. Juiz de garantias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

5.5. PRAZO DE APRESENTAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 5.6. A AUDIÊNCIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5.6.1. Presença de policiais e uso de algemas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 5.6.2. A disponibilização de intérprete aos custodiados estrangeiros e deficientes . . 71 5.6.3.. A presença do representante do Ministério Público e do defensor público ou constituído na audiência de custódia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 5.6.4. O atendimento prévio e reservado com defensor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 5.6.5. A oitiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75

5.7. LIMITES COGNITIVOS DO ATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 5.8. REQUERIMENTOS DAS PARTES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 5.9. PROCEDIMENTO ABREVIADO E JUSTIÇA NEGOCIADA . . . . . . . 82 5.10. DECISÃO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 5.11. ABUSO, MALTRATO E TORTURA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 5.12. NULIDADE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

6 - A DECISÃO JUDICIAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 6.1. AS BALIZAS DE EDIFICAÇÃO DA DECISÃO JUDICIAL . . . . . . . . . . 93 6.2. O PRINCÍPIO DA LIBERDADE E OS REQUISITOS PARA SUA RESTRIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 6.3. O REGIME GERAL DAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . 99 6.4. REQUISITOS DAS MEDIDAS CAUTELARES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 6.4.1. Fumus comissi delicti . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 6.4.2. Periculum libertatis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 6.4.3. Legalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 6.4.4. Proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 6.4.5. As características das medidas cautelares . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6.4.5.1. Preventividade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 6.4.5.2. Instrumentalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 6.4.5.3. Acessoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 6.4.5.4. Jurisdicionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107

6.4.5.5. Provisoriedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.6. Referibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.7. Flexibilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.8. Individualidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

108 110 111 111

SUMÁRIO 11

6.4.5.9. Homogeneidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.10. Contrariedade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.11. Motivação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6.4.5.12. Iniciativa da parte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

112 112 113 113

6.5. MEDIDAS CAUTELARES EM ESPÉCIE . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 6.5.1. Medidas cautelares de vinculação processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117

6.5.1.1. Comparecimento periódico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 6.5.1.2. Proibição de ausentar da comarca . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 6.5.1.3. Proibição de ausentar do país . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

6.5.2. Medidas cautelares interditivas de direitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 6.5.2.1. 6.5.2.2. 6.5.2.3. 6.5.2.4.

Proibição de acesso ou frequência a lugares determinados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Proibição de contato com pessoas determinadas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Suspensão de atividade ou função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Suspensão do direito de conduzir veículo (artigo 294 da Lei n. 9.503 de 23 de setembro de 1997) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

119 120 122 123

6.6. MEDIDA CAUTELAR RESTRITIVA DE LIBERDADE (RECOLHIMENTO DOMICILIAR) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 6.7. MEDIDAS CAUTELARES DE REFORÇO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6.7.1. Fiança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 6.7.2. Monitoramento eletrônico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128

6.8. MEDIDAS CAUTELARES PRIVATIVAS DE LIBERDADE . . . . . . . . . 129 6.8.1. Internação provisória . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 6.8.2. Prisão preventiva . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 6.8.3. Prisão domiciliar . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136

6.9. CONTROLE DAS CAUTELARES E PRISÃO PREVENTIVA POR DESCUMPRIMENTO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

7 - JUSTIÇA RESTAURATIVA E AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA . . . . 143 7.1. AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E INCLUSÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . 145 7.2. CENTRAIS DE ALTERNATIVAS PENAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 7.3. JUSTIÇA HORIZONTAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

8 - PROJETO “AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA” – A

EXPERIÊNCIA PAULISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 8.1. DADOS DO “PROJETO AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA” EM SÃO PAULO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 8.1.1. 8.1.2. 8.1.3. 8.1.4.

Crime de furto . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 Crime de roubo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 Crime de tráfico de entorpecentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Crime de receptação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168

8.2. REAPRESENTAÇÃO EM AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA . . . . . . . . . . 169 8.3. ALÉM DA BARREIRA DE PAPEL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170

REFERÊNCIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 Referências normativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 180

INTRODUÇÃO A audiência de custódia introduz no sistema processual penal brasileiro a modalidade presencial de controle da prisão, consagrada em tratados internacionais como aquela que, por maior profundidade e abrangência, melhor atende ao postulado da dignidade da pessoa humana. Isso porque, além da legalidade e da necessidade, tradicionalmente avaliadas na modalidade cartorial de controle de prisão, o controle pessoal em audiência de custódia permite ao magistrado atestar o verdadeiro paradeiro do detido e preservar sua integridade física. Ainda, a decisão judicial, porque enriquecida pelo contato pessoal e a possibilidade de diálogo, é, destarte, mais justa ao caso concreto. Nesse sentido, tratamos da implementação da audiência de custódia com análise crítica de seu procedimento embasada na conjunção do pragmatismo funcional, fruto da experiência profissional do autor, membro do grupo de juízes responsável pela implementação do projeto piloto do Conselho Nacional de Justiça em São Paulo, e adensado estudo dogmático do instituto, sua aplicação no direito brasileiro e estrangeiro, a jurisprudência da Corte Interamericana de Direitos Humanos e do Supremo Tribunal Federal. Apontamos ser imprescindível o controle pessoal da prisão desde a internalização do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos e Convenção Americana de Direitos Humanos pelo Brasil. Tecemos pontuais sugestões visando aprimorar o rito estabelecido na Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça. Abordamos o tratamento que deve ser dispensado aos informes de maus tratos ou tortura no relato dos presos e antecipamos os desdobramentos da premente hipótese de introdução do modelo de justiça negociada nas audiências de custódia. O sistema das medidas cautelares pessoais merece, pois, uma releitura e uma nova contextualização com o controle pessoal da prisão em audiência de custódia. Definimos os parâmetros valorativos da decisão judicial a

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS

estabelecer uma nova classificação que melhor expresse a graduação de aflitividade de acordo com a finalidade da medida cautelar a ser adotada no caso concreto. Destacamos, nesse ponto, a fiança e o monitoramento eletrônico como medidas cautelares de reforço de outras medidas cautelares. Em especial, diferenciamos as naturezas da fiança como contracautela e medida cautelar, de modo a possibilitar o seu arbitramento como reforço de outra medida imposta, inclusive, aos delitos considerados inafiançáveis. Ver o homem por trás do crime. Acreditamos que esse é o maior avanço propiciado pelo controle pessoal da prisão. Nesse sentido, destacamos a adoção de medidas de inclusão social àqueles que apresentam situação de vulnerabilidade como causa subjacente ao cometimento do delito. A experiência do projeto piloto “Audiência de Custódia”, introduzido pelo Conselho Nacional de Justiça em São Paulo e, posteriormente, implementado em todo Brasil, significou uma redução expressiva dos índices de encarceramento. Não obstante, destacamos que esse efeito se deu pelo controle mais criterioso da prisão e não por orientação ideológica, a evidenciar, cristalinamente, haver no modelo cartorial um significativo contingente de indivíduos desnecessariamente encarcerados. Com a audiência de custódia derrubamos a barreira de papel que, pela burocratização, reforça o déficit social, cultural e econômico existente entre o detido e seu julgador. As pessoas vistas em suas integralidades, e não pelo exclusivo recorte de suas ações, ganham rosto, nome, sobrenome, posição social e família. Descortinam-se em seus dramas e vicissitudes, permitindo, assim, a adequada expressão da dignidade humana como fundamento constitucional.

DESENVOLVIMENTO HISTÓRICO DOS DIREITOS HUMANOS 2.1. A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA A dignidade da pessoa humana, valor central da maioria das constituições modernas, é conceito em constante evolução ao longo da história, moldado e remodelado por diferentes concepções políticas, filosóficas e religiosas. O substrato religioso remonta ao pensamento judaico-cristão e ao velho testamento sob a premissa de que o homem, diferente das demais concepções divinas, foi criado à imagem e semelhança do próprio Deus e, por tal razão, teria valor em si mesmo, não se podendo fazer objeto ou instrumento de outro, pois aquele que viola a dignidade do homem denigre a imagem de Deus na humanidade. O novo testamento reconhece os seres humanos como filhos de um Deus Pai, de modo que cada pessoa tem por dever amar o próximo como ama a si mesmo.1 A representação humana da divindade é concebida por Jesus de Nazaré, filho de Deus, que na Terra prega a igualdade de todos os seres humanos, a fraternidade e a solidariedade. No campo da filosofia foi Cícero o primeiro autor a empregar o termo “dignidade do homem” como pretensão de respeito e consideração entre os seres humanos pelo fato de termos todos a mesma natureza e estarmos sujeitos às mesmas leis naturais. A concepção de Cícero desvinculou a dignidade do homem de seu cargo ou posição na sociedade romana permitindo reconhecer a coexistência de conceito moral, atado a virtudes pessoais, e sociopolítico de dignidade, atrelado ao cargo exercido, sendo, a um só tempo, dádiva decorrente da condição humana e conquista correspondente à posição social adquirida.2 Na Idade Média o conceito filosófico de dignidade do homem esteve 1. 2.

BARROSO, Luís Roberto. A dignidade da pessoa humana no direito contemporâneo: a construção de um conceito jurídico à luz da jurisprudência mundial. Tradução de Humberto Laport de Mello. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p.15. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) humana e direitos fundamentais na Constituição Federal de 1998. 10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2015.

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entrelaçado à religião. Tomás de Aquino reafirma a dignidade humana por seu espelhamento com o divino, mas destaca a capacidade do homem de viver de acordo com sua vontade e seus objetivos. Na virtude de suas escolhas residiria a dignidade. O conceito de dignidade humana afastou-se da matriz criacionaista em 1486, com Giovanni Picco, Conde de Mirandola. Em seu discurso “Oração sobre a dignidade do homem”, Picco della Mirandola destacou o antropocentrismo, a superioridade do homem em relação aos demais seres e sobre a natureza. O homem desenvolveu capacidades em diferentes aspectos como a linguagem, a matemática e a arte que lhe conferem supremacia e liberdade para escolher, não só o seu caminho, mas o destino de todos os seres do mundo. O homem estaria, portanto, em patamar intermediário entre a divindade superior e os demais seres vivos a ele inferiores.3 Francisco de Vitória, no auge da expansão colonial espanhola no século XVI, sustentou a dignidade dos índios pela condição humana, a despeito da religião, para opor-se ao processo de aniquilação e escravidão das comunidades indígenas. À época, os índios eram considerados seres da natureza, inferiores ao homem, que, despidos de fé e razão, poderiam ser escravizados. Embora não se ignore a relevante contribuição de demais pensadores, a concepção moderna de dignidade humana foi concebida pela autonomia ética de Immanuel Kant. Segundo Kant há um princípio universal de liberdade de escolha. Todo ser humano é livre para escolher seus fins e os meios para realizá-los, respeitando, porém, o direito das outras pessoas de livremente escolherem suas próprias finalidades e meios de realização delas. Cada pessoa possui, portanto, o direito de autodeterminação que pode ser oposto aos demais de modo que um ser humano não possa se sujeitar coativamente à vontade do outro. O homem deve agir em conformidade com a representação do bem-estar universal, consoante princípios que devem ser 3.

“Finally, the Great Artisan mandated that this creature who would receive nothing proper to himself shall have joint possession of whatever nature had been given to any other creature. He made man a creature of indeterminate and indifferent nature, and, placing him in the middle of the world, said to him “Adam, we give you no fixed place to live, no form that is peculiar to you, nor any function that is yours alone. According to your desires and judgment, you will have and possess whatever place to live, whatever form, and whatever functions you yourself choose. All other things have a limited and fixed nature prescribed and bounded by our laws. You, with no limit or no bound, may choose for yourself the limits and bounds of your nature. We have placed you at the world’s center so that you may survey everything else in the world. We have made you neither of heavenly nor of earthly stuff, neither mortal nor immortal, so that with free choice and dignity, you may fashion yourself into whatever form you choose. To you is granted the power of degrading yourself into the lower forms of life, the beasts, and to you is granted the power, contained in your intellect and judgment, to be reborn into the higher forms, the divine.” (Disponível em: < Acesso em: 17 nov. 2018).

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seguidos por toda a coletividade. A dignidade é, assim, o limite do exercício da autonomia humana, em padrões éticos que respeitem igualitariamente a individualidade e a liberdade dos demais. O pensamento de Kant reconhecendo a dignidade de cada ser humano como valor intrínseco oponível aos demais e ao Estado edificou a estruturação axiológica dos direitos humanos e suas expressões normativas.

2.2. DECLARAÇÕES DE DIREITOS Destarte, a dignidade do homem não existe apenas onde é reconhecido o direito, mas é certo que ele desempenha um papel crucial na sua proteção e promoção. Assim, as Declarações de Direitos Humanos pelo Estado asseguram os direitos alcançados e permitem o desenvolvimento humano, propiciando o surgimento de novos direitos. José Afonso da Silva aponta antecedentes formais das declarações de direitos que, malgrado despidas de valor moral, da tutela da dignidade humana em si considerada, permitiram ao homem reforçar alguns de seus aspectos frente ao Estado, em um movimento chamado “humanismo”.4 Nesse sentido o autor destaca as cartas e as declarações inglesas que, se não são próprias declarações de direitos, estabelecem regras de proteção de direitos humanos. A Magna Carta de 1215 não possui natureza declaratória de direitos humanos, trata-se, em verdade de instrumento de proteção dos barões feudais e dos homens livres frente os arbítrios do monarca. A Petition of Rights, de 1628, é um instrumento de transação financeira entre o Parlamento e o rei, segundo o qual haveria disponibilização de recurso econômico pelo Parlamento por efeito do compromisso do monarca em cumprir as liberdades reconhecidas na Magna Carta. O reiterado desrespeito das liberdades civis pelo soberano justificou o Habeas Corpus Act, de 1679, e o Bill of Rights, de 1688, embriões da monarquia constitucional inglesa, ao afirmar a supremacia do Parlamento e limitar a atuação do monarca.5 A primeira declaração de direitos fundamentais em sentido moderno foi a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, no ano de 1776. A Virgínia, uma das treze colônias inglesas na América, inspirada nas ideias de Locke, Rousseu e Montesquieu, anunciou a base de direitos do homem como 4. 5.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 41.ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p.153. SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 41.ed. São Paulo: Malheiros, 2018, p.154-155.

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liberdade, igualdade, bem comum, soberania da vontade popular, separação de poderes, eleições livres, direito de defesa e liberdade de imprensa, dentre outros. A Declaração da Virgínia, além de limitar a atuação do governante como fizeram os textos ingleses, estruturou o governo democrático em respeito à crença de direitos naturais imanentes à condição humana.

democráticos: não somente os direitos de liberdade e os direitos sociais, mas também o pluralismo político, a separação de poderes, a representatividade, em suma, o inteiro sistema de regras que consiste a democracia política. Não é uma “hipótese de escola”: fascismo e nazismo, no século passado, se apropriaram do poder por intermédio de formas legais e depois o consignaram “democraticamente” e tragicamente a um líder que suprimiu a democracia6.

Em 1787 foi aprovada, na Convenção da Filadélfia, a Constituição dos Estados Unidos da América cuja vigência dependeria da ratificação de pelo menos nove das 13 ex-colônias inglesas na América, que a condicionaram à aprovação de uma “carta de direitos” que garantisse aos homens seus direitos fundamentais. Assim foi feito, dando origem às dez primeiras emendas constitucionais, posteriormente acrescidas por outras, formando a Carta de Direitos do povo americano.

Os exemplos da Alemanha e Itália evidenciaram que o sistema positivista puro, alijado de valor e rigidez, além de ser frágil, pode radicar a barbárie. A estruturação de um sistema universal de direitos humanos emergiu dessa nova realidade em resposta às atrocidades nazifascistas que culminou no extermínio de mais de seis milhões de pessoas. Destarte, a humanidade buscou mais do que normas que fossem observadas por todos os países ou regimes políticos como limitação do poder, reforçou valores próprios da condição humana para que os horrores vividos no holocausto remontem a uma cada vez mais distante triste memória de improvável repetição.

As Declarações Americanas estabeleceram no novo mundo a filosofia iluminista que ganhava força na Europa, onde a resistência conservadora se impunha com rigor. Nessa esteira, com a Revolução Francesa, surgiu em 1789 a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão proclamando princípios como liberdade, igualdade, propriedade e legalidade. Esse espírito humanista inspirou Constituições de todo o mundo e ganhou reconhecimento supraestatal justificando, posteriormente, a tutela universal dos direitos humanos.

2.3. A DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS Após a Segunda Guerra Mundial, verificou-se a insuficiência do constitucionalismo como instrumento limitador do arbítrio, uma vez que os regimes nazista e fascista utilizaram o sistema positivo, então existente em suas Constituições para, democraticamente, subvertê-lo. De nada adiantava reconhecer constitucionalmente direitos ao povo se materialmente deles não se dispunha. Luigi Ferrajoli destaca que mesmo os Estados democráticos devem buscar mecanismos que limitem ou impossibilitem alterar a substância de direitos e garantias historicamente conquistados: Na ausência de quaisquer das limitações substanciais relativas aos conteúdos das decisões legítimas uma democracia não pode – ou ao menos, pode não – sobreviver sendo sempre possível, em princípio, que com métodos democráticos se suprimam, por intermédio da maioria, os próprios métodos

O direito não é mais subordinado à política como instrumento desta, mas é a política que se torna instrumento de atuação do direito, submetida aos vínculos a ela impostos por princípios constitucionais: vínculos negativos, como são aqueles gerados pelos direitos de liberdade que não podem ser violados; vínculos positivos, como são aqueles gerados pelos direitos sociais que devem ser satisfeitos.7

Nesse sentido, embora construídas ao longo de séculos de avanços, as liberdades individuais e os direitos humanos passaram a existir como objeto de estudo próprio após o fim da Segunda Guerra Mundial em 1945, com a criação da Organização das Nações Unidas. O surgimento de um regime de Direito Internacional de Direitos Humanos, não adstrito à competência meramente doméstica dos países, relativiza a soberania absoluta dos Estados e permite o controle externo quanto à proteção destes direitos, universalmente imanentes à própria condição humana. A Organização das Nações Unidas, como entidade intergovernamental, foi estabelecida em conferência realizada no dia 25 de abril de 1945 aprovada por 48 países8 fundadores da Carta das Nações e com ela a 6. 7. 8.

FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens. São Paulo: Saraiva, 2014, p.20. FERRAJOLI, Luigi. Poderes selvagens. São Paulo: Saraiva, 2014, p.23. Os países membros e fundadores da ONU são: África do Sul, Arábia Saudita, Argentina, Austrália, Bélgica, Bielorrússia, Bolívia, Brasil, Canadá, Chile, China, Colômbia, Costa Rica, Cuba, Dinamarca, Egito, El Salvador, Equador, Estados Unidos, Etiópia, Filipinas, França, Grécia, Guatemala, Haiti, Honduras, Índia, Iugoslávia, Irã, Iraque, Líbano, Libéria, Luxemburgo, México, Nicarágua, Noruega, Nova Zelândia, Países Baixos, Panamá, Paraguai, Peru, Polônia, Reino Unido, República Dominicana, Síria, Turquia, Tchecoslováquia, Ucrânia, União Soviética, Uruguai e Venezuela.

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afirmação de uma ética universal para que as nações pudessem criar relações amistosas no mundo. Em 10 de janeiro de 1948, foi aprovada, sob a forma de resolução, na Assembleia Geral da Organização das Nações Unidas, em Paris, um rol de direitos essenciais à condição humana composto por 30 artigos, intitulado “Declaração Universal de Direitos Humanos” com o fim de construir um novo mundo sob os alicerces ideológicos da dignidade humana, igualdade, liberdade, justiça e paz mundial. Em seu preâmbulo, a Declaração Universal de Direitos Humanos proclama: A presente Declaração Universal dos Direitos Humanos como o ideal comum a ser atingido por todos os povos e todas as nações, com o objetivo de que cada indivíduo e cada órgão da sociedade, tendo sempre em mente esta Declaração, se esforce, através do ensino e da educação, por promover o respeito a esses direitos e liberdades, e, pela adoção de medidas progressivas de caráter nacional e internacional, por assegurar o seu reconhecimento e a sua observância universal e efetiva, tanto entre os povos dos próprios Estados-Membros, quanto entre os povos dos territórios sob sua jurisdição.

O artigo I reforça o objetivo principal do Estado Democrático de Direito, ao prever: “todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e direitos e que são dotados de razão e consciência e devem agir em relação uns aos outros com espírito de fraternidade”. A Declaração Universal de Direitos Humanos eleva sua importância no direito penal (material e processual), quando no artigo V dispõe: “Ninguém será submetido à tortura nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante”. Em seguida, garante que os Tribunais Nacionais competentes concedam o direito ao remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais reconhecidos pela Constituição ou Lei (artigo VIII). A Declaração veda a prisão, a detenção ou o exílio arbitrário a todo ser humano (artigo IX) e salienta o direito à justa e pública audiência por parte de um tribunal independente e imparcial, em plena igualdade, “para decidir sobre seus direitos e deveres ou sobre o fundamento de qualquer acusação criminal contra ele” (artigo X). E ainda prevê: [...] todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser

presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa; [...] Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou omissão que, no momento, não constituíam delito perante o direito nacional ou internacional. Também não será imposta pena mais forte do que aquela que, no momento da prática, era aplicável ao ato delituoso (artigo XI).

Tais direitos, assegurados pela Declaração Universal de Direitos Humanos, moldam o sistema penal e processual penal do Estado Democrático de Direito.

2.4. A TUTELA INTERNACIONAL DO DIREITO FUNDAMENTAL DE APRESENTAÇÃO DA PESSOA PRESA À AUTORIDADE JUDICIAL: SISTEMA GLOBAL E SISTEMAS REGIONAIS DE PROTEÇÃO DE DIREITOS HUMANOS A Declaração Universal de Direitos Humanos, como parâmetro de atuação dos Estados-partes, definiu a concepção contemporânea desses direitos e impulsionou a profusão normativa internacional de tratados voltados à tutela de direitos fundamentais. Sem prejuízo do sistema global, a partir dele, surgiram sistemas regionais e especiais de direitos humanos em um regime complementar de tutela instrumental internacional. Assim, se sob o aspecto regional reforçou a proteção dos direitos humanos em determinadas regiões do mundo (ex. Convenção Americana de Direitos Humanos9; Convenção Europeia de Direitos Humanos10), sob o prisma especial destacou o amparo à violação de determinados direitos humanos ou de determinados grupos de pessoas (ex. Convenção Internacional Sobre os Direitos das Crianças11; Convenção Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes12). Com o fim de detalhar e instrumentalizar o rol de direitos de cidadania contidos na Declaração Universal de Direitos Humanos, a Assembleia Geral das Nações Unidas cunhou em 16 de dezembro de 1966, o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos que, contudo, entrou em vigor apenas em 9. 10. 11. 12.

San José, Costa Rica, 22 de novembro de 1969. Estrasburgo, França, 4 de novembro de 1950. Nova Iorque, Estados Unidos da América, 20 de novembro de 1989. Nova Iorque, Estados Unidos da América, 10 de dezembro de 1984.

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197613. O instrumento aponta regras de proteção do direito à vida, à saúde e à liberdade, além dos necessários mecanismos para tutelar esses direitos. O Pacto explicita uma série de garantias processuais mínimas para que os Estados possam, legitimamente, restringir o direito de liberdade de um indivíduo e lhe impor pena. O direito de apresentação, nessa esteira, encontra arrimo no artigo 9.3 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos com a seguinte redação: Qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais e terá o direito de ser julgada em prazo razoável ou de ser posta em liberdade. A prisão preventiva de pessoas que aguardam julgamento não deverá constituir a regra geral, mas a soltura poderá estar condicionada a garantias que assegurem o comparecimento da pessoa em questão à audiência, a todos os atos do processo e, se necessário for, para a execução da sentença.

O sistema global, outrossim, impõe garantia processual penal mínima do controle físico e rápido da prisão, que será considerada exceção, cabível somente quando não se mostrar possível vincular o investigado ao processo por outro meio. As garantias tuteladas de forma genérica dificultam o controle de sua regular aplicação e deste modo, a par do sistema global, foram instituídos sistemas regionais de proteção de direitos humanos que, dentro de suas especificidades geográficas, culturais, étnicas e econômicas podem melhor adequar, detalhar e controlar a aplicação dos postulados gerais. Destacamos três sistemas regionais de direitos humanos com aparatos jurídicos próprios. O sistema europeu conta com a Declaração Europeia de Direitos Humanos de 1950, o sistema interamericano possui como instrumento a Declaração Americana de Direitos Humanos e, por fim, em 1981, a Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos instituiu o sistema regional africano de direitos humanos. O direito de apresentação da pessoa presa à autoridade judicial é expressamente previsto nas Declarações Americana e Europeia. O artigo 5º.1.c, e 5.3 da Convenção Europeia de Direitos Humanos aduz: Toda a pessoa tem direito à liberdade e segurança. Ninguém pode ser privado da sua liberdade, salvo nos casos seguintes e de acordo com o 13. RAMOS, André de Carvalho. Curso de direitos humanos. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p. 152.

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procedimento legal. Se for preso e detido a fim de comparecer perante a autoridade judicial competente, quando houver suspeita razoável de ter cometido uma infracção, ou quando houver motivos razoáveis para crer que é necessário impedi-lo de cometer uma infracção ou de se pôr em fuga depois de a ter cometido. Qualquer pessoa presa ou detida nas condições previstas no parágrafo 1, alínea c, do presente artigo deve ser apresentada imediatamente a um juiz ou outro magistrado habilitado pela lei para exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada num prazo razoável, ou posta em liberdade durante o processo. A colocação em liberdade pode estar condicionada a uma garantia que assegure a comparência do interessado em juízo.

A Convenção Americana de Direitos Humanos, no artigo 7.5, assegura: Toda pessoa detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada pela lei a exercer funções judiciais e tem direito a ser julgada dentro de um prazo razoável ou a ser posta em liberdade, sem prejuízo de que prossiga o processo. Sua liberdade pode ser condicionada a garantias que assegurem o seu comparecimento em juízo.

O sistema global e os sistemas regionais, americano e europeu, consagram, com efeito, como direito individual inerente à condição humana, no caso de detenção ou prisão, a apresentação do custodiado à autoridade judicial para que ela avalie a legalidade e necessidade da custódia. O objetivo da apresentação é controlar as atividades de persecução penal, em especial de atos anteriores ao início da ação penal e prevenir tortura ou maus tratos aos indivíduos detidos por órgãos de investigação. A cientificação de toda pessoa presa, de que possui o direito de ser apresentada sem demora a um juiz, integra o rol das informações indispensáveis ao pleno respeito aos direitos fundamentais dos detidos segundo a Diretriz n. 13 de 2012 da União Europeia14.

2.5. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO DIREITO DE APRESENTAÇÃO DO PRESO AO MAGISTRADO A restrição da liberdade representa exceção a um dos mais preciosos direitos fundamentais, portanto, o homem buscou instrumentos de contenção para que o Estado possa legitimamente exercê-la. O controle judicial da privação ou da restrição de liberdade de locomoção foi o modelo historicamente 14. ANDRADE, Mauro Fonseca; ALFEN, Pablo Rodrigo. Audiência de custódia no processo penal brasileiro. 2.ed. De acordo com a Resolução n. 213 do Conselho Nacional de Justiça. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2016, p.16.

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adotado para atestar a necessidade e adequação da medida. 15 A exibição da pessoa presa ao magistrado, para análise da higidez da custódia, remonta o direito romano com o instituto homine libero exhibiendo. A liberdade, como direito pessoal, não era atribuída a todos os romanos. Destarte, escravos eram tratados como coisas, devedores insolventes eram vendidos como escravos por seus credores, o descumprimento de alguns deveres acarretava no perdimento da liberdade do infrator (deserção por exemplo), os filhos eram sobrepujados pelos pais até a maioridade ou emancipação e as mulheres dominadas pelos maridos. No sistema romano não existiam meios que garantissem a liberdade do homem em face do poder público. O homine libero exhibiendo era ação que determinava a exibição do homem livre, tomado como escravo por um suposto amo, ao magistrado para conhecer seu paradeiro e deliberar sobre seu direito de liberdade16. O manejo do instrumento, portanto, somente era possível para solucionar a controvérsia sobre o direito de liberdade entre particulares. Antes mesmo do habeas corpus, de origem inglesa, a “carta de seguro” do antigo direito português era definida como decreto pelo qual o juiz concedia ao réu pronunciado para captura, a faculdade de comparecer impunemente em juízo e, sob certas cláusulas, regressar solto do crime que é acusado ou “a promessa judicial pela qual o réu, debaixo de certas condições, se eximia da prisão até a solução da causa”. 17 O direito Ibérico limitou as possibilidades de prisão ao flagrante delito à ordem judicial. Ainda, através da manifestación de personas se poderia requerer ao magistrado a atenuação da situação prisional ou liberdade daqueles que estivessem sujeitos ao processo penal18. 15. No Brasil, prisão processual penal é admitida em duas hipóteses constitucionais: quando houver flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade competente. Nesse sentido o artigo 5º, LXI, da Constituição Federal: “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crimes propriamente militares, definidos em lei”. 16. BUSANA, Dante. O habeas corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p.4. 17. A origem do termo, em instrumento jurídico, utilizado para reduzir a ação da vingança particular pois, além do horror com que a família do ofendido olhava o delinquente, todos os mais cidadãos o olhavam também como objeto de ira pública. Estas as causas, porque o criminoso implorava o valimento dos sacerdotes, e pessoas autorizadas, para que compusessem com as partes ofendidas. Enquanto não se consumava a composição devia o ofensor “estar seguro”, isto é, “amparado pela defesa pública, a qual surgia para embaraçar a vingança particular. (AZEVEDO, Luiz Carlos de. Introdução à história do direito. 4.ed. São Paulo: RT, 2013, p.143). 18. O procedimento evoluiu de tal forma que era possível aos manifestados (presos provisórios) a concessão de liberdade provisória mediante fiança (caplieuta). (ISHIDA, Válter Kenji. Prática jurídica do habe-

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Na Inglaterra, o rei João Sem Terra era tido como sucessor ilegítimo do trono inglês. Após perder os feudos da Normandia, Anjou, Maine, Touraine e Poitou para o monarca francês Filipe Augusto, se viu pressionado por seus barões a lhes conceder direitos e liberdades sob a ameaça de guerra. Os senhores feudais reuniram forças e com um exército de aproximadamente mil homens marcharam à Londres. Em 17 de maio de 1215 o rei, pressionado, cedeu às exigências dos revoltosos, redigiu e apôs seu selo no “Artigo dos Barões” que culminou na Magna Carta Inglesa, séculos depois erigida a símbolo de liberdade individual por representar a derrota de um rei para os seus súditos19. A Magna Carta exigia o controle sumário da legalidade da prisão a ser realizado por um juiz. Mas somente a partir da segunda metade do século XVII o direito à liberdade se consolidou; em 1679 foi instituído o Habeas Corpus Act como instrumento de que se poderia valer o indivíduo cujo direito de locomoção fosse injustamente violado de exigir a sua apresentação a um juiz20. A apresentação física de pessoa presa sempre foi, portanto, um meio eficaz de controle de prisões arbitrárias e abusivas. A necessidade de limitar e controlar o poder punitivo estatal, sobretudo para assegurar direitos aos detidos, ganhou uma nova significação após a Segunda Guerra Mundial. O desaparecimento e a morte de pessoas detidas por agentes estatais nos regimes nazista e fascista sensibilizaram o mundo da necessidade de reforçar o controle presencial da prisão. Nele, além da legalidade e da necessidade da custódia, o juiz pode atestar o real paradeiro do custodiado e suas condições físicas, além de inibir e fazer cessar eventuais abusos.

as corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p.3). 19. BUSANA, Dante. O habeas corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p.9. 20. ISHIDA, Válter Kenji. Prática jurídica do habeas corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p.6.

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E A INSTRUMENTALIZAÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL DE APRESENTAÇÃO 3.1. O DIREITO FUNDAMENTAL DE PRONTA APRESENTAÇÃO DO PRESO AO JUIZ NO DIREITO ESTRANGEIRO O direito de apresentação da pessoa presa ao juiz assegura o pronto controle da prisão, de modo pessoal, possibilitando ao magistrado atestar o real paradeiro do detido e a manutenção de sua integridade, além de aferir a legalidade e necessidade da prisão. Direito previsto no artigo 5º.1.c da Declaração Europeia de Direitos Humanos e no artigo 7.5 da Convenção Americana de Direitos Humanos, malgrado possua tratamento diferenciado quanto ao prazo e procedimento, é observado pela maioria dos países signatários desses pactos internacionais. Analisaremos, a seguir, alguns dos modelos de controle judicial presencial da prisão em países de sistema jurídico romano-germânico. Segundo a Lei Processual Alemã, toda pessoa presa deve ser conduzida, até o final do dia seguinte à sua prisão, à presença de um juiz, que deverá informar ao preso as razões de sua detenção e analisará sua regularidade para, então, decidir sobre a manutenção da custódia ou concessão de liberdade. Neste ato, o juiz acompanhado do representante do Ministério Público e defensor realizará o primeiro interrogatório, possibilitando ao detido oferecer objeções à prisão e ingressar no mérito da causa21. Em Portugal o direito de apresentação é previsto no Código de Processo Penal22. Qualquer pessoa detida deve ser apresentada, em até 48h, ao juiz de instrução, que deverá imediatamente interrogar o preso a respeito dos fatos imputados, permitindo-lhe apresentar defesa. O juiz de instrução ou liberdades cuida exclusivamente das restrições de direitos fundamentais na fase investigativa, em estrita dependência dos requerimentos das partes. 21. ALEMANHA. Código de Processo Penal Alemão. StPO-Stafprocessordnung (1950). Disponível em: <www.gesetze-im-internet.de/englisch_stpo/index.html> Acesso em: 26 dez. 2017. 22. PORTUGAL. Código de Processo Penal. Decreto-lei n.78/87, de 17 de fevereiro. Lisboa (1987).

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O Código de Processo Penal Francês determina a apresentação do detido em 24h ao Ministério Público que, por seu representante, entendendo necessária a manutenção da custódia, poderá justificadamente estender a detenção por até 48h, desde que a sentença em potencial supere um ano de prisão23. Dessarte, somente se ultrapassado esse prazo, o órgão ministerial formulará requerimento ao juiz das liberdades e garantias para apresentação do preso e conversão da detenção policial em prisão preventiva. O magistrado, em audiência, após o requerimento ministerial, interrogará o detido, na presença de seu defensor, e decidirá pela concessão de liberdade ou conversão da detenção em prisão preventiva. Ao órgão acusador, no prazo de 48h da prisão, se dará a apresentação do preso italiano. Caso não decida pela imediata soltura, nos termos do artigo 390 do Codiece di Procedura Penale, o parquet deverá solicitar a realização de audiência de convalidação e interrogatório preliminar. A Lei espanhola distingue detenção e prisão. A primeira de cunho administrativo policial e a segunda, judicial, de natureza cautelar pessoal. A detenção, presentes as hipóteses do artigo 490 do Código de Processo Penal24, se dará por, no máximo, 72 h. Depois disso, o detido deverá ser posto em liberdade ou apresentado ao juiz que decidirá, após manifestação do Ministério Público, por decretar a prisão ou conceder a liberdade. Na América Latina, Argentina, Brasil e Chile possuem níveis análogos de desenvolvimento social em razão da jovialidade dos seus regimes democráticos, conquistados após longos períodos de ditadura. A redemocratização acompanhou a reforma do sistema processual penal, com o fortalecimento do sistema acusatório e as garantias individuais. O Codigo Processual Penal de La Nación Argentina prevê que no caso de detenção sem ordem judicial, o detento deverá ser apresentado imediatamente à autoridade judicial competente (artigo 286). A prisão administrativa, sem mandado judicial, somente será possível nas hipóteses restritas do artigo 28425 e sujeita a imediato controle judicial pessoal. O prazo máximo para 23. ARGENTINA. Code de Procédure Pénale. Artigo 63. 24. Artículo 490. Cualquier persona puede detener: Al que intentare cometer un delito, en el momento de ir a cometerlo. Al delincuente in fraganti. Al que se fugare del establecimiento penal en que se halle extinguiendo condena. Al que se fugare de la cárcel en que estuviere esperando su traslación al establecimiento penal o lugar en que deba cumplir la condena que se le hubiese impuesto por sentencia firme. Al que se fugare al ser conducido al establecimiento o lugar mencionado en el número anterior. Al que se fugare estando detenido o preso por causa pendiente. Al procesado o condenado que estuviere en rebeldía. 25. Artigo 284. Los funcionarios y auxiliares de la policía tienen el deber de detener, aún sin orden judicial: 1°) Al que intentare un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad, en el momento

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apresentação do preso ao magistrado, originalmente estipulado em 6h, foi alterado para 72h em 2014 (Ley n. 27063/2014). A legislação processual penal chilena determina comunicação da detenção sem ordem judicial ao representante do Ministério Público no prazo máximo de 12h. O órgão de acusação, desde logo, poderá determinar a soltura do custodiado ou ordenar a sua apresentação a um juiz de garantias. Caso não se manifeste neste período, a autoridade policial apresentará o preso ao magistrado em até 24h. O juiz de garantias é autoridade judicial de atuação limitada ao controle da investigação, distinta, portanto, daquela que julgará a causa. A Faculdade de Direito da Universidade de Harvard apresentou em outubro de 2015 importante pesquisa revelando como os 35 países integrantes da Organização dos Estados Americanos atendem ao direito fundamental de apresentação do preso ao juiz para análise da prisão em flagrante “basic right to prompt in-person judicial review of in flagrante arrests”26. O estudo destaca que 28 dos 35 países adotam em sua Constituição ou legislação regramento do direito de pronta apresentação do preso ao juiz para análise de prisão em flagrante. O Brasil acompanha Barbados, Cuba, Grenada, Honduras, São Vicente e Granadinas e Suriname entre os Estados de frágil regramento doméstico do direito fundamental de pronta apresentação, a despeito da obrigação assumida na Convenção Americana de Direitos Humanos27.

3.2. O SISTEMA REGIONAL INTERAMERICANO DE PROTEÇÃO DOS DIREITOS HUMANOS – JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA O instrumento de direitos humanos mais relevante do sistema de disponerse a cometerlo. 2°) Al que fugare, estando legalmente detenido. 3°) Excepcionalmente a la persona contra la cual hubiere indicios vehementes de culpabilidad, y exista peligro inminente de fuga o de serio entorpecimiento de la investigación y al solo efecto de conducirlo ante el juez competente de inmediato para que resuelva su detención 4°) A quien sea sorprendido en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública reprimido con pena privativa de libertad. 26. Disponível em: <http://www.cnj.jus.br>. Acesso em: 26 dez. 2017. 27. STATES’ LEVEL OF LEGAL RECOGNITION OF THE RIGHT TO PROMPT IN-PERSON JUDICIAL REVIEW OF IN FLAGRANTE ARRESTS, BY CATEGORY A. States whose domestic law generally guarantees prompt, in-person judicial review of in flagrante arrests in typical criminal justice cases: 1. Antigua and Barbuda 2. Argentina 3. Belize 4. Bolivia 5. Canada 6. Chile 7. Colombia 8. Costa Rica 9. Dominica 10. Dominican Republic 11. Ecuador 12. El Salvador 13. Guatemala 14. Guyana 15. Haiti 16. Jamaica 17. Mexico 18. Nicaragua 19. Peru 20. Panama 21. Paraguay 22. Saint Kitts and Nevis 23. Saint Lucia 24. The Bahamas 25.Trinidad and Tobago 26. United States 27. Uruguay 28. Venezuela B. States seemingly lacking sufficient domestic law guarantees of the right to prompt inperson judicial review of in flagrante arrests in typical criminal justice cases: 29. Barbados 30. Brazil 31. Cuba 32. Grenada 33. Honduras 34. Saint Vincent and the Grenadines 35. Suriname (CONVENÇÃO Americana de Direitos Humanos).

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americano é a Convenção Americana de Direitos Humanos. Ela reconhece e assegura, regionalmente, um rol de direitos civis e políticos que devem ser adotados e respeitados por cada Estado-parte. O sistema de controle previsto na Convenção Americana se estrutura em torno de dois órgãos: a Comissão e a Corte de Direitos Humanos. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, além de possuir atribuições confiadas pela Convenção é o principal órgão da Organização dos Estados Americanos e possui a missão de observar e proteger os direitos humanos na América. A Corte Interamericana de Direitos Humanos é um órgão judicial com jurisdição supranacional de âmbito regional, que abrange a Organização dos Estados Americanos e é composta por sete juízes nacionais de Estados membros, eleitos a título pessoal, com competência consultiva na interpretação e compatibilização das disposições da Convenção e contenciosa prestando solução a litígios apresentados sobre a efetivação e aplicação da Convenção. A sujeição do Estado-parte à competência contenciosa da Corte depende de expressa aceitação nos termos do artigo 62 da Convenção. Assim, não existe automatismo da jurisdição obrigatória da Corte para todos os Estados-partes da Convenção. O Brasil aderiu à jurisdição internacional da Corte Interamericana por meio do Decreto Legislativo n. 89/1998. Logo, apenas casos posteriores ao decreto de reconhecimento de competência podem ser submetidos a julgamento pela Corte. Somente a Comissão Interamericana e os Estados-partes podem, nos termos do artigo 61 da Convenção, submeter um caso à Corte. Outrossim, embora indivíduos não possuam legitimação ativa, se o litígio vier a ser submetido a julgamento por iniciativa da Comissão, as vítimas, seus parentes ou representantes podem apresentar autonomamente seus argumentos, arrazoados e provas. Se, após o julgamento, a Corte reconhecer que o Estado-parte violou direito protegido pela Convenção, determinará a adoção de medidas pertinentes à sua restauração, sem prejuízo de condenação ao pagamento de justa indenização à vítima. As decisões da Corte têm força vinculante, obrigando o Estado-parte ao imediato cumprimento de suas determinações; além disso, a indenização fixada terá força executiva.

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3.2.1. ASPECTOS DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA NA JURISPRUDÊNCIA DA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS A jurisprudência da Corte Interamericana apregoa que a violação do direito de pronta apresentação da pessoa presa ao juiz para controle pessoal da custódia configura ato de abuso de autoridade e transgressão às normas de proteção à dignidade humana. Nesse sentido, a Corte dispõe de julgados que resultaram em condenação aos Estados-partes por meio de indenizações e medidas sancionatórias em razão da violação às normas de direitos humanos, causando danos morais e materiais às vítimas, por responsabilidade comissiva ou omissiva do Estado. Colacionamos as mais relevantes. 3.2.1.2. Caso Tibi v. Equador (sentença de 07 set. 2004)

Daniel Tibi, comerciante francês, foi detido pela polícia equatoriana em 27-09-1995 na cidade de Quito, sem ordem judicial, em razão da declaração de um suposto coautor do delito de tráfico de drogas. Nada de ilícito fora encontrado em seu poder, a despeito disso, Tibi permaneceu encarcerado por 28 meses. Embora tivesse afirmado inocência quando preso, após tortura, acabou confessando a participação no delito. Os bens e objetos pessoais apreendidos não foram restituídos quando Tibi foi, finalmente, libertado em 21-01-199828. A Comissão, diante das violações de direitos assegurados pela Convenção, solicitou da Corte indenização por danos materiais e morais em favor da vítima, além da adoção de medidas pelo Estado-parte para garantir o respeito às pessoas sob sua jurisdição e a observância aos direitos consagrados na Convenção Americana de Direitos Humanos para evitar futuras violações similares. A Corte considerou a prisão de Tibi irregular porque realizada sem ordem judicial ou hipótese de flagrante delito. Destacou que ao detido não foi possibilitado o contato com terceira pessoa, advogado ou familiar, para informar o local e os motivos de sua prisão. Os magistrados entenderam ter havido patente violação ao direito de pronta apresentação para controle judicial da prisão. O custodiado fora apresentado a uma autoridade apenas 28. PAIVA, Caio Cézar de Figueiredo; HEEMANN, Thimotie Aragon. Jurisprudência internacional de direitos humanos. Manaus: Dizer o Direito, 2015, p.66.

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6 meses após sua detenção, ainda assim, a um “Agente Fiscal do Ministério Público”, que a Corte entendeu incompetente para presidir o ato. O Equador foi condenado, entre outras medidas, a identificar e punir os culpados pela prisão de Daniel Tibi, emitir declaração pública de responsabilidade internacional pelos fatos, estabelecer um programa de formação e capacitação de agentes públicos, além de indenização para reparação de danos materiais e morais em favor de Tibi e sua família.29

os danos causados às vítimas Wilson Garcia Asto e Urcesino Ramírez Rojas que permaneceram em cárcere por 9 e 13 anos, respectivamente.

3.2.1.3. Caso Garcia Asto e Ramírez Rojas v. Peru (sentença de 25 nov. 2005)

Apesar de reconhecer a alteração legislativa e a anulação de processos de pessoas condenadas por “juízes sem rosto”, a Corte entendeu que o processo original era incompatível com o respeito às normas de direitos humanos estabelecidas na Convenção.30

A Comissão apresentou à Corte o caso em que Wilson Garcia Asto e Urcesino Ramírez Rojas foram detidos em 1995 e 1991, respectivamente, pela Polícia Nacional do Peru, sem ordem judicial ou situação de flagrância. A investigação, o processo e o julgamento foram realizados por promotores e juízes “sem rosto”, não identificados, com sérias limitações e impedimentos ao exercício regular do direito de defesa dos acusados como autores de atos de terrorismo. Ao final do processo, os réus foram condenados a penas privativas de liberdade de 25 anos cada um. O procedimento persecutório antiterrorismo peruano tinha amparo no Decreto Lei n. 25.475/1992 que teve reconhecida a inconstitucionalidade de suas normas pelo Tribunal Constitucional do Peru e foi substituído pelos Decretos Legislativos n. 921 a 927/2003. Com isso, a sentença condenatória, a acusação e alguns aspectos da investigação foram anulados. A despeito da anulação posterior, considerando a gravidade das irregularidades do processo original, a Comissão prosseguiu com o litígio internacional visando reparar 29. Destacamos trechos da decisão: 103. De conformidad con los artículos 19.17.h de la Constitución Política y 172 y 174 del Código de Procedimiento Penal del Ecuador, vigentes al momento de los hechos, se requiere orden judicial para detener a una persona, salvo que haya sido aprehendida en delito flagrante. En el presente caso, está probado que en la detención del señor Daniel Tibi no se cumplió el procedimiento establecido en las citadas normas. Efectivamente, la presunta víctima no fue sorprendida in fraganti, sino que fue detenida cuando conducía su automóvil en la ciudad de Quito, sin que existiera orden de detención en su contra, que se expidió al día siguiente de dicha detención, es decir, el 28 de septiembre de 1995 (supra párr. 90.13). A la luz de lo anterior, la detención ilegal del señor Daniel Tibi configura una violación al artículo 7.2 de la Convención Americana. 106. La Corte considera indispensable destacar que la prisión preventiva es la medida más severa que se le puede aplicar al imputado de un delito, motivo por el cual su aplicación debe tener un carácter excepcional, en virtud de que se encuentra limitada por los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad, indispensables en una sociedad democrática. 114. El artículo 7.5 de la Convención dispone que la detención de una persona sea sometida sin demora a revisión judicial, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocência. (Disponível em http://www.corteidh.or.cr/docs/ casos/articulos/seriec_137_esp.pdf. Acesso em: 27 dez. 2017).

A Corte assinalou, além da ilegalidade da prisão, realizada sem ordem judicial ou situação de flagrância, a violação ao artigo 7.5 da Corte Americana de Direitos Humanos que preconiza o direito de toda pessoa presa ser apresentada a um juiz, sem demora, como forma de evitar detenções arbitrárias ou ilegais.

3.2.1.4. Caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez v. Equador (sentença de 21 nov. 2007)

Juan Carlos Chaparro Álvarez e Freddy Hernán Lapo Íñiguez foram detidos porque em 14 de novembro de 1997, no Aeroporto Simón Bolívar, da cidade de Guayaquil, oficiais da polícia antidrogas apreenderam um carregamento de peixes da companhia “Mariscos Oreana Maror” que seria embarcado com destino à Miami, nos Estados Unidos da América. Nesse carregamento, foram encontradas caixas térmicas ou refrigeradoras nas quais se detectou a presença de cloridrato de cocaína e heroína. Chaparro era dono e Lapo gerente da fábrica Aislantes Plumavit Compañía Limitada dedicada à elaboração de caixas de refrigeração para o transporte e exportação de produtos diversos nos quais foram localizados os peixes e as drogas. Segundo representação da Comissão, ambos foram mantidos em regime de prisão 30. No que diz respeito ao presente trabalho, destacamos: 108. Sin embargo, como ya ha sido señalado, con posterioridad a la presentación de la contestación de la demanda el Estado aceptó los hechos ocurridos con anterioridad a septiembre de 2000 (supra párrs. 52 a 60). De conformidad con los hechos establecidos por el Tribunal el señor Wilson García Asto fue detenido el 30 de junio de 1995 por personal de la DINCOTE mientras se encontraba en un paradero de autobus y se habría encontrado en su poder supuesta documentación de “carácter subversivo” (supra párrs. 97.11 y 97.12). La Corte estima que dicha detención se produjo de manera ilegal toda vez que ésta fue llevada a cabo sin una orden de detención suscrita por un juez competente y sin que se acreditara una situación de flagrancia, contrario a los requisitos establecidos en la Constitución peruana para tales efectos (supra párr. 107). 109. Asimismo, el Tribunal ha señalado que el artículo 7.5 de la Convención dispone que toda persona sometida a una detención tiene derecho a que una autoridad judicial revise dicha detención, sin demora, como medio de control idóneo para evitar las capturas arbitrarias e ilegales. El control judicial inmediato es una medida tendiente a evitar la arbitrariedad o ilegalidad de las detenciones, tomando en cuenta que en un Estado de derecho corresponde al juzgador garantizar los derechos del detenido, autorizar la adopción de medidas cautelares o de coerción, cuando sea estrictamente necesario, y procurar, en general, que se trate al inculpado de manera consecuente con la presunción de inocencia146. El simple conocimiento por parte de un juez de que una persona está detenida no satisface esa garantía, ya que el detenido debe comparecer personalmente y rendir su declaración ante el juez o autoridad competente.110. En el caso del señor Wilson García Asto, éste no fue puesto a disposición de autoridad judicial competente sino hasta 17 días después de su detención (supra párrs. 97.11 y 97.20).

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provisória durante mais de um ano, suspeitos de integrar organização criminosa dedicada ao comércio internacional de drogas. O Equador foi responsabilizado internacionalmente pela Corte em razão da violação dos direitos à liberdade individual, integridade física, garantias judiciais e propriedade privada das vítimas resguardadas pela Corte Americana de Direitos Humanos. Destarte, em particular nesse caso, a Corte apontou a necessidade de cumprimento do direito fundamental de pronta apresentação do preso ao juiz, não bastando a análise documental dos autos da prisão sem ouvir o preso. Ademais, acentuou entendimento anterior no sentido de não satisfazer o mandamento do artigo 7.5 da Corte Americana de Direitos Humanos a apresentação do preso ao representante do Ministério Público.31 3.2.1.5. Consequências

A Convenção Americana de Direitos Humanos desponta como acordo internacional internalizado pelo Brasil, cujo cumprimento se obriga, adequando suas normas para efetivar garantias aos indivíduos, inclusive presos, em respeito à sua dignidade como pessoa humana em um Estado Democrático de Direito, sob pena de responsabilização pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. O pronto controle da prisão, pessoalmente realizado pelo juiz, é direito fundamental reconhecido na Convenção e assegurado pela jurisprudência da Corte.

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lastreado em documentos, e exige a exibição física do custodiado ao magistrado para valoração das condições e pressupostos da prisão com a finalidade de evitar ilegalidades e arbitrariedades. Entrementes, o modelo brasileiro previsto no artigo 306 seria prontamente rechaçado pela jurisprudência da Corte. Relevante destacar, pela inteligência do julgado no caso Garcia Asto e Ramírez Rojas v. Peru, que os atos praticados sob o modelo estabelecido em regramento incompatível com as disposições da Corte Americana de Direitos Humanos não se convalidam com a superveniência normativa conforme as disposições Convencionais32. Assim, para a Corte, os autos de prisão em flagrante posteriores à internalização da Convenção Americana de Direitos Humanos e anteriores à Resolução n. 213/15 (que instituiu as audiências de custódia em âmbito nacional) despidos de pronto controle judicial presencial da custódia cautelar, estabelecido no artigo 7.5 da Corte Americana de Direitos Humanos, seriam eivados de nulidade e ensejariam a responsabilização do Brasil perante a Corte desde a aceitação da cláusula de jurisdição.

O caso Tibi vs. Equador destaca a necessidade da observância do direito fundamental de pronta apresentação do preso à autoridade judicial e a inadequação, para cumprir o artigo 7.5 da Corte Americana de Direitos Humanos, da apresentação do detido ao representante do Ministério Público. Por seu turno, o caso Chaparro Álvarez e Lapo Íñiguez v. Equador realça a insuficiência do controle judicial não presencial da custódia, 31. Destacamos: 84. Conforme a la jurisprudencia de esta Corte en otro caso relativo al Estado ecuatoriano, no puede considerarse que la declaración de las víctimas ante el fiscal cumpla con el derecho consagrado en el artículo 7.5 de la Convención de ser llevado ante un “juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales. 85. Por otro lado, la Corte no acepta el argumento estatal referente a que se cumplió con el artículo 7.5 puesto que la Jueza de la causa estuvo presente al momento de las detenciones y ejerció un control judicial directo, dando a entender que no había necesidad de llevar a las víctimas nuevamente ante ella. Aún cuando la presencia de la Jueza podría calificarse como una garantía adicional, no es suficiente por sí misma para satisfacer la exigencia del artículo 7.5 de “ser llevado” ante un juez. La autoridad judicial debe oír personalmente al detenido y valorar todas las explicaciones que éste le proporcione, para decidir si procede la liberación o el mantenimiento de la privación de libertad. En el presente caso no existe evidencia de que esto haya ocurrido.

32. 297. Por tanto, LA CORTE, DECIDE, Por unanimidad: 1.Admitir el reconocimiento de los hechos anteriores a septiembre de 2000 efectuado por el Estado del Perú, en los términos de los párrafos 52 a 60 del presente fallo. DECLARA, Por unanimidad, que: 2. El Estado violó, en perjuicio de los señores Wilson García Asto y Urcesino Ramírez Rojas, los Derechos a la Libertad Personal, Garantías Judiciales y Protección Judicial consagrados en los artículos 7.1, 7.2, 7.3, 7.5, 7.6, 8.1, 8.2, 8.2.f, 8.5 y 25de la Convención, en relación con el artículo 1.1 de la misma, durante los primeiros procesos judiciales a los que fueron sometidos, de conformidad con los párrafos 104a 115, 130 a 134, 149 a 154 y 157 a 162 de la presente Sentencia.

AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA NO SISTEMA PROCESSUAL PENAL BRASILEIRO 4.1. CONCEITO E FINALIDADES A audiência de custódia33 instrumentaliza o direito subjetivo de todo cidadão preso de ter sua prisão analisada, sem demora, sob os aspectos formais e materiais, pessoalmente por um juiz, após espaço democrático de debate dialético, quanto à necessidade da prisão ou a possibilidade de concessão de liberdade, com ou sem imposição de medida cautelar, além de atestar o real paradeiro do custodiado e fazer cessar ou apurar eventuais atos de maus tratos ou tortura sofridos por ele.34 Caio Paiva35 destaca previsões normativas do controle presencial da prisão cautelar na legislação brasileira anteriores ao implemento das audiências de custódia no Código Eleitoral e no Código de Processo Penal. O artigo 236 §2º do Código Eleitoral brasileiro prevê a necessidade de imediata apresentação a um juiz do preso em flagrante ou prisão decorrente de sentença condenatória por crime inafiançável, no período de 5 dias antes e 48h após a eleição, para verificar a legalidade da detenção e a responsabilidade de seu condutor se considerá-la ilegal. O artigo 287 do Código de Processo Penal excepciona a imposição legal de exibição do mandado de prisão como condição para que uma pessoa seja recolhida a um estabelecimento prisional, no caso de crime inafiançável, 33. “Audiência de apresentação”, termo mundialmente difundido para designar o ato, parece ser mais adequado, pois ele instrumentaliza o controle presencial da prisão pelo juiz. Ademais, o termo custódia pode não parecer mais apropriado no sentido de não indicar que a regra será a conversão da prisão em flagrante delito em “custódia”, isto é, em prisão. 34. O Conselho Nacional de Justiça definiu a Audiência de Custódia como a “garantia da rápida apresentação do preso a um juiz nos casos de prisões em flagrante com a finalidade de que o detido seja entrevistado pelo juiz, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso, em que o magistrado decidirá sobre o relaxamento da prisão em flagrante, conversão em prisão preventiva ou concessão de liberdade provisória, se necessário, com imposição de medidas cautelares até o julgamento final do processo penal. Poderá o juiz determinar, ainda, a realização de exames médicos para apurar se houve maus-tratos ou abuso policial durante a execução do ato de prisão.” 35. PAIVA, Caio Cézar de Figueiredo. Audiência de custódia e processo penal brasileiro. Florianópolis: Empório do Direito, 2015, p.43.