1_E000020004247

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Jurisprudencia Seleccionada de Canarias

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Revista

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DE CANARIAS

Edita: Tirant lo Blanch. Director: Víctor Caba Villarejo

sumario

La privatización municipal en España Jaime Rodríguez-Arana La responsabilidad penal médica: Estado actual de la cuestión Eduardo de Urbano Castrillo La delincuencia económica asociada a la corrupción urbanística. ¿Es eficaz nuestro sistema procesal penal para dar respuesta a este tipo de delincuencia?

Javier Ródenas Molina Análisis crítico de las autorizaciones previas a establecimientos de alojamiento turístico en Canarias a la luz de la directiva Bolkestein y del Principio de Reserva de Ley Ignacio Calatayud Prats La especialidad del medio ambiente en el seno del Ministerio público español Antonio Vercher Noguera A vueltas con el régimen de edificaciones no ajustadas al planeamiento en Canarias Eduardo Ángel Risueño Díaz Las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario en Canarias: regulación y procedimiento Enrique Torres Lana

Dirigida por Víctor Caba Villarejo

Publicación trimestral Nº 27/ Octubre 2012 Índice

ARTÍCULOS La privatización municipal en españa............................................................................................................................................. 4 La responsabilidad penal médica: estado actual de la cuestión...................................................................................................... 28 La delincuencia económica asociada a la corrupción urbanística. ¿Es eficaz nuestro sistema procesal penal para dar respuesta a este tipo de delincuencia?........................................................................................................................................................... 58 Análisis crítico de las autorizaciones previas a establecimientos de alojamiento turístico en canarias a la luz de la directiva bolkestein y del principio de reserva de ley.................................................................................................................................... 78 JURISPRUDENCIA.................................................................................................................................................................................. 118 Jurisprudencia civil de las palmas seleccionada por víctor caba villarejo.......................................................................................... 120 Jurisprudencia civil de santa cruz de tenerife seleccionada por maría luisa santos sánchez............................................................. 176 Jurisprudencia contencioso-administrativa de las palmas por césar garcía otero............................................................................. 432 Jurisprudencia contencioso-administrativa de tenerife por pedro hernández cordobés.................................................................... 454 Jurisprudencia laboral de las palmas por humberto guadalupe hernández....................................................................................... 466 Jurisprudencia laboral de santa cruz de tenerife por carmen sánchez-parodi pascua........................................................................ 492 DOCTRINA DE LA DGRN......................................................................................................................................................................... 514 DOCTRINA DIRECCIÓN GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO por María Pilar de la Fuente García............................. 516 DICTÁMENES DEL CONSEJO CONSULTIVO DE CANARIAS por D. Óscar Bosch Benítez............................................................................................................................................................... 532 INFORME SOBRE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS............................................................................................................. 544 A vueltas con el régimen de edificaciones no ajustadas al planeamiento en Canarias.................................................................... 546 Las manifestaciones anticipadas de voluntad en el ámbito sanitario en Canarias: regulación y procedimiento............................. 594 DOCTRINA DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO............................................................................................................................. 616 por Vicente Máximo Garrido García................................................................................................................................................... 618 CRÓNICA DE LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS................................................................ 630 Por Pedro Carballo Armas................................................................................................................................................................. 632

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LA PRIVATIZACIÓN MUNICIPAL EN ESPAÑA1

Jaime Rodríguez-Arana

Catedrático de la Universidad de La Coruña

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. MARCO JURÍDICO REGULATORIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES EN ESPAÑA. III. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO. IV. DISTINTAS MODALIDADES DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES. CLASES DE FINANCIACIÓN. V. LA INCIDENCIA DE LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA HACIENDA LOCAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Y A LA COLABORACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO. LA INCERTIDUMBRE EN LOS RESULTADOS DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO Y EN EL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: EL RIESGO Y VENTURA. VI. ALGUNAS EXPERIENCIAS. VII. REFLEXIÓN CONCLUSIVA

Texto de la intervención en el seminario internacional sobre Privatizaciones en el ámbito local organizado en Roma por la Fundación para las finanzas locales de Italia el 11 de junio de 2012.

El autor agradece al investigador Jorge Buján su valiosa colaboración para la realización de este estudio.

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i. INTRODUCCIÓN La aguda situación económica que asola el solar europeo es, valga la cacofonía, una magnífica oportunidad para reflexionar y debatir acerca de la eficacia y eficiencia de los servicios públicos. También de los locales, que son los que probablemente más incidan sobre la calidad de vida de los vecinos. En España, por otra parte, la crisis financiera y económica, que tantos estragos está causando sobre todo a los más pobres e indefensos, pone de relieve la necesidad de adecuar las estructuras administrativas a las personas, a la realidad y a los presupuestos públicos. Unos presupuestos que deben ser gestionados desde la estabilidad y el rigor, evitando esa mal tan grave que ha sido el recurso permanente a la deuda, como si ya de antemano los presupuestos de gastos fueran insuficiente y hubiera que recurrir, una y otra vez, con causa o sin ella, a los créditos de las instituciones financieras. Así, gestionando desde la irresponsabilidad, en no mucho tiempo, ahora la vemos, y lo sufrimos, la caja de todos se vaciaría con las lamentables consecuencias que esa situación traería para todos.

En este contexto, el debate sobre la privatización, entendida como venta de activos públicos, como desregulación o liberalización, como fomento de la contratación externa incluso como introducción de las técnicas de gestión privada en el sector público, es urgente. Urgente porque no estamos en este momento para grandes teorías o especulaciones sin fin. Precisamos que la racionalidad, la eficacia y la eficiencia invadan el sector público, también el local. Y eso significa, entre otras cosas, que salvo aquellas vinculadas esencialmente a los conceptos de poder público o potestad pública, el conjunto de los servicios y actividades de los Entes locales deben prestarse en condiciones de servicio real a los vecinos, de eficacia y de eficiencia. Esto significa que lo importante no es quien presta el servicio o realiza la actividad, sino que este o esta se realicen en las mejores condiciones técnicas posibles y contribuyan, igualmente, a la mejora de las condiciones de vida de los vecinos, de todos sin excepción.

Por eso, en España a fecha de hoy está pendiente, además de un necesario debate acerca del tamaño de los municipios, acerca de la funcionalidad de las diputaciones, una reflexión general, sobre todo, acerca del fomento de los métodos de gestión indirecta de los servicios, llámense conciertos, arrendamientos, concesiones o sistemas de colaboración público-privada. El esquema de la constitución de empresas públicas, aunque sean mixtas, parece que en este tiempo no resuelve los problemas. Ahora es prioritario reducir el déficit, es fundamental hacer ahorros y economías de escala. Y todo ello, esto es importante, teniendo presente que el pueblo pueda levantar la mano para censurar al gobierno por haber puesto en cuestión aspectos tan capitales, por ejemplo en materia de servicios públicos o de interés general, como pueden ser la universalidad, la asequibilidad o la calidad de los servicios o actividades de naturaleza municipal.

Este tema, como en todos los estudios sobre las instituciones y categorías administrativas, deben explicarse desde el marco constitucional. No sólo para revalidar esa célebre, y válida, sentencia de que el Derecho Administrativo es el Derecho Constitucional concreto, sino porque, quienes estamos convencidos de la metodología de esta aproximación, sabemos que es una operación científica que permite desarrollos y soluciones nacidas de la Carta magna

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En este contexto, el Derecho Administrativo Constitucional parte de varios datos que son claros y que permiten explicar el entero entramado de la realidad administrativa. El artículo 10.1 CE señala bien solemnemente cuales son los fundamentos del orden político y la paz social: el libre desarrollo de la persona y los derechos de los demás. De ahí que se haya señalado que hoy en día los intereses generales están vinculados a los derechos fundamentales. Por ello, las instituciones administrativas deben orientarse a satisfacer el libre y solidario desarrollo de la persona. En este sentido cobra especial acierto la definición de mi buen amigo y colega GONZÁLEZ NAVARRO sobre el Derecho Administrativo: Derecho del Poder para la libertad. Y hoy cobra especial relieve el derecho fundamental a la buena administración, recogido en la Carta Europea de los Derechos Fundamentales de 2000 en su artículo 41. Buena administración que se aplica también, y de qué manera, a los servicios y actividades locales. A aquellas actividades y servicios de responsabilidad del Ente público local que deben ser realizados en las mejores condiciones técnicas posibles para que fomenten un mejor calidad de vida de los vecinos.

El artículo 38 de la Constitución, como es bien sabido, reconoce con claridad meridiana la libertad de empresa. Libertad que debe operar en el marco de la “economía de mercado”. Además, y ello es importante, la propia Constitución exige que los Poderes públicos garanticen y protejan su ejercicio como consecuencia de la definición del Estado como Social de Derecho y como expresión, por tanto, del papel del Estado como propulsor y responsable del clima social necesario para el ejercicio de las libertades públicas. La propia definición del Estado Social, por otra parte, explica los límites constitucionales que gravitan sobre la libertad de empresa: exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación.

Además, como lógica prolongación del artículo 38 “in fine” de la Constitución también el ejercicio de la libertad de empresa deberá tener en cuenta el contenido de los artículos 128 y 131 de la Constitución. De todas formas, dichas limitaciones no hacen más que reconocer claramente esta libertad pública, supuesto de normalidad, a la vez que sugieren la idea de que cuando el interés general así lo aconseje podemos encontrar una situación de ejercicio excepcional de la libertad de empresa. Pero en todo caso, la consideración, ya admitida, del interés general como concepto orientado hacia la plena realización de los derechos fundamentales exige medidas ponderadas y plenamente ajustadas a los valores constitucionales.

La libertad de empresa, como libertad, se encuentra al servicio del libre y solidario desarrollo de la personalidad. Juega como una manifestación más de la virtualidad operativa de la libertad en el seno del Estado Social y se orienta, como todas las libertades, hacia la conservación de la plena realización de la persona en la sociedad. Su conexión con el resto de los derechos fundamentales y su fundamento constitucional al servicio del libre desarrollo de la personalidad, debe permanecer en el primer plano hermenéutico.

Quizás por ello, la aparente contradicción existente entre el artículo 38 y el artículo 128.2 de la Constitución de 1978 puede resolverse, siendo fiel a la operatividad de los derechos fundamentales en nuestra Constitución, fácilmente. Solamente es posible la iniciativa pública en caso de que así lo exija el interés general, que siempre habrá

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de estar motivado, convenientemente justificado y, esto es relevante, vinculado a la realidad.

Puede decirse que la Constitución proclama en su artículo 38 un sistema de economía de mercado con ciertos límites. Límites que no son más que la aplicación de la cláusula del Estado Social al campo económico. Según esta formulación, el supuesto normal sería el ejercicio de la libertad de empresa; y cuando lo exijan razones de interés general habrá que dar entrada a la empresa pública.

En España, sin embargo, el sector público ha crecido hasta el paroxismo y el número de empresas, sociedades y compañías, también fundaciones, de naturaleza pública que operan según las reglas de mercado es sencillamente alucinante. En alguna medida, esto ha sido así debido a que la dinámica intervencionista ha tenido siempre mucha fuerza, no sólo en la izquierda, también, y de qué forma, en la derecha. Ahora, sin embargo, son tiempos de eliminar lo superfluo, de eliminar duplicidades y, sobre todo, de gestionar y administrar lo público pensando en la mejora de las condiciones de vida de los habitantes.

Una de las razones de por qué hemos llegado a este estado de cosas se encuentra en la desnaturalización del denominado Estado de bienestar. Un Estado que en lugar de operar en un marco de dinamismo, se ha quedado parado, dominado por el inmovilismo, ante el temor de que moverse puede ser peor que estar sentado sin hacer nada. Mientras la subvención, el auxilio o la ayuda pública sigan dirigidos a la compra y captura de votos sin más, no habrá mucho que hacer salvo que nos decidamos de verdad a poner las cosas en su lugar. La llamada crisis del Estado del Bienestar es una demostración de que es posible orientar las políticas públicas de otra manera. En este contexto, es perfectamente compatible que el Estado se oriente hacia las grandes políticas públicas de naturaleza social para crear ese clima en el que cada ciudadano pueda ejercer efectivamente los derechos fundamentales, con el replanteamiento de su presencia en la economía. Porque, no lo olvidemos, la función básica del Estado, no es ser empresario, sino contribuir decisivamente a que la equidad y la solidaridad, las dos grandes políticas públicas del futuro, sean los verdaderos principios rectores de la política económica y social.

El Estado de Bienestar surge de una convicción moral, como dice Karl POPPER, sumamente humanitaria y admirable. Lo que ha pasado es que se ha olvidado el principio de subsidiariedad que, probablemente, permite llegar a mejores resultados, con menos costes y con mayor participación social. Debe reivindicarse, pues, nuevamente que el principio rector que justifica la actividad del Estado en el plano económico y social es el de la subsidiariedad. Y no es que la subsidiariedad equivalga, como ya hemos señalado, a un Estado débil. Más bien, todo lo contrario, porque la fortaleza o debilidad de un Estado pienso que no se debe medir por el tamaño del sector público sino por la sensibilidad frente al bien común de los ciudadanos.

En este contexto es en el que hay que situar la consolidación y frecuencia del fenómeno privatizador. Fenómeno que se ha calificado por importantes representantes del mundo académico como “la oleada del futuro” o “la revolución silenciosa”, y que viene a representar, en lo que se refiere a su gran potencialidad, una oportunidad inmejorable para reflexionar sobre la operatividad de lo público. No para eliminarlo. No. Simplemente para hacer constar que el Estado, que el Municipio, no es un fin en sí 188 Jaime rodríguez-arana

mismo sino que se justifica en la medida en que se orienta hacia el bien común, por lo que debe abrirse continuamente a la sociedad para que sea esta y, muy excepcionalmente sus componentes, todos los ciudadanos, los auténticos protagonistas de la vida social. La pérdida de confianza en la intervención estatal sobre la economía se sitúa en el punto de mira de las nuevas direcciones de la política económica. Pues bien, este escepticismo creciente se encuentra, pienso que no exagero, tanto en las reflexiones de los economistas académicos como en las percepciones de sectores sociales cada vez más amplios.

En el ámbito de la teoría económica, el análisis científico de los fallos de mercado había ofrecido justificación teórica a la regulación de la actividad privada por parte del gobierno. Ahora bien, el “consenso regulador” que había dominado el pensamiento económico y la práctica política aparece cuestionado de forma creciente a partir de los años sesenta.

En paralelo al desarrollo de esta reelaboración teórica que redefinía la visión tradicional y proponía para los problemas económicos nuevas soluciones alternativas a las convencionales, se había extendido en la sociedad un malestar generado por el fracaso de las soluciones tradicionales en el desenlace de los problemas. Era creciente la percepción del Estado, del Municipio, como un empresario extremadamente ineficiente.

Una realidad hoy lamentablemente registrada.

Los procesos de privatización comenzaron en el Reino Unido y fueron una parte sustancial del programa de liberalización económica de Margaret THATCHER Posteriormente, se generalizaron en otros países, tanto desarrollados como en desarrollo.

En España, las privatizaciones se iniciaron tímidamente hace dos décadas más o menos, en pleno gobierno de Felipe GONZÁLEZ, aunque sin una metodología establecida.

En el programa del Gobierno de Aznar, entre 1996 y 2004, se avanzó en esta materia con un plan sistemático que permitió allegar abundantes recursos a las arcas públicas.

Sin embargo, durante el Gobierno de ZAPATERO el sector público, especialmente a nivel autonómico y loca, volvió a expandirse innecesariamente y hoy precisamos, de nuevo, volver a poner las cosas en su lugar.

Porque hoy, con el déficit público reinante, motivado en parte por el colosal endeudamiento de Gobiernos y Administraciones territoriales ya no es soportable un sector público como el que hemos heredado del Estado intervencionista. Por ineficaz y porque, el Estado, el Municipio, como presupuesto, no debe ser un empresario más, sino un actor público vinculado al servicio objetivo de los intereses generales, a la permanente y progresiva mejora de las condiciones de vida de los ciudadanos. Algo que a día de hoy, si no se produce un cambio cultural de gran intensidad es muy difícil que se produzca a causa, insisto, del elefantiásico esquema estructural de las Administraciones territoriales, Comunidades Autónomas y grandes Ayuntamientos especialmente.

Aunque teóricamente es posible identificar numerosas modalidades de privatización, puede dividirse en tres grandes grupos. En primer lugar, liberalización o desregulación, que es la técnica de más amplio alcance que se puede utilizar para introducir al sector privado en el ámbito de actuación del sector público. En términos generales, su aplicación consiste en derogar toda la normativa legal que impida al sector privado competir con el monopolio estatal.

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La desregulación no consiste únicamente en suprimir barreras existentes, sino que también exige establecer una nueva normativa que modifique las condiciones de competencia de los mercados en cuestión, centrándose específicamente en la remoción de barreras a la entrada en el mercado, ya que ello permitirá una asignación más rigurosa y eficiente de recursos.

A estos efectos, es necesario recordar que la desregulación de los mercados de bienes y servicios se ha enfrentado tradicionalmente en España con dos barreras: la politización de la medida y la presión de las empresas y grupos afectados que han logrado, en muchas ocasiones, mantener sus mercados cautivos y asegurar sus fuentes de rentas. Por eso, es fundamental que la desregulación fomente la libertad económica entendida en su más noble expresión, porque es posible, lo sabemos bien, hacer compatible la liberalización, con minúsculas, con los monopolios más o menos encubiertos.

Los tiempos que corren, no parece que sean favorables a los monopolios. Realmente, no se entiende bien cómo es posible que todavía subsistan en buena parte del mundo actual. Por una parte, porque la idea de exclusividad, de monopolio, está en franca oposición, me parecen con el nuevo escenario de la economía mundial. Por otra, porque la necesidad de replantear el concepto jurídico-público de servicio público es una tarea urgente para adaptar el Derecho Administrativo a las “nuevas realidades”.

Y, por si fuera poco, porque el Estado, o el Municipio, no es una empresa más, ni debe actuar únicamente con criterios de rentabilidad financiera, al menos mientras subsistan personas, y no pocas, que se encuentran por debajo del umbral mínimo de medios económicos que posibiliten una vida digna.

En efecto, el mundo camina hacia una progresiva desaparición de los monopolios públicos en aquellas actividades que no sean de la competencia exclusiva del Estado como pueden ser la Administración de Justicia, la Defensa Nacional, la Hacienda o la acuñación de moneda, etc. Pero, en todas las demás actividades, sobre todo en las económicas, ¿por qué esas reservas de exclusividad del sector público? En el caso de los Entes locales en España, la Ley de bases del Régimen Local española de 1985 es verdad que todavía establece ciertas actividades y servicios como reservadas y, por tanto, susceptibles de ser ejercidas en régimen de monopolio. El precepto es, sencillamente anacrónico, sobre todo para aquellas doctrinas que han entendido que el artículo prescribía el monopolio cuándo lo que parece querer decir es que serán los Entes locales los que determinen si tales actividades o servicios se realizan en régimen de monopolio o no.

Ciertamente, el concepto de servicio público, sobre todo si concurren ámbitos propios de derechos fundamentales, no puede seguir disponiendo de la situación de privilegio de la que sigue gozando todavía en algunos casos. No es justo, ni lógico, que se puedan seguir declarando servicios públicos esenciales actividades conectadas con los derechos fundamentales. Este planteamiento está caduco, no se compadece con los nuevos enfoques de este momento de la historia y, lo que es más grave, atenta contra la libertad, tal y como se ha puesto de manifiesto en Europa con el advenimiento de los denominados servicios de interés general, o, por mejor decir, servicios económicos de interés general.

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Una concepción abierta, apegada a la realidad del servicio público no implica, ni mucho menos que se abandone, solo faltaría, la obligación del Estado, del Municipio, de garantizar el acceso de todos los vecinos a los servicios públicos básicos: correo, transporte, energía, agua, comunicaciones. Se trata de mejorar la calidad en la prestación y, para ello, resulta un tanto anacrónico, antieconómico e incluso autoritario, defender que estos servicios se deban gestionar por empresas públicas en régimen de monopolio. Porque, ¿no sería mejor aligerar de verdad y racionalmente este monstruoso aparato público y que se dedicara, sobre todo, a hacer efectivos esos derechos fundamentales de las personas que todavía se encuentran en unas condiciones vitales indignas de nuestro tiempo?

En segundo lugar, la venta de activos suele ser, en general, el instrumento más utilizado y se plasma en el traspaso de dichos activos al sector privado a través de diversas fórmulas como pueden ser: la venta directa de la empresa, la oferta pública de acciones o la venta a través de un procedimiento de licitación.

En tercer lugar, desde una perspectiva más amplia, es posible contemplar la privatización no como una mera transferencia de la propiedad de la empresa pública al sector privado, sino como el intento de privatizar la propia actividad de la empresa pública.

En este sentido se puede conseguir la privatización mediante la contratación externa al sector privado de servicios financiados públicamente, que antes eran prestados por organismos del sector público. Es decir, que el sector público se convierte en contratante, limitándose a garantizar la provisión de determinados bienes y servicios que serán producidos por la empresa privada.

Los argumentos favorables a la privatización son muy variados. Es ya clásica la clasificación de las causas del fenómeno privatizador en razones financieras, razones económicas y razones políticas. Las razones financieras vienen precedidas por la necesaria reducción del déficit de las Administraciones Públicas. Es un simple problema de reducción del gasto público que viene agravado por el hecho de que estos galopantes déficits se deben, sobre todo en el marco de la Europa comunitaria, al recurso permanente a la deuda y al aumento de las transferencias corrientes y de capital a las empresas públicas. Por tanto, el fenómeno privatizador, que supone una importante reducción de financiación pública parece que puede ser de una importancia capital tal y como intentamos exponer en este trabajo.

Por lo que se refiere a las razones de naturaleza económica hay que señalar que no son otras que las que postulan que la privatización supone una forma de mejorar la eficiencia a todos los niveles de la empresa, facilitando su adaptación a la nueva situación económica. Se adopta la determinación de privatizar porque se está convencido de que la gestión privada es más eficaz que la pública sobre todo desde la óptica de que lo definitivo no es quien preste el servicio sino que se preste en mejores condiciones para los ciudadanos.

El denominador común que se encuentra en el “boom” privatizador es la necesidad de definir los límites y las funciones del Estado en el ámbito económico que en esencia, se circunscribe a posibilitar el libre ejercicio de los derechos fundamentales por los ciudadanos. La mayor parte de la riqueza de un país es generada por la iniciativa privada y, por eso, los poderes públicos deben promover una libertad de empresa que

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se oriente al servicio de una serie de objetivos sociales para todos los interesados, empresarios y trabajadores.

Las Comunidades Autónomas en España, a día de hoy y según datos oficiales, sólo han procedido a reducir el 24.5% de su sector público. Es decir, a finales de abril sólo han cumplido con el 25% de lo previsto para todo el año. Es verdad que unas han eliminados más empresas públicas que otras pero el grado de racionalización del sector público muestra que todavía es menester continuar reduciendo la presencia del capital autonómico en la vida empresarial y tantas duplicidades como todos conocemos.

Es verdad que los poderes públicos no se han caracterizado nunca por ser unos eficientes y brillantes gestores empresariales. También es cierto que la Administración debe distinguirse por el servicio objetivo al interés general y que la rentabilidad a la que está comprometida es la social. El Estado no existe para ganar dinero compitiendo con las empresas privadas en la economía. El Estado, y las Comunidades Autónomas y Entes locales son Estado, existen para garantizar los derechos de los ciudadanos, especialmente los de los más débiles y desvalidos.

La gestión pública, como la privada, debe realizarse en un contexto de responsabilidad. No puede ser, como ha sucedido, que muchos gestores públicos, por considerar que los fondos públicos eran ilimitados, manejaran los recursos de todos como si de nadie fueran y ante nadie hubiera que responder. En estos años del llamado Estado de bienestar estático, las subvenciones, auxilios y ayudas públicas han dominado un panorama político presidido, no tanto por mejorar las condiciones de vida de la gente, cuanto por la búsqueda y captura de la voluntad política de millones de ciudadanos desde el poder.

Por eso, hemos de recordar que el Estado de bienestar es un sistema dinámico, una gran conquista social que ha rendido grandes servicios a los ciudadanos alcanzando objetivos sociales de gran relevancia. Cuando lo que es por naturaleza dinámico se petrifica o se inmoviliza, entonces aparecen los problemas. Unos problemas que al cabo de los años, por no haberse atajado se nos presentan con toda su crudeza.

En España, en estos años de construcción de las Autonomías se nos fue la mano y actuamos como si fuéramos un país rico. Como si fuéramos Alemania o los Estados Unidos pongamos por caso. No reparamos en gastos y diseñamos unas instituciones autonómicas en las que no faltara de nada. Se reprodujo la planta y esqueleto del Estado-nación en cada Autonomía y se reclutó personal y personal con sueldos superiores a lo de la Administración del Estado. Para atender todos estos objetivos hubo de recurrirse a la deuda pública, que ha ido creciendo exponencialmente hasta alcanzar la cifra que ya todos conocemos y que nos coloca en una delicadísima situación financiera.

Así las cosas, y llegados a este punto, hemos de bajar sustancialmente el déficit público, lo que supone que el costosísimo aparato público, sobre todo de las Autonomías, se reduzca hasta cumplir con los compromisos comunitarios. Por eso ahora se apela de nuevo a las privatizaciones de numerosas empresas públicas de Comunidades y Entes locales con la finalidad de que el sector público se sitúe en parámetros de racionalidad. Por eso se apela desde el ministerio del ramo a que Autonomías y Entes locales también se desprendan de numerosos activos públicos que pesan como una losa sobre las maltrechas arcas públicas.

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Es decir, tenemos la oportunidad de redefinir inteligentemente la dimensión institucional y estructural de Comunidades Autónomas y Entes locales. Privatizaciones, fusiones municipales, eliminación de empresas públicas y demás operaciones dirigidas a reducir el déficit están en estos días en la mesa de los dirigentes públicos. Ojala que tales medidas se adopten desde un plan integrador y que no sean fruto de la improvisación. Podemos, si reina el sentido común y la solidaridad, rediseñar un marco competencial y una dimensión institucional que sin lesionar la autonomía, coloque a nuestro país en la posición que le corresponde.

En el contexto socioeconómico y político actual, marcado por una sobresaliente crisis económica, las Administraciones públicas, y muy especialmente las locales, deben reflexionar sobre la falta de recursos para hacer frente a gastos necesarios para sostener los servicios públicos ya implantados, y en funcionamiento, de gran demanda ciudadana. En este sentido, la participación de entidades privadas en la gestión de los servicios públicos, viene siendo una realidad creciente, al comprobarse que su presencia mejora la calidad de los servicios, que se prestan, de esta manera, a mejor precio y en mejores condiciones para los usuarios.

Desde esta perspectiva, se pone en valor la capacidad de establecer relaciones de colaboración público-privada, las cuáles son ya un referente en el momento que proceda evaluar y abordar la eficiencia y eficacia de los servicios prestados al ciudadano.

Esta situación sobrevenida evidencia el desajuste existente entre la cada vez mayor importancia de estas relaciones y la regulación normativa de la financiación privada de los servicios públicos.

Los Gobiernos y las Administraciones locales españolas han vivido un importante desarrollo institucional al tiempo que han experimentado un crecimiento urbano que ha generado un nuevo escenario de relación con la ciudadanía y con otros niveles de gobierno y actores implicados en el diseño, la gestión y el aprovisionamiento de servicios públicos. En la dinámica de transformar el marco de actuación y adaptar sus estructuras funcionales, los Entes locales se han convertido en la principal referencia de la proximidad entendida desde el punto de vista de la provisión de recursos y servicios.

Sin embargo, la situación de crisis global y sus letales efectos sobre los ingresos y la capacidad financiera de las Administraciones Locales conducen a un nuevo escenario de contracción de este desarrollo institucional: la necesidad de rediseñar la estrategia de planificación y de previsión de servicios de cara a garantizar la eficiencia de los recursos municipales en un momento de grave contracción económica. Ante esta situación la respuesta institucional de las Administraciones Municipales está siendo, en términos de financiación: implantar planes de saneamiento económico, revisar la capacidad de endeudamiento y ajustar los presupuestos municipales a la par que se congelan los costes de los contratos públicos, mientras se buscan nuevas fuentes de ingreso a través de distintas figuras impositivas, precios y tasas públicas, así como incorporar en sus políticas prestacionales el capital privado, para poder mantener los servicios públicos existentes, en unos niveles razonables, y en su caso, poder ampliar las prestaciones sin que comporte una merma directa en el presupuesto municipal.

Surgen, de esta manera, nuevos modelos de colaboración público-privado, que posibilitan la inversión y cofinancian infraestructuras y servicios públicos. Estas nuevas REVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 193

vías de actuación se presentan caracterizadas por el encuentro de intereses económicos y sociales entre el sector público y privado, por la capacidad de asunción del riesgo en la inversión para el desarrollo de la actividad, infraestructura o servicio y, también, por el formato contractual de la relación.

Conviene señala, que el esquema actual de los modelos de gestión de los servicios públicos ha de incorporar otros sujetos que conforman la estructura real en las relaciones de prestación de los servicios. En consecuencia, ha de señalarse que su externalización no supone una disminución del papel de las instituciones públicas en cada una de estas funciones que le están reservadas: responsabilidad, gestión, control etc. Más bien, supone que la garantía de la universalidad, asequibilidad y calidad de los servicios justifique una mejor regulación por parte de los Entes públicos.

En la legislación española municipal, se reconocen dos modelos de gestión de los servicios públicos locales. Por un lado, la gestión directa, realizada por las instituciones municipales con el apoyo o acompañamiento de entidades privadas en la ejecución del servicio, interviniendo departamentos de la Administración Local junto con agentes privados. Y, por el otro, que se identifica con la gestión indirecta, o bien por terceros, una ejecución del servicio enteramente gestionada por agentes privados.

La financiación local, quién podrá negarlo, se ha convertido en una de las asignaturas pendientes de la democracia española, puesto que, mientras la financiación de las Comunidades Autónomas ha estado, más o menos, bien atendida, la financiación local continúa sin ser resuelta satisfactoriamente. Ello a pesar de garantizarse constitucionalmente la suficiencia financiera de las entidades locales, como dispone su artículo 142: “Las Haciendas locales deberán disponer de los medios suficientes para el desempeño de las funciones que la Ley atribuye a las Corporaciones respectivas y se nutrirán fundamentalmente de tributos propios y de participación en los del Estado y de las Comunidades Autónomas.”. Esta previsión constitucional, como es sabido, desarrollada a través de dos leyes básicas: la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local y la Ley 39/1988 Reguladora de las Haciendas Locales (en la actualidad el Texto Refundido RDL2/2004), las cuales contienen concepciones estructurales de competencias, modelos de financiación y de ejecución, no ha satisfecho las expectativas previstas generándose una total falta de suficiencia financiera de las Entidades locales, que ha implicado una clara ausencia de suficiencia económica.

Esta situación, de insuficiencia de recursos económicos para satisfacer la necesidades públicas que tienen encomendadas las Entidades locales, se ha agravado, como es bien sabido, con la actual crisis económica, que ha supuesto una caída, en los últimos años, de los jugosos ingresos locales derivados del sector urbanístico y de la participación en los tributos del Estado, derivando en un desequilibrio presupuestario y falta de liquidez, cuyo agravamiento progresivo va a tener inexorablemente, en la mayoría de los entes locales, a muy corto plazo.

En esta actual situación de crisis económica, que no permite atender el necesario incremento de financiación de los servicios y obras públicas con las tradicionales medidas de aumento de las transferencias de otras Administraciones y de mayor presión recaudatoria, se exige que se corrijan tales deficiencias con una más eficiente gestión local, o bien, acudiendo, de ser posible, a la financiación privada de las actuaciones públicas locales, supliendo así la escasez de medios económico-financieros de los entes 194 Jaime rodríguez-arana

municipales, externalizando, de esta manera, la gestión de los servicios municipales, y en su caso, acudiendo a las nuevas modalidades contractuales para implantar nuevas infraestructuras, etc.

A mayor abundamiento, ha de recordarse que a las Corporaciones locales se les pide y exige contención en la recaudación, limitación en el gasto público, bajos índices de endeudamiento y extraordinarios resultados en la gestión de los servicios, imponiéndoles un severo régimen de estabilidad presupuestaria a través del control del endeudamiento con el fin de reducir el déficit público (leyes 18/2001 y 15/2006). Siguiendo esta línea, el Real Decreto-Ley 8/2010 ha dado una vuelta de tuerca sobre los Entes locales impidiendo a muchos de ellos, toda nueva operación de endeudamiento, medida cuya justificación y eficacia resulta cuestionable. En consecuencia, ha de intentarse, si fuera posible, la innovación o mejora de la calidad de los servicios, sin que ello comporte una merma en el presupuesto, lo que se alcanza acudiendo a la privatización o externalización de los servicios, esto es, la gestión indirecta. A todo esto se suma, con la entrada en vigor de la nueva ley de contratos del sector público español, y las posteriores leyes que con posterioridad han sido aprobadas, el reconocimiento y regulación de la financiación privada de las actuaciones públicas. Esta modalidad de contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, se alza como una medida adecuada para financiar los recursos con capital privado de actuaciones públicas, Esta situación favorecerá, probablemente a corto plazo la calidad de vida de las personas a través de la mejora de la calidad de los servicios de responsabilidad local.

En consecuencia, en una situación económica como en la que nos encontramos, en la que es constante la falta de liquidez de las Administraciones públicas, la carencia de recursos públicos necesarios para afrontar las obligaciones contraídas exige la búsqueda de soluciones razonables y ajustadas financieramente. Por eso, para evitar males mayores, cobran cada vez más interés y relevancia las fórmulas de aportación de capital privado en la prestación de servicios públicos y en la implantación de obras publicas. Así, se podrá, de alguna forma, paliar la agónica situación a la que se están enfrentando los Entes locales, sin que ello suponga un desapoderamiento de la titularidad de los servicios o de las funciones de policía que respecto de estos ostentan en aras de garantizar los derechos de los ciudadanos.

II. MARCO JURÍDICO REGULATORIO DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES EN ESPAÑA Como es obligado, hemos de buscar en la Constitución del Reino de España la posibilidad de que las Administraciones públicas puedan prestar servicios a los ciudadanos interviniendo de esta manera en el mercado económico. Son varios, como indicamos en la introducción de este trabajo, los artículos que nuestra Constitución contiene y que amparan y habilitan a las distintas Administraciones para elaborar políticas económicas, tales como la estabilidad económica, la productividad, fomento de algunos sectores, defensa del consumidor, etc. Pero es el artículo 128.2 de la Constitución el que reconoce la iniciativa pública en la actividad económica, permitiendo que mediante Ley se pueda reservar al sector público recursos o servicios esenciales y asimismo

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permite la intervención de empresas cuando lo exigiere el interés general, lo que comporta que las Administraciones participen en la vida económica, con la finalidad de orientar en uno u otro sentido la producción de bienes o la prestación de servicios.

De dicho precepto y de la exégesis que del mismo ha dado el máxime intérprete de la Constitución se colige que esta acción económica alcanza a cualquier Ente público: Estado, Comunidades Autónomas y por supuesto, Corporaciones Locales, si bien estas últimas encontrarán mayores limitaciones que las anteriores, siendo la principal la ausencia de potestad legislativa.

Justificada la cobertura constitucional para la producción de bienes o de prestación de servicios en el mercado, sentencia del Tribunal Constitucional 1/1982 de 28 de enero, procede llevar a cabo un acercamiento a la regulación legal que en este particular, y en relación a las Entidades Locales, debemos buscar en la Ley de bases del Régimen Local, así como sus concordantes del Texto Refundido de 1986, y por supuesto ha de considerarse especialmente la regulación contenida en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público, y en particular la Disposición Adicional Segunda de este cuerpo normativo.

Si nos remontamos más allá en el tiempo del año 1978, encontramos que el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 y todavía parcialmente en vigor, establecía en su artículo. 114, que los servicios públicos cuya competencia corresponde a las Entidades locales, podían prestarse mediante concesión administrativa, salvo en los casos en que esté ordenada la gestión directa, permitiendo que la concesión pudiera comprender tanto la construcción de una obra o instalación, como la subsiguiente gestión del servicio a que estuvieren afectas, como el mero ejercicio del servicio público cuando no requiera obras o instalaciones permanentes o estuvieren ya establecidas. Como bien se puede advertir, en la referida norma ya se posibilitaba la articulación de fórmulas de colaboración público-privada para la gestión indirecta de los servicios públicos por parte de las Corporaciones Locales.

Siendo el servicio público una actividad de prestación de titularidad estatal reconocida por la Ley y que comporta, potencialmente, un derecho excluyente a su prestación, en el ámbito local existe una noción de servicio público vinculada a la idea de competencia en sintonía con el reiterado art. 85 Ley de bases del Régimen Local, que considera servicios públicos a “cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las Entidades locales”. Este concepto atiende, no tanto a la idea de titularidad como a la de competencia, de manera que la calificación de una determinada actividad prestacional como de servicio público local no convierte al correspondiente Ente local en titular de dicha actividad, ni excluye una eventual prestación a iniciativa de otras Administraciones públicas o a iniciativa de particulares.

De esta manera pueden considerarse servicios públicos locales los que los Entes locales declaren como tales, siempre que cumplan los requisitos del artículo 85 Ley de bases del Régimen Local aunque no puedan considerarse de titularidad local.

Frente a la posibilidad que ofrece el artículo 128.2 constitucional de intervenir en el mercado por medio de la producción de bienes o prestación de servicios, se contiene en la propia Ley de bases del Régimen Local una obligación dirigida a estas Administraciones de prestar unos servicios mínimos, identificados en dicha Ley como 196 Jaime rodríguez-arana

obligatorios, y para lo cual esa propia Norma reconoce en su Art. 8.1.g) a los vecinos el derecho a exigir la prestación y, en su caso, el establecimiento del correspondiente servicio público, en el supuesto de constituir una competencia municipal propia del carácter obligatorio, es decir, de aquellos que el art. 26 de la Ley de bases declara para el Municipio servicios mínimos obligatorios. En consecuencia, nos encontramos ante unos servicios que han de ser prestados por los Ayuntamientos de forma y manera obligatoria, siendo para ellos irrenunciables, sin que pueda ser alegada como causa de incumplimiento de dicha obligación la insuficiencia o inexistencia de recursos.

La prestación de servicios por parte de las Entidades Locales se encuentra regulada expresamente en cinco artículos, correspondiéndose con el 85, 85 bis, 85 ter, 86 y 87 de la citada Ley de bases En el apartado primero del artículo 85 se establece una definición de servicio público municipal: aquellos que son prestados dentro de las competencias que estas Administraciones tienen en el Ordenamiento Jurídico y que se encuentran relacionadas en el artículo 25 del mismo cuerpo normativo, el cual ofrece un amplio abanico de materias en virtud de las cuales estas Administraciones detentan competencias para poder intervenir. En consecuencia, bien podría afirmarse que el elemento definidor de un servicio público local vendría constituido por la materia respecto de la cual este se presta.

En el apartado segundo del mismo precepto, del artículo 85 de la Ley de bases del Régimen Local, se recogen dos modalidades distintas en las que puede ser gestionado el servicio público: la gestión directa y la gestión indirecta, identificándose la primera como aquella gestión llevada a cabo directamente por la Administración titular del servicio, reconociéndose varias formas en las que ésta puede llevarse a cabo. La segunda sería la modalidad que permite la gestión del servicio a terceras personas, ajenas a la Administración titular del mismo, posibilitando la participación del capital privado en la esfera pública, remitiéndose este precepto a las distintas formas que la Ley de Contratos del Sector Público prevé para el contrato de gestión de servicio del sector público.

Este artículo 85 establece una limitación a la prestación de un servicio mediante la modalidad de gestión indirecta, cuando se traten de servicios públicos que impliquen ejercicio de autoridad, los cuales única y exclusivamente pueden ser prestados por la propia Administración titular de los mismos.

Los artículos 85 bis y 85 ter regulan las distintas maneras en las que puede gestionarse directamente la prestación de servicios municipales cuando no se hace directamente por la Administración titular del mismo, sin que proceda extenderse en esta cuestión al no ser objeto del presente trabajo.

El artículo 86 dispone que la iniciativa pública para el ejercicio de las actividades económicas, conforme al artículo 128.2 de la Constitución, podrá ejercerse tras la sustanciación del correspondiente expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la adopción de esta medida, viniendo a exigir una especial motivación en cuanto a la necesidad de esta iniciativa pública.

En su apartado tercero, artículo 86, como indicamos en la introducción, declara expresamente la reserva en favor de las Entidades locales de las siguientes actividades o servicios esenciales: abastecimiento y depuración de aguas; recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos; suministro de calefacción; mataderos, mercados y lonREVISTA JURÍDICA DE CANARIAS 197

jas centrales; transporte público de viajeros. El Estado y las Comunidades Autónomas, en el ámbito de sus respectivas competencias, podrán establecer, mediante Ley, idéntica reserva para otras actividades y servicios. No puede confundirse esta reserva de servicio esencial, con aquellos que la propia Ley de Bases en su artículo 26 establece como mínimos u obligatorios.

Como será objeto de un estudio especial en el presente trabajo, procede indicar ahora que la regulación de los distintos contratos típicos a los cuales puede recurrir la Administración Local para la prestación de servicios en la modalidad de gestión indirecta, son aquellos previstos en la Ley de Contratos del Sector Público, debiendo atenderse a la Disposición Adicional Segunda de esta Norma, por cuanto contiene las especialidades o singularidades que en el ámbito de la Administración Local tendrá la aplicación de dicha Ley.

III. LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS Y LA LEY DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO Como anteriormente se ha expuesto, la Ley de Contratos del Sector Público recoge el tratamiento de las especialidades de la contratación pública local en una Disposición Adicional (DA 2ª), desaprovechando con ello, a nuestro juicio, la oportunidad de establecer un régimen preciso y adecuado a las necesidades y singularidades de los Entes que integran la Administración Local en España.

Tanto las Instituciones de Derecho comunitario europeo, como las del Estado español han insistido en fomentar un marco jurídico europeo para la colaboración públicoprivada con el fin de impulsar el desarrollo de infraestructuras, servicios y equipamientos públicos en colaboración con el sector privado, en especial, en el ámbito de la Administración local, con la única restricción de la externalización de los servicios que requieran ejercicio de autoridad.

El Parlamento Europeo, en su Propuesta de Resolución Legislativa sobre la colaboración público-privada y el Derecho comunitario en materia de contratación pública y concesiones —octubre 1986—, consideran que las Autoridades locales y municipales son de facto las más interesadas en intervenir en proyectos de colaboración públicoprivada.

El Derecho europeo de la contratación pública ha constituido el motor decisivo en la evolución de la normativa sobre contratación pública en España, desde la Ley 13/1995, de Contratos de las Administraciones Públicas (LCAP), pasando por Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP), hasta la actual Ley 30/2007, de Contratos del Sector Público (LCSP), promulgada por necesidad de transposición de la Directiva 2004/18/CE. En esta colaboración entre el sector público y el sector privado, destacan, por su naturaleza, los contratos de concesión de obras públicas y concesión de servicios públicos como formas contractuales típicas de la colaboración público-privada, así como el propio contrato de colaboración entre el sector público y el sector privado, novedoso en nuestro Ordenamiento, si bien de similar forma con anterioridad se venía permi-

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tiendo esta colaboración, o más bien, la aportación de capital privado como forma de financiación de actuaciones o prestación de servicios públicos.

En efecto, el régimen de la concesión de obra pública que se recoge en la LCSP se basa en el anterior régimen previsto por la Ley 13/2003, norma que vino a regularizar en España la externalización de servicios públicos como término medio entre la gestión directa y la libertad de la actuación privada, cohonestando el mantenimiento de la publicatio con la entrada del sector privado de forma amplia, tanto en la posibilidad de tomar la iniciativa para la construcción como en cuanto a la contemplación de un amplio abanico de posibilidades de financiación. Mantiene la LCSP la regulación del contrato de concesión de obras públicas en parecidos términos, sobre las notas de riesgo concesional, equilibrio económico, y diversificación de la financiación, siendo este elemento, el de riesgo y ventura del concesionario, trascendental para alcanzar la correcta y debida finalidad de la concesión de obra pública, así como su posterior explotación.

Por su parte, el régimen del contrato de gestión de servicios públicos se mantiene en LCSP sin grandes novedades respecto de la regulación anterior, como cuatro distintos contratos de gestión indirecta de servicios públicos, cuya prestación debe ser asumida por la Administración, con anterioridad al inicio del expediente de contratación, como propia de su competencia. Asimismo, precisa de la determinación previa del régimen jurídico del servicio, y puede comprender, también, la ejecución de la obra.

Los servicios objeto del contrato deben ser “explotables” del mismo modo que se exige para la concesión de obras públicas, redacción menos restrictiva que la anterior, que exigía que el servicio tuviese carácter económico.

IV. DISTINTAS MODALIDADES DE GESTIÓN DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS MUNICIPALES. CLASES DE FINANCIACIÓN Lo primero que ha de resaltarse en relación a las distintas modalidades existentes de gestión de los servicios públicos, gestión directa y gestión indirecta, se corresponde con las distintas modalidades de financiación de la obra pública o bien de los servicios públicos prestados, se trate esta de una financiación presupuestaria o extrapresupuestaria. Esto es, que los recursos económicos que se destinen a dicha actuación procedan de las arcas públicas de la Administración titular, o bien que procedan de la esfera privada, en cuyo caso, ha de existir una contraprestación a este empresario financiador. Lo anterior debe traducirse en que en el supuesto de una financiación presupuestaria, los recursos saldrán de aquellos de los que dispone la Administración Local, y en consecuencia dicha actuación pretendida será asumida económicamente por todos y cada uno de los ciudadanos del Municipio. Por su parte, en virtud de la financiación externa, el servicio sería abonado por el verdadero usuario del mismo. Esto ocurre cuando nos encontramos ante un concesionario que explota una obra pública, gestiona un servicio público, el cual se encuentra en el mercado a cambio de un precio o tasa, en atención a si se trata de la prestación de un servicio en régimen monopolístico o bien en concurrencia competitiva, lo expuesto ahora, exige lógicamente, que la obra o infraestructura sea susceptible de explotación económica.

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Así, en el supuesto de contratar con un gestor, se trate de un concesionario o una sociedad de economía mixta por ejemplo, la gestión del servicio, el gestor es quien realiza y financia la obra o instalación retribuyéndose de dicha inversión y de los costes de gestión, no con cargo a fondos presupuestarios de la Administración contratante, sino con cargo a tarifas a satisfacer por los usuarios del servicio.

En efecto, por gestión directa ha de entenderse aquélla que realizan las Corporaciones Locales por sí mismas o mediante organismos exclusivamente dependientes de ellas, pudiendo realizarse por la organización general, por una organización especializada pero sin personalidad jurídica, por medio de un Ente dotado de personalidad jurídico pública (Organismos Autónomos y Entidades Públicas Empresariales) o privada (Sociedad Mercantil).

Con anterioridad a la aprobación de nuestra Constitución de 1978, la Administración que quería asumir la gestión directa de servicios públicos, tenía que sustanciar un procedimiento de municipalización, que habilitaba a tal gestión previa autorización del correspondiente órgano estatal, pero, con posterioridad a la Constitución, que garantiza la libertad de empresa en su artículo 38, se reconoce igualmente la libre iniciativa de las Administraciones públicas en la economía en virtud del artículo 128, de manera que nada impide que los servicios públicos sean gestionados directamente por la Administración.

En la gestión indirecta, la Administración contrata con terceros la gestión del servicio público, integrando en el régimen jurídico a observar, las previsiones normativas contenidas en la LCSP, como así expresamente reza el art. 85 de la Ley de bases del Régimen Local. La finalidad que se persigue con la financiación extrapresupuestaria, o financiación estructurada, no es otra que conseguir dos efectos, por un lado, financiar a largo plazo sin cargo a los presupuestos, y por otro, que la financiación sea asumida por el sector privado con pago por los usuarios en unos casos, o por medio de fórmulas de colaboración público-privada.

En otras palabras, puede afirmarse que existe una equiparación entre los términos financiación extrapresupuestaria y financiación privada, para lo cual será necesario que los recursos dinerarios no tengan un reflejo idéntico en el presupuesto al que tenían en el caso de la financiación presupuestaria.

Lo expuesto anteriormente cobra especial trascendencia en relación a las exigencias contenidas en la Ley de Estabilidad Presupuestaria de 2007, puesto que cuándo la gestión del servicio público es externalizado, como consecuencia de la asunción de las cargas económicas de la prestación del mismo por un actor privado, ajeno a la propia Administración, no se prestará dicho servicio con cargo al presupuesto, sin que merme la capacidad financiera de la Administración en cuestión, de la misma forma que si se acude a celebrar un contrato de colaboración público-privada, en la cual el coste que la celebración del mismo acarrea no consolida en la contabilidad municipal, y en consecuencia no limita los gastos o las obligaciones que puede contraer esta Administración.

En los tiempos que corren, en los cuales las Administraciones municipales no se encuentran libres del azote económico, consecuencia de la profunda crisis en la que nos encontramos, estamos asistiendo a una proliferación, a mi juicio excesiva, de la externalización de la gestión de servicios públicos, cuyo afán no es otro que recortar 200 Jaime rodríguez-arana

las cargas financieras de la propia Administración, con el objetivo de dar cumplimiento a las obligaciones previstas en la Ley de Estabilidad Presupuestaria.

V. LA INCIDENCIA DE LA EXTERNALIZACIÓN DE SERVICIOS PÚBLICOS EN LA HACIENDA LOCAL. ESPECIAL REFERENCIA A LA CONCESIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO Y A LA COLABORACIÓN DEL SECTOR PÚBLICO Y EL SECTOR PRIVADO. LA INCERTIDUMBRE EN LOS RESULTADOS DE LA GESTIÓN DEL SERVICIO Y EN EL CONTRATO DE COLABORACIÓN PÚBLICO-PRIVADA: EL RIESGO Y VENTURA La concesión de servicios pretende que un particular colabore con la Administración asumiendo el riesgo la empresa gestora del servicio público. Por ello, en la concesión de servicios públicos hay dos modalidades. La primera se refiere a que el concesionario se obliga a realizar las obras e instalaciones necesarias para la gestión del servicio y la Administración a cambio le otorga el derecho de explotar la obra y el servicio público establecido, percibiendo de los usuarios del mismo, las tarifas, o precio, establecidas. La segunda modalidad de la concesión de servicios públicos es aquella en que, estando ya realizadas las obras necesarias para el establecimiento del servicio, la concesión sólo supone que el empresario gestionará el servicio y lo mantendrá en condiciones de su mejor utilización a cambio de percibir de los usuarios las tarifas establecidas.

El inconveniente que tiene este contrato de concesión en su redacción dada por el Reglamento de Servicios de las Corporaciones locales, es que el concesionario tiene que hacer frente a los costes de inversión y de gestión, y para reintegrarse de los costes de inversión el empresario debe esperar a la terminación de la obra y comienzo de la explotación del servicio. Y en las dos modalidades, el inconveniente que tiene es que el concesionario, para su financiación externa, no cuenta con ninguna regulación administrativa, de modo que los posibles financiadores se retraen ante la posibilidad de que, por su mala gestión, sea declarada la caducidad de la concesión, quedando aquéllos sin el respaldo de la garantía de la concesión.

En el ámbito de la participación del capital privado en la prestación de servicios públicos, cobra especial importancia la existencia del elemento incierto en relación al riesgo o ventura de la explotación del servicio por parte del concesionario. Esta importancia se refleja en que la Administración municipal no tendrá que compensar o responsabilizarse de los malos resultados que el concesionario obtiene como consecuencia de la gestión del servicio, pues éste lo explota a título personal, asumiendo individualmente los resultados empresariales del mismo. Por otro lado, la concurrencia de este presupuesto, de alguna manera, tranquiliza a la Administración titular del servicio, por cuanto se encontrará convencida de que el empresario actuará de forma que sean mayores sus beneficios, sin olvidar que la Administración municipal ostenta la facultad de policía respecto de la prestación de dicho servicio, así, esta Administración ha de velar por la regularidad y continuidad del servicio, tutelando los Derechos de los administrados destinatarios de éste, garantizando la correcta prestación del mismo.

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Este riesgo financiero que asume el concesionario ha de encontrarse dentro de unos parámetros que no pueden ser desproporcionados entre los resultados negativos del negocio o unos beneficios excesivos, puesto que lo primero desanimaría a la inversión privada a asumir esa prestación, y lo segundo comportaría una carga injustificada que se trasladaría a los ciudadanos consumidores y usuarios.

Este elemento de riesgo y ventura que ha de asumir el empresario privado, también se encuentra presente en los contratos de colaboración entre el sector público y el sector privado, si bien, en éste se encuentra repartido entre los dos sujetos intervinientes, asumiendo una mayor carga el empresario privado, y ello por cuanto se le presume el profesional y especialista de la actividad empresarial a desarrollar. En este tipo de contrato, siendo la finalidad y el objetivo la correcta asignación de fondos públicos, tratando de optimizar el gasto público. En consecuencia, el objetivo a alcanzar, no se centra tanto en maximizar la externalización de los riesgos, como en optimizar esa transferencia de riesgos, toda vez, que si la transferencia de riesgos que se hace al sector privado es excesiva, lo más probable es que los proyectos CPP carezcan de interés para las empresas y, en consecuencia, éstas no presenten ofertas en el proceso de selección de contratistas.

VI. ALGUNOS CASOS Las experiencias de contratación externa en los Ayuntamientos han traído consigo relevantes innovaciones en las formas de gestión de los servicios locales. Por ejemplo, en España se ha extendido en los últimos años la privatización del servicio de residuos sólidos. La profesora Germa BEL ha demostrado con estudios empíricos que con respecto a las tasas pagadas por los usuarios no se encuentran indicios que sugieran que con la contratación externa que éstas se reduzcan. Sin embargo, como acredita esta profesora, al analizar el grado de autosuficiencia del servicio, según ingresos por tasas se observa una correlación significativa entre contratación externa y menor aportación presupuestaria aunque las tasas que satisfagan los usuarios crezcan con el empleo de esta forma de privatización de los servicios locales.

En opinión de la profesora BEL, los factores más relevantes para que la contratación externa tenga éxito son: que la magnitud y la especificidad de los activos sea baja, que las características de calidad no contratables sean poco relevantes, y que la disponibilidad de oferta competitiva real o potencial sea grande. En el caso del servicio de residuos sólidos ofrece características propias que lo hacen idóneo para la contratación externa tal y como se deduce de la escasa magnitud y especialidad de los activos implicados, la observación de las condiciones contratadas del servicio y la existencia de un amplio elenco de oferentes. En Cataluña, por ejemplo, tres cuartas partes de los Ayuntamientos presta este servicio en régimen de contratación externa.

En Aragón, según demuestran los profesores BEL, FAGEDA y MUR, la contratación externa de los servicios de residuos sólidos y de suministro y distribución de agua debe partir de la situación financiera de los Ayuntamientos. Cuándo existen mayores tensiones presupuestarias las Autoridades locales implementan la privatización aunque ello conlleve un aumento de las tasas que han de satisfacer los usuarios. El servicio de agua en Aragón, sobre todo en los Municipios de mayo tamaño, es susceptible 202 Jaime rodríguez-arana