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delitos delitos

delitos Es ésta una colección viva sobre LOS DELITOS, aportación conjunta de la Editorial Tirant lo Blanch y un equipo de expertos en Derecho Penal, que pretende prestar atención a los problemas de mayor interés suscitados por el llamado «Código Penal de la democracia».

Mario Caterini

privado

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y PRINCIPIOS PENALES

Los objetivos centrales que se plantea el libro son, por tanto, los siguientes: realizar un diagnóstico del estado actual de las infracciones penales destinadas a proteger el bien jurídico medio ambiente, analizar los problemas que plantean desde el punto de vista de los principios penales y proponer un modelo global para corregir dichas disfuncionalidades.

Mario Caterini

128 Este libro aborda una temática que resulta de sumo interés para quien estudie la configuración actual del Derecho penal medioambiental en las legislaciones europeas: cómo evitar que entre en contradicción con los principios que deberían guiar la intervención punitiva del Estado.

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y PRINCIPIOS PENALES

delitos

Traducción y presentación:

José Antonio Ramos Vázquez Prólogo: Eugenio Raúl Zaffaroni

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DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y PRINCIPIOS PENALES Una relectura constitucionalmente orientada de los modelos de incriminaciรณn actuales

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Belén Campuzano Laguillo

Catedrática de Derecho Mercantil de la Universidad CEU San Pablo

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

DELITOS CONTRA EL MEDIO AMBIENTE Y PRINCIPIOS PENALES Una relectura constitucionalmente orientada de los modelos de incriminación actuales

MARIO CATERINI

Professore aggregato di Diritto penale Università della Calabria

Valencia, 2017

Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat de València

© Mario Caterini

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-760-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color

Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com.

En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/ empresa/politicas-de-empresa nuestro Procedimiento de quejas.

A mi mujer.

A quien ha hecho posible este trabajo.

Siento el deber de expresar mi gratitud hacia todos los que, de un modo u otro, han contribuido a este trabajo.

En particular, al Prof. José Antonio Ramos Vázquez, promotor y artífice del libro, y al Prof. Raúl Zaffaroni por su cercanía y sus amables consideraciones.

ÍNDICE PRESENTACIÓN........................................................................................... 11 PRÓLOGO..................................................................................................... 15 I. PERSPECTIVAS ACTUALES DE LOS DELITOS MEDIOAMBIENTALES 1. El medio ambiente: amplitud del concepto versus función crítica del bien jurídico..................................................................................................... 21 2. Los paradigmas del delito medioambiental: de la lesión a la mera tutela de funciones.................................................................................................. 29 II. OFENSIVIDAD Y MEDIO AMBIENTE: ENTRE ABSTRACCIÓN Y REALIDAD 1. Intuición, razonabilidad y realidad en la valoración empírica de la capacidad lesiva de una conducta....................................................................... 37 2. La tipicidad aparente de las conductas inofensivas................................... 41 3. La ofensividad en abstracto y en concreto en la óptica del Tribunal Constitucional italiano..................................................................................... 44 4. La ofensividad como elemento implícito de los tipos penales.................... 48 III. RACIONALIDAD Y PROPORCIÓN EN LA DETERMINACIÓN DE LAS SANCIONES PENALES EN EL DERECHO PENAL DEL MEDIO AMBIENTE 1. De la utópica proporción vertical infra delicta a la ideal proporción horizontal inter delicta.................................................................................... 51 2. La hermenéutica orientada a establecer una proporción entre desvalor y pena......................................................................................................... 55 IV. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA Y COMPROBACIÓN DE LA LESIVIDAD: ENTRE INVERSIÓN DE LA CARGA DE LA PRUEBA Y PRESUNCIONES ABSOLUTAS, RELATIVAS Y SIMPLES 1. La posible inversión de la carga de la prueba del peligro.......................... 61 2. Presunción de inocencia vs. inversión de la carga de la prueba: premisas sobre el valor sustancial del principio....................................................... 62 3. La razonabilidad de las presunciones y de la inversión de la carga probatoria en el sistema europeo: los límites que impone la presunción de inocencia.................................................................................................. 67 4. Las fricciones entre la presunción de la lesividad y la presunción de inocencia....................................................................................................... 73

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Índice

5. El principio in dubio pro reo y la incertidumbre en la acreditación de la lesividad de la conducta............................................................................ 80 6. La presunción simple como criterio de acreditación del peligro concreto..... 83 V. EL MODELO “BIFRONTE” COMO PARADIGMA DE TUTELA PENAL MEDIOAMBIENTAL: ENTRE LEGALIDAD Y CREATIVIDAD HERMENÉUTICA 1. El modelo de incriminación “bifronte” y su rechazo por parte de la jurisprudencia italiana..................................................................................... 91 2. ¿Son conciliables la acreditación de la ofensividad en los delitos de peligro abstracto/presunto y el principio de legalidad?......................................... 94 3. La legalidad penal, entre garantía y eficiencia: la dirección hermenéutica unívoca como salvaguarda de la certeza del Derecho................................ 96 4. La analogía como criterio ordinario de interpretación y los límites deontológicos del favor rei............................................................................... 102 5. Duplex interpretatio y lógica de la opción hermenéutica más favorable: El principio de in dubio interpretatio pro reo............................................... 105 6. La interpretación adecuada a la Constitución como adición del carácter concretamente lesivo en los delitos de peligro abstracto/presunto: condiciones y perspectivas de reforma............................................................... 107 VI. UN EPÍLOGO DE LEGE LATA Y UN PRÓLOGO DE LEGE FERENDA 1. Recapitulatio: el anclaje en las ciencias empíricas y el cotejo en concreto del id quod plerumque accidit.................................................................. 113 2. Una visión de iure condendo.................................................................... 116 BIBLIOGRAFÍA CITADA............................................................................... 119

PRESENTACIÓN Hace unos años, el grupo de investigación al que pertenezco1 publicó en esta misma editorial un comentario sistemático a las infracciones penales contra el medio ambiente2, el cual venía precedido de una suerte de “Parte general”, en la que se analizaban diversas cuestiones nucleares relacionadas con dicha familia delictiva (relaciones con el Derecho administrativo, la política criminal en materia medioambiental desde la perspectiva de la sociedad del riesgo, etc.).

Dicha “Parte general”, como bien señaló mi maestro el prof. Martínez-Buján Pérez, consideramos que no tenía “un interés meramente teórico”, sino, desde luego, “una indudable relevancia práctica”3.

En efecto, los delitos contra el medio ambiente son un ámbito en el que se anudan una serie de cuestiones que exceden de lo concreto y traen a colación aspectos nucleares de la armazón jurídico-valorativa de nuestros ordenamientos penales.

Y digo nuestros porque la conflictiva configuración de los delitos medioambientales no es privativa de nuestro Estado, sino que afecta a los restantes ordenamientos que comparten con nosotros una misma idea de Derecho penal, de sus principios rectores y de la estructura de la teoría jurídica del delito.

En este sentido, el libro del prof. Caterini que se presenta al lector español no es, por supuesto, una exégesis de las infracciones penales en materia de medio ambiente que recoge la legislación italiana, sino un estudio, detallado y fundado, sobre cómo conjugar las necesidades de protección que están en la base del interés europeo en castigar penalmente los menoscabos medioambientales y las garantías penales nacidas en la Ilustración y cristalizadas en nuestras constituciones.

Por ello, esta obra no sólo es fruto de un interés compartido en comprender la situación actual por la que atraviesan nuestras regulaciones penales, sino también, y sobre todo, una propuesta de solución de los problemas que éstas plantean, solución que también puede ser compartida,

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ECRIM: Criminalidad y justicia penal en el siglo XXI (www.ecrim.es). Financiado como Grupo de referencia competitiva por la Xunta de Galicia (GRC2015/021).

FARALDO CABANA, P. (dir.)/PUENTE ABA, L. Mª (coord.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente en el Código penal y la legislación especial, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011.

MARTÍNEZ-BUJÁN PÉREZ, C., “Prólogo”, a FARALDO CABANA (dir.), Ordenación del territorio, patrimonio histórico y medio ambiente, cit., p. 11.

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en la medida en que las premisas de las que parte el prof. Caterini forman parte de nuestro acervo cultural y jurídico.

En este sentido, el capítulo I de esta monografía se estudian las características de los delitos medioambientales en los ordenamientos jurídicos contemporáneos (es decir: la volubilidad del bien jurídico “medio ambiente”, el recurso a infracciones meramente formales, los delitos de peligro abstracto como paradigma de tipificación, etc.).

En el capítulo II, se contrastan los antedichos elementos con el principio de ofensividad, proponiéndose como solución a los problemas que plantean acudir a una interpretación “aditiva” de los tipos penales en materia medioambiental, es decir, considerar que hay implícita en ellos una exigencia de ofensividad, que debe ser introducida por vía interpretativa (y acreditada, naturalmente, en proceso)4.

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Precisamente en relación con los delitos medioambientales (y, en concreto, con el art. 332 del Código penal, tras su reforma por la Ley Orgánica 1/2015) MATALLÍN EVANGELIO propuso hace poco una interpretación similar, en términos de ofensividad, de un precepto ayuno de ésta. Así, señala la mencionada autora: “Con la nueva redacción del artículo 332 CP pasamos de una configuración típica de resultado, con un contenido de injusto claro y relevante para la biodiversidad, como parte del medio ambiente, a una estructura insegura más aproximada a la tutela administrativa de dicho bien jurídico protegido (…) Así, pues, a las dudas de seguridad se unen problemas de ofensividad.

El problema, como decíamos, deriva de una apresurada transposición de los contenidos de la Directiva 2008/99/CE, de 19 de noviembre, pues la redacción del art. 3 de dicho texto, que obliga a tipificar la matanza, la destrucción, la posesión o la apropiación de especímenes de fauna o flora protegida silvestre, a excepción de los casos en los que esas conductas afecten a una cantidad insignificante de ejemplares y tengan consecuencias insignificantes para el estado de conservación de la especie, tiene el sentido de excluir para los Estados Miembros la obligación de tipificación en supuestos irrelevantes para la biodiversidad; supuestos como el que hemos señalado de actuación sobre un número significativo de ejemplares sin trascendencia en la biodiversidad, que no deberían ser típicos y que, ahora, sin embargo, en el ámbito de la nueva redacción del art. 332 encajarán fácticamente en el tipo como consecuencia de la diferencia de objeto material existente entre la Directiva y el art. 332, pues las especies protegidas del texto supranacional tienen un significado medioambiental totalmente distinto al que pueden tener las especies protegidas en nuestras leyes y disposiciones de carácter general (…). Evidentemente, desde la exigencia de ofensividad que debe asociar cualquier figura delictiva, podremos corregir la aplicación del precepto limitándola a los supuestos de ofensas relevantes, pero eso ya será en sede valorativa, y siempre que los jueces no decidan aplicar literalmente el delito, convirtiéndolo en un tipo formal, aplicable a supuestos de ataques contra la flora y la fauna protegida, que por contravenir las normas administrativas encajen fácticamente en la tipicidad, aunque no lesionen de forma relevante el bien jurídico protegido” [MATALLÍN EVANGELIO, A., “Protección penal de la biodiversidad (arts. 332, 334 y 335 CP)”, en GONZÁLEZ CUSSAC,

Presentación

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En el capítulo III, se realiza la misma operación de contraste, pero respecto del principio de proporcionalidad, procurando salvar los patentes excesos del legislador en esta materia.

En el capítulo IV, se estudian cuestiones relativas a las presunciones y a la carga de la prueba. En este sentido, se realiza un completo análisis de la jurisprudencia del Tribunal europeo de derechos humanos en materia, y de la teoría de las presunciones, con apuntes críticos sobre su utilización en el ámbito del Derecho penal medioambiental.

En el capítulo V, se propone un modelo global de Derecho penal medioambiental, denominado “bifronte” por el autor, caracterizado por encuadrarse en un punto intermedio entre el Derecho penal clásico (fundado exclusivamente sobre la lesión o puesta en peligro concreto de bienes jurídicos) y el meramente sancionador (basado en incumplimientos formales y en el peligro abstracto).

En esta línea, el prof. Caterini propone que la infracción de las normas administrativas sea condición necesaria, pero no suficiente, de la sanción penal, pues habrá de existir, además, una ofensividad para el bien jurídico en la conducta concreta llevada a cabo. A ello se añade la idea de que, entre las varias opciones hermenéuticamente posibles, se deba elegir siempre la interpretación más favorable para el reo, al entender el autor que el favor rei es un principio básico de las garantías penales y del principio de legalidad entendido como “escudo” frente al poder punitivo del Estado.

Por último, en el capítulo VI se recapitula sobre todo lo anterior y se extraen conclusiones de interés sobre cuáles deberían ser los derroteros por los que hacer discurrir la legislación penal en materia medioambiental, desde una perspectiva político-criminal de lege ferenda.

En suma, en un momento como en el que nos encontramos, de “europeización” del Derecho penal medioambiental español5, parece pertinente escuchar voces como la del prof. Caterini, quien, desde un Estado distinto, pero con una sensibilidad próxima, nos invita a una relectura en clave de principios ilustrados de nuestra atribulada (y,

5

J.L. (dir.) MATALLÍN EVANGELIO, Á./GÓRRIZ ROYO, E. (coords.), Comentarios a la reforma del Código penal de 2015, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, pp. 1053 y ss.].

Por expresarlo en los términos de WASSMER [vid. WASSMER, M.P., “Delitos contra el medioambiente (environmental crimes)”, en Revista penal, 35, 2015, p.

262].

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José A. Ramos Vázquez

a menudo, groseramente antigarantista) protección penal del medio ambiente6.

José A. Ramos Vázquez Profesor contratado doctor de Derecho penal Universidade da Coruña

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Si bien la presente monografía ha sido traducida en su integridad por mí, quería al menos hacer mención de gratitud a Miguel A. Narváez Bermeo, adjudicatario de una beca de colaboración en departamentos universitarios del Ministerio de Educación durante el curso 2016/2017 y adscrito a mi grupo de investigación, por su inestimable ayuda en labores de mecanografiado y corrección de textos.

PRÓLOGO Debo agradecer al Prof. Mario Caterini el honor de invitarme a escribir unas líneas a manera de prólogo de esta investigación, que lleva por subtítulo una relectura constitucionalmente orientada, pero que en esencia, se trata de una verdadera crítica desde la perspectiva constitucional.

La conclusión del autor es contundente. A efectos de que el lector de lengua castellana no abrigue dudas acerca del objeto y sentido del libro que tiene entre manos, me permito citarla in extenso: El modelo que se ha delineado aquí puede parecer una utopía si se compara con la praxis de los delitos medioambientales (tipos penales consistentes en meras violaciones formales, basados en el peligro abstracto; la jurisprudencia que rara vez intenta reinterpretar estos delitos en clave de ofensividad, etc.). Por ello, puede ser utilizado de “lege ferenda”, como una propuesta de mejora.

En este sentido, resulta ilusorio continuar considerando el Derecho penal como remedio para todos los males. Peor aún, es mistificador perseverar en la instrumentalización del simbolismo del Derecho penal, sobre todo porque sirve como pretexto para no ocuparse del medio ambiente mediante una seria (y onerosa) política ecológica.

La documentadísima, metódica y muy rigurosa investigación del Prof.

Caterini plantea cuestiones fundamentales que, desde el llamado derecho penal del medio ambiente, se proyectan a todo el derecho penal y, más aún, a todo el ámbito de lo jurídico.

El tema central —sin duda— es el bien jurídico y el principio de ofensividad. El requerimiento de ofensa a un bien jurídico como requisito del delito e incluso como esencia de su concepto, es una elemental exigencia de la modernidad, cuando se decidió poner una barrera distintiva entre derecho y ética, para garantizar la autonomía moral de los seres humanos.

Me pregunto quién ha sido el alquimista que hizo que la exigencia de un bien jurídico afectado (por lesión o peligro) pasase a convertirlo en un bien jurídico tutelado. ¿Acaso hay bienes jurídicos no tutelados? ¿Acaso el derecho penal crea bienes jurídicos? ¿Qué bien jurídico no lo es antes de que algunas de sus afectaciones se vuelvan típicas? ¿No hay bienes jurídicos fuera del derecho penal? ¿No hay afectaciones a bienes jurídicos que no son tipificadas por el derecho penal?

Alquimia pura me parece la afirmación de que le sumamos tutela penal. Lamentablemente, cuando llegamos con el derecho penal es —justamente— porque el bien jurídico se ha afectado, recogemos el cadáver pero no resucitamos al muerto. Ante esta evidencia innegable, los alquimistas espiritualizan al bien jurídico, se vuelve hetéreo, no es el concretamente

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afectado, sino algo general, volátil, amplio, pero al invertir la retorta del alquimista lo que cae es un interés del Estado que, para mayor escándalo, algunos llaman sociedad.

Obviamente que el bien jurídico, entendido de este modo alquímico, es completamente inútil para cumplir la función de limitación del poder punitivo, pues es susceptible de todas las clonaciones imaginables, incluso de reemplazar al medio ambiente por el interés de orden administrativo, lo que significa que se ha dado el salto que Dahm y Schaffstein pretendían en su época con una sinceridad totalitaria que hoy se oculta pudorosamente: la esencia del delito es la violación a la norma y no la afectación de un bien jurídico y, por ende, todos los delitos son omisiones, porque representan pequeñas o grandes traiciones a la voluntad del Estado (o de la sociedad, para quienes prefieren esa identificación totalitaria).

Los idólatras del poder punitivo que lo erigen en un falso Dios omnipotente, pretenden resolver todos los problemas que la política no puede o no quiere resolver, mediante la mágica invocación de su falso Dios. Nuestro antepasado cavernícola dibujaba al animal de presa en las paredes de la caverna y creía que captando la imagen tenía la presa; hoy la imagen se capta en tipos penales que se escriben en los boletines oficiales de los Estados, incentivando la deforestación por desperdicio de papel.

No poco ha contribuido a esto la dogmática penal. Desde hace algunas décadas observé que no suele haber un momento dogmático en la teoría del delito, en que se valore la lesión al bien jurídico, que no aparece ni en el tipo objetivo ni en otro lugar del injusto penal, relegado por algunos a un principio interpretativo de la ley penal, cuando en realidad debería ser claramente un componente elemental del tipo. De respetarse el principio que nos viene desde el siglo XVIII, la afectación del bien jurídico debe necesariamente estar incorporada a la valoración de la tipicidad, o sea, ser una exigencia del Tatbestand legal. Esto impediría toda posible admisión de una conducta típica no ofensiva a un bien jurídico.

Tal vez motive esta posición una tradición constitucional argentina que se remonta a 1817, que a la letra dice: Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados (Art. 19º, 1ª parte de la Constitución Nacional).

Este principio que no rige sólo para el derecho penal, sino para todo el orden jurídico, cuando se materializa en el campo penal es, justamente, la exigencia de ofensividad del delito y, tal como dice el Tribunal Constitucional italiano y cita el autor, este principio se desdobla en un nivel legislativo o abstracto, dirigido al legislador, para que no invada con sus

Prólogo

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leyes, y otro, dirigido a los jueces o interpretativo, que ordena que en casa caso se verifique si el supuesto de hecho real (o fáctico al decir de Max Ernst Mayer) implica una efectiva afectación (por lesión o por peligro) para el bien jurídico concreto, lo que exige a los teóricos del delito que en el injusto aparezca un momento de verificación de esta exigencia, que parece brillar por su ausencia en las construcciones corrientes de la teoría del delito. Esta omisión teórica permite que incluso se regrese a considerar que su esencia ya no es la ofensa al bien jurídico, sino la mera violación del deber que —hegelianamente— exige la pena para restablecer el derecho ratificando la norma, de lo que resulta con claridad que el único interés afectado es el del Estado.

Es curioso que la teoría del delito haya omitido el momento de la afectación al bien jurídico, cuando el grado de lesión debe tenerse en cuenta para la cuantificación de la pena. El principio de proporcionalidad indica que la pena debe reflejar la intensidad del delito. Es claro que entre injusto y pena debe mediar un conectivo, que algunos pusieron en la peligrosidad tiempos de positivismo, y hoy casi todos en la culpabilidad. Más allá de las muchas tentativas reiteradas de pervertir el concepto clásico de culpabilidad, si admitimos que ésta tiene por base un reproche personalizado, la exigencia de comportarse conforme a la norma será mayor cuanto mayor sea el contenido injusto de la violación normativa, que estará dado por el grado de afectación al bien jurídico.

Dejar fuera de la teoría del delito el momento de la afectación al bien jurídico implica la necesidad de considerarlo en forma paralela o extraña al delito y, por ende, caer en la vieja propuesta de una culpabilidad de cuantificación penal distinta a la culpabilidad del delito. Desde la perspectiva dogmática y conforme a la regla de la simetría, no puede negarse que esta sería una teorización con imagen altamente torturada, por no decir tortuosa.

Como si esto fuera poco, se evade el principio de ofensividad iluminista —trabajado por Thomasius, Kant, Feuerbach— mediante la proliferación (por no decir invención) de tipos de peligro abstracto o presunto. Si el peligro es presunto juris et de jure, es porque se afirma que hay peligro cuando no lo hay. Si lo que se invierte es la carga de la prueba, mediante una presunción juris tantum, se está pretendiendo el aporte de una prueba negativa, lo que se sabe que es de alta dificultad defensiva. Si, por el contrario, se cree que los llamados tipos de peligro abstracto son peligros de peligro —como alguna vez se ha sostenido—, en el caso de la tentativa habría un triple alejamiento del peligro, o sea, una remota posibilidad de

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E. Raúl Zaffaroni

peligro real. En ese plano operan todos los tipos de adelantamiento de la tipicidad a verdaderos actos preparatorios.

La administrativización del derecho penal está destruyendo los conceptos básicos del derecho penal mismo. La condescendencia de la doctrina al prestarse a su racionalización, lejos de marchar hacia un derecho penal de mayor eficacia, no hace más que legitimar una regresión: lo pretendidamente posmoderno es en realidad premoderno. ¿Qué ha logrado el derecho pena ambiental? ¿Acaso ha podido proteger realmente el medio ambiente? ¿Gracias a sus disposiciones, generosamente racionalizadas por algunos colegas, disponemos de un medio ambiente saludable, salvamos las selvas, los bosques, las aguas, la atmósfera? Lo único que logramos es desbaratar nuestros más elementales conceptos jurídico-penales en nombre de una eficacia que sin duda existe, pero no justamente para proteger el medio ambiente. Tampoco la inquisición nos libró de Satán, pero para otros objetivos sin duda fue eficaz.

Ante la perspectiva que nos plantea el Prof. Caterini, cabe preguntarnos si al racionalizar doctrinariamente la pretensión legislativa de proyectar una falsa solución a problemas que nadie resuelve, la dogmática penal no está favoreciendo una regresión premoderna y, al mismo tiempo, cayendo en un peligroso romanticismo al legitimar lo imposible. Por momentos parece que la doctrina se contagia de la idolatría del poder punitivo y cae en la omnipotencia, cuyo resultado es forzar al derecho penal en función de una pretendida eficacia que no tiene. Nunca es bueno ni racional —ni siquiera razonable— perder el sentido de los límites impuestos por la realidad del mundo e incluso —en el caso del medio ambiente— de la ciencia natural.

Quizá uno de los ámbitos donde con más claridad se percibe este fenómeno, sea el del derecho penal del medio ambiente. Dos tercios de la humanidad padecen necesidades, algunos de supervivencia, mientras un tercio consume lo que no necesita para vivir, provocando una crisis socioambiental —como dice el Papa—, que pone en peligro la subsistencia de la especie en el planeta e implica una tercera guerra mundial no declarada. Mientras se anuncia el final de los tratados que, al menos en alguna medida, habrían logrado programar el control de la contaminación atmosférica, los legisladores pretenden valerse del frágil y selectivo instrumento de la ley penal para contener la destrucción del medio ambiente.

No sólo pretenden detener a un león con un matamoscas, sino que están inutilizándolo incluso para matar moscas.

El Prof. Caterini nos invita en este libro a repensar el derecho penal del medio ambiente en serio. Lo primero que debemos cuidar es al propio

Prólogo

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derecho penal, lo que propone mediante su posición bifronte, que no es otra cosa que aspirar a que el derecho penal siga siendo lo que es.

Por último, me pregunto si no será necesario ir más allá del derecho penal y cuestionar la titularidad misma del bien jurídico, o sea, el concepto de persona. Hemos demorado milenios en aceptar que todo ser humano es persona y, pese a que lo tenemos establecido en el plano del deber ser, es obvio que no lo respetamos ni lo vivenciamos plenamente en el plano del ser.

Pues bien: habían nacido mis abuelos cuando el Brasil abolió la esclavitud. En tiempos de los abuelos de mis abuelos una sentencia de la Suprema Corte de los Estados Unidos precipitó la guerra civil, por privilegiar la propiedad de un esclavo sobre su derecho de habeas corpus en un estado no esclavista. Cuando nací mi madre no tenía derecho a votar ni podía ser candidata a legisladora. ¿Por qué nos resistimos a ampliar hoy el concepto de persona? ¿Por qué no admitimos el reconocimiento de la personalidad de entes no humanos? ¿Por qué nos hemos roto la cabeza y ensayamos los más rebuscados y contradictorios argumentos para evitar aceptar que en el tipo de maltratamiento de animales, el sujeto pasivo es el animal mismo?

Quizá al cabo de un par de generaciones, alguien recuerde nuestras limitaciones al reconocimiento de la condición de persona de la naturaleza, del mismo modo que ahora recuerdo lo que pasaba cuando nací, o cuando nacieron mis abuelos o los abuelos de mis abuelos. ¿Por qué nos resistimos a admitir que somos parte de la naturaleza? ¿No nos percatamos que necesitamos los entes no humanos para vivir? Obviamente, palpita en nosotros aún el tajo irracional de Descartes, curiosamente considerado el padre del racionalismo. El humano era el único racional, la naturaleza era mecánica irracional, objeto de explotación conforme al principio de Bacon: saber es poder. Pero a esa naturaleza irracional también se habían relegado a todos los humanos irracionales, los colonizados y los esclavos, cuya explotación planetaria condicionó el surgimiento de la burguesía europea y su consiguiente lucha por la hegemonía, en cuyo camino sentaron los principios de la modernidad, que hoy desde los propios centros el planeta están negando y, en el arrastre, llevándose los principios más elementales del derecho penal.

Desde Latinoamérica y por obra de sistemas políticos que el mismo poder planetario que pone en riesgo la habitabilidad humana del planeta amenaza con desbaratar, se ensaya una nueva etapa de constitucionalismo, equivalente a la que hace ahora justamente un siglo inició México con el constitucionalismo social: el constitucionalismo ambiental, con el