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Mª Victoria Mayor del Hoyo

LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO COMÚN ESPAÑOL

derecho de familia

El libro contiene un estudio exhaustivo del actual régimen jurídico de la adopción en el Derecho común español, realizado con la perspectiva global que da el conocimiento de la institución a lo largo del tiempo, especialmente tras las reformas de su última etapa. Tras presentar la figura, delimitando su naturaleza y fines, y las normas que la regulan, analiza en toda su extensión el elemento subjetivo, las fases del procedimiento de constitución –administrativa y judicial– y la posterior inscripción en el Registro Civil, los efectos –incluida la posibilidad de mantener contacto con la familia de origen y el derecho a conocer los orígenes biológicos– y, por último, las cuestiones relativas a su carácter irrevocable y la posible ineficacia de la misma.

Comprende a lo largo de sus páginas propuestas de lege ferenda, que vienen a resolver los problemas jurídicos detectados y a mejorar, en consecuencia, la técnica legislativa y el contenido material de la norma. Ofrece asimismo reflexiones que pueden contribuir a redefinir algunos aspectos de la actual regulación.

LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO COMÚN ESPAÑOL

derecho de familia

Mª Victoria Mayor del Hoyo

derecho de familia

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ADOPCIÓN EN EL DERECHO COMÚN ESPAÑOL

Mª VICTORIA MAYOR DEL HOYO

Valencia, 2019

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En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

COLECCIÓN DERECHO DE FAMILIA Directores

Silvia Hinojal y Valentín Sebastián

© Mª Victoria Mayor del Hoyo

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1313-064-4 MAQUETA: Tink Factoría de Color

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A mi familia

Índice INTRODUCCIÓN................................................................................... 17

I. ELEMENTO SUBJETIVO DE LA ADOPCIÓN I.1. Elemento subjetivo activo: los adoptantes........................................ 29 1. Adopción dual y adopción unipersonal...................................... 29 1.1. Introducción. La garantía de una estructura familiar como principio general................................................................ 29 1.2. Adopción dual: simultánea o sucesiva................................ 31 1.3. Adopción dual por matrimonio: reforma de 2005.............. 31 1.4. Adopción dual por pareja de hecho.................................... 33 A) Introducción en el Código civil....................... 33 B) Requisitos de la pareja: ausencia de formalidades y estabilidad............................................. 34 C) Incidencia de la legislación autonómica.......... 38 1.5. Adopción dual en caso de ruptura...................................... 45 1.6. Incompatibilidad de adopciones......................................... 53 2. Capacidad para adoptar: requisitos y prohibiciones................... 54 2.1. Requisitos.......................................................................... 55 2.1.1. Requisitos de edad................................................. 55 A) Edad mínima de veinticinco años................... 55 B) Diferencia de edad mínima y máxima............ 59 2.1.2. ¿Capacidad de obrar o capacidad para emitir consentimiento?........................................................... 70 2.2. Prohibiciones...................................................................... 76 2.2.1. Introducción.......................................................... 76 2.2.2. Prohibiciones relativas........................................... 77 A) Prohibiciones del art. 175.3 Cc...................... 77 a) Prohibición de adoptar a descendientes... 78 b) Prohibición de adoptar a un pariente en segundo grado de la línea colateral por consanguinidad o afinidad....................... 80 c) Prohibición de adoptar a un pupilo por el tutor hasta la aprobación definitiva de la cuenta general de la tutela....................... 81 B) Otras posibles prohibiciones resultantes de la remisión del art. 175.1 Cc.............................. 85 a) Exclusión por los padres del adoptando para ser tutor........................................... 85

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b) Existencia de enemistad manifiesta, conflicto de intereses, pleitos o deudas.......... 86 2.2.3. Prohibiciones absolutas.......................................... 87 a) Hallarse privado o suspendido en el ejercicio de la patria potestad o de los derechos de guarda........................................ 88 b) Haber sido removido de una tutela, estar cumpliendo condena privativa de libertad, estar en quiebra o concurso.............. 91 c) Imposibilidad absoluta, mala conducta o manera de vivir desconocida, condena que haga suponer el mal desempeño de la tutela....................................................... 92 3. Adopción por el fallecido: la adoptio post mortem.................... 93 I.2. Elemento subjetivo pasivo: el adoptado............................................ 97 1. Introducción.............................................................................. 97 2. Regla general: adopción de menores no emancipados................ 98 2.1. Exclusión de la adopción del nasciturus............................. 98 2.2. El menor no emancipado como adoptando........................ 101 3. Excepción: adopción de mayores o menores emancipados......... 105

II. CONSTITUCIÓN DE LA ADOPCIÓN II.1. Sistema de constitución.................................................................... 115 II.2. Actuación administrativa previa....................................................... 118 1. Entidad pública competente....................................................... 118 2. Declaración de idoneidad........................................................... 121 2.1. Introducción....................................................................... 121 2.2. Definición de idoneidad...................................................... 124 2.3. Criterios de determinación de la idoneidad........................ 129 2.4. Informes psicosociales y resolución de la Entidad pública.. 131 2.5. Momento de la declaración de idoneidad en la tramitación. 135 2.6. Excepción a la declaración de idoneidad por la Entidad pública................................................................................... 136 2.7. Deber de asistencia a sesiones informativas y de preparación.................................................................................... 137 3. La guarda con fines de adopción................................................ 138 3.1. Cuestiones previas y justificación. Del acogimiento preadoptivo a la guarda con fines de adopción.......................... 138 3.2. Constitución de la guarda con fines de adopción................ 144 A) Aspectos temporales..................................................... 144 B) Acto de constitución..................................................... 150 3.3. Requisitos de los elementos subjetivos................................ 152

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A) El menor en guarda con fines de adopción..... 152 B) Los guardadores con fines de adopción.......... 154 3.4. Efectos de la guarda con fines de adopción......................... 156 3.5. Cese de la guarda con fines de adopción............................. 158 4. Propuesta de adopción ante el Juez............................................ 159 4.1. La propuesta de adopción por la Entidad pública ante el Juez como inicio del expediente: regla general.................... 159 4.2. Excepciones a la necesidad de propuesta de la Entidad pública................................................................................... 162 4.2.1. Cuestiones generales.............................................. 162 4.2.2. Ser huérfano y pariente del adoptante en tercer grado por consanguinidad o afinidad.......................... 164 A) Requisito del parentesco................................. 164 B) Requisito de orfandad.................................... 167 4.2.3. Ser hijo del cónyuge o de la persona unida al adoptante por análoga relación de afectividad a la conyugal...................................................................... 169 A) Condición de cónyuge o pareja...................... 169 B) El hijo como adoptando................................. 172 C) Situación de los progenitores del adoptando.. 173 a) Progenitor que no es cónyuge o pareja.... 173 b) Progenitor cónyuge o pareja.................... 174 D) ¿Aplicación de la excepción en caso de ruptura?.................................................................. 175 E) Convivencia previa con el adoptando............. 176 F) Requisitos del adoptante: la edad................... 177 4.2.4. Llevar más de un año en guarda con fines de adopción o haber estado bajo tutela del adoptante por el mismo tiempo........................................................ 178 A) El fundamento de la excepción a la deriva de las reformas.................................................... 178 B) Situaciones constitutivas del supuesto de hecho................................................................. 182 a) Guarda con fines de adopción versus acogimiento.................................................. 182 b) Tutela...................................................... 183 C) Intervención de la voluntad de los padres en la selección......................................................... 185 4.2.5. Ser mayor de edad o menor emancipado................ 187 II.3. Actuación judicial............................................................................ 189 II.3.1. El procedimiento judicial de adopción: cuestiones generales. 189 1. Regulación del procedimiento de adopción................... 189 2. Procedimiento de adopción: la jurisdicción voluntaria... 189 3. Competencia judicial..................................................... 192

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ร ndice

4. Caracteres y principios informadores del expediente de adopciรณn....................................................................... 193 4.1. Intervenciรณn del Ministerio Fiscal.......................... 193 4.2. Asistencia facultativa de abogado y procurador y principio de oficialidad.......................................... 194 4.3. Principio de reserva................................................ 196 II.3.2. Desarrollo del procedimiento judicial de adopciรณn............... 198 1. Declaraciones de voluntad............................................. 198 1.1. Cuestiones generales: justificaciรณn y categorรญas...... 198 1.2. Consentimientos.................................................... 201 1.2.1. Concepto, fundamento y efectos del consentimiento............................................... 201 1.2.2. Contenido y caracteres del consentimiento. 202 1.2.3. Elementos subjetivos del consentimiento y capacidad.................................................. 204 1.2.4. Modo de prestaciรณn del consentimiento.... 209 1.2.5. Desistimiento............................................ 212 1.3. Asentimientos........................................................ 212 1.3.1. Delimitaciรณn del asentimiento................. 212 1.3.2. Asentimiento del cรณnyuge o pareja del adoptante................................................ 218 A) Introducciรณn....................................... 218 B) Fundamento del asentimiento del cรณnyuge o pareja...................................... 219 C) Presupuesto del asentimiento del cรณnyuge o pareja: adopciรณn no conjunta.. 220 D) El asentimiento de la pareja................ 221 E) La separaciรณn o ruptura como excepciรณn a la exigencia de asentimiento del cรณnyuge o pareja................................ 223 1.3.3. Asentimiento de los progenitores del adoptando............................................... 227 A) Fundamento del asentimiento de los padres................................................. 227 B) Exclusiรณn del asentimiento de los padres..................................................... 231 a) Exclusiรณn del asentimiento en la adopciรณn del emancipado............. 231 b) Exclusiรณn del asentimiento por incumplimiento de los deberes inherentes a la patria potestad............ 232 b.1) Padres privados de la patria potestad................................ 233

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b.2) Padres incursos en causa de privación de la patria potestad........................................ 235 b.3) Padres suspendidos de la patria potestad por declaración del desamparo...................... 240 C) Asentimiento de la madre................... 243 1.3.4. Forma de emisión de los asentimientos, caducidad y revocación........................... 248 1.3.5. Supuestos en que cabe prescindir del asentimiento................................................... 253 A) Introducción....................................... 253 B) Imposibilidad para prestar asentimiento....................................................... 254 a) Falta de capacidad...................... 255 b) Ausencia..................................... 256 C) Domicilio o paradero desconocidos e incomparecencia................................. 257 1.3.6. Determinación de la necesidad de asentimiento en la adopción: art. 781 LEC....... 259 1.4. Audiencia............................................................... 265 1.4.1. Finalidad, caracteres y relevancia............. 265 1.4.2. Audiencia de los padres no privados de patria potestad........................................ 268 1.4.3. Audiencia del tutor, acogedores y guardador.......................................................... 271 A) Tutor.................................................. 271 a) Audiencia versus asentimiento.... 271 b) Elemento personal y supuestos de aplicación................................... 274 B) Acogedores........................................ 275 C) Guardador......................................... 277 1.4.4. Audiencia del adoptando menor de doce años......................................................... 278 1.4.5. Otras audiencias...................................... 281 A) Audiencia de la Entidad pública....... 281 B) Audiencia de otros parientes o personas que guardan relación con adoptante u adoptado.............................. 284 2. Diligencias probatorias.................................................. 285 3. Resolución judicial y recursos........................................ 287 II.4. Inscripción en el Registro Civil......................................................... 291

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III. EFECTOS DE LA ADOPCIÓN 1. Evolución de los efectos............................................................. 297 2. Relación de filiación entre adoptado y adoptante....................... 303 2.1. Efecto positivo de la adopción: relación de filiación equiparada a la filiación por naturaleza.................................. 303 2.2. Determinación de los apellidos del adoptado................... 305 2.3. Adquisición de nacionalidad y vecindad civil por el adoptado.................................................................................. 306 2.4. Atribución de la patria potestad a los adoptantes............. 307 2.5. Relación de los padres y de los hijos adoptivos con otras medidas tuitivas............................................................... 307 2.6. Parentesco........................................................................ 308 2.7. Derecho de alimentos....................................................... 309 2.8. Derechos sucesorios......................................................... 311 2.9. Legitimación y obligación de promoción de procedimientos.................................................................................... 311 2.10. El pariente adoptivo como tutor, defensor del desaparecido y representante del declarado asente............................ 312 2.11. Derecho de relación entre el menor y sus parientes adoptivos................................................................................... 312 2.12. Impedimentos matrimoniales........................................... 312 2.13. Prohibición de adoptar a parientes adoptivos................... 315 2.14. Determinación de filiación incestuosa............................... 315 2.15. Adopción y sucesión nobiliaria......................................... 316 2.16. La filiación adoptiva en otras ramas del ordenamiento..... 318 3. Ruptura de vínculos jurídicos con la familia de origen............... 319 4. Excepciones a la extinción de vínculos jurídicos........................ 324 4.1. Introducción....................................................................... 324 4.2. Subsistencia de vínculos por adopción del hijo del cónyuge o pareja.............................................................................. 325 4.3. Subsistencia de vínculos en caso de que solo uno de los progenitores haya sido legalmente determinado y haya sido solicitado............................................................................ 330 5. Familia de origen e impedimentos matrimoniales....................... 336 6. Posibilidad de contacto con la familia de origen: adopción abierta............................................................................................... 339 6.1. Introducción de la adopción abierta en el Código civil, justificación y reflexión acerca de su oportunidad................... 339 6.2. Configuración de la adopción abierta en la norma: carácter excepcional........................................................................ 347 6.3. Atribución del carácter abierto........................................... 348 6.4. Contenido de la adopción abierta....................................... 353 6.5. Seguimiento, modificación y supresión del carácter abierto.. 355

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7. El derecho del adoptado a conocer sus orígenes biológicos........ 357 7.1. Introducción de su regulación en el Código civil................ 357 7.2. Contenido del derecho....................................................... 362 7.3. Titularidad y ejercicio........................................................ 364 7.4. Contribución de la Administración a la satisfacción del derecho........................................................................................ 365 7.5. Reconsideración de la regulación del derecho..................... 368

IV. IRREVOCABILIDAD E INEFICACIA DE LA ADOPCIÓN 1. Irrevocabilidad de la adopción................................................... 375 2. Determinación de la filiación por naturaleza con posterioridad a la adopción................................................................................ 379 3. Extinción de la adopción a petición de los padres que no hubieran intervenido en el expediente................................................. 385 3.1. Cuestiones generales........................................................... 385 3.2. Elemento subjetivo de legitimación.................................... 386 3.3. Supuesto de hecho legitimador........................................... 389 3.4. Plazo.................................................................................. 393 3.5. Límite del perjuicio grave al menor.................................... 394 3.6. Consentimiento del adoptado mayor de edad..................... 395 3.7. Efectos de la extinción........................................................ 397 4. Ineficacia parcial de la adopción: exclusión de funciones tuitivas y derechos del adoptante............................................................ 399 4.1. El art. 179 Cc y la evolución del complejo régimen jurídico del incumplimiento............................................................. 399 4.2. Supuesto de hecho: estar incurso en causa de privación de la patria potestad............................................................... 405 4.3. Consecuencia jurídica: exclusión de funciones tuitivas y derechos................................................................................. 408 4.4. Legitimación para solicitar la exclusión.............................. 413 4.5. Restablecimiento de derechos............................................. 416 5. Procedimiento para la exclusión de funciones tutelares del adoptante y extinción de la adopción................................................ 418 BIBLIOGRAFÍA....................................................................................... 423

INTRODUCCIÓN1 La adopción es un instrumento de integración familiar definitiva del menor necesitado de protección por medio de la constitución de un vínculo de filiación. La institución presenta, por tanto, doble naturaleza: como mecanismo de protección de menores y como tipo de filiación. La filiación es el punto de partida y de llegada de un trayecto en el que el motor propulsor es la función tuitiva. El punto de arranque es la filiación por naturaleza, en concreto, la irregular incapacidad de esta (por imposibilidad o voluntad de quienes son progenitores) de hacer frente al cuidado del hijo. Ante la ineficacia de la respuesta primaria, el ordenamiento precisa arbitrar medidas subsidiarias que otorguen a ese menor, de modo permanente, la protección que necesita para su desarrollo integral. Puesto que la integración familiar se presenta como el ideal, se proporciona al menor una familia constituyendo artificialmente un nuevo vínculo de filiación. De este modo, el punto de llegada, como anticipaba, es también la filiación, en concreto, la filiación adoptiva, que se configura como alternativa a la filiación por naturaleza, cerrándose de este modo el círculo.

Si bien, en la actualidad, lo anterior resulta obvio, sin embargo, esta conformación de la institución no es consustancial a la misma, sino que ha ido variando a lo largo del tiempo. En la medida en que la regulación de la adopción no viene a reconocer ninguna realidad, sino que, al contrario, el vínculo adoptivo es artificial y tiene su origen en el Derecho positivo2, el legislador cuenta con libertad en su confi-

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El libro se enmarca en el Proyecto de Investigación del Ministerio de Economía y Competitividad: “Prospectiva sobre el ejercicio de la capacidad: la interrelación entre las reformas legales en materia de discapacidad y menores”, IIPP Sofía De Salas Murillo y Mª Victoria Mayor del Hoyo (DER2016-75342-R) y en el seno del Grupo de Investigación de Referencia “Ius Familiae” –Gobierno de Aragón y Fondo Europeo de Desarrollo Regional de la Comisión Europea, IP Carlos Martínez de Aguirre Aldaz.

Vid. Martínez de Aguirre de Aguirre Aldaz, C., “La adopción, entre los derechos del adoptado y los deseos de los adoptantes”, en Adopción (Eds. Polaino, A., Sobrino, Á., Rodríguez, A.), Ed. Ariel, Barcelona, 2001, pp. 178 y 179.

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guración3. De modo que este la ha ido conformando según el dictado de la realidad social de cada momento. Realidad que ha ido marcando los fines perseguidos por la figura, que son los que, a su vez, han ido determinando la regulación de su modo de constitución y efectos.

Puede decirse, por tanto, que la adopción, lejos de ser una figura estática, es una institución en movimiento, a la que van modulando las transformaciones sociales y jurídicas. Actúa como espejo de la sociedad de cada época. En ella han encontrado reflejo, por ejemplo, la importancia de la familia legítima en los primeros tiempos de su regulación; el cambio de concepción de la filiación tras la Constitución de 1978; la preocupación, a partir de los años ochenta, por el interés superior del menor, propia de una sociedad en progreso; el surgimiento y consolidación de las uniones al margen del matrimonio; la transformación del matrimonio; y el crecimiento de las rupturas familiares. Lo anterior, unido al sentimiento de insatisfacción que suele acompañar al legislador en materias que afectan tan íntimamente a la persona, que le mueve a mejorar técnica y sustantivamente las normas, ha provocado una intensa actividad legislativa, que se ha traducido en una retahíla de reformas de su régimen jurídico. Lo que la ha convertido en una de las instituciones más modificadas del ordenamiento jurídico privado.

Así, en un siglo, el tiempo que va desde la regulación originaria de la adopción en el Código civil —en 1889— a la reforma de 1987, esta pasó de ser una institución en desuso y marginal, a ser una institución en auge; de estar configurada al servicio de los intereses de los adoptantes, a estar diseñada para proteger al menor; de una regulación que preservaba los intereses de la familia legítima, a otra que lleva a la plena inserción del menor en la familia del adoptante; del papel relevante de la autonomía de la voluntad tanto en su constitución como en la determinación de los efectos, a la constitución judicial de la misma y a la configuración legal

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Sobre esta libertad, vid. Barber Cárcamo, R., “La filiación adoptiva”, Tratado de Derecho de Familia (Dir. Izquierdo Tolsada, M. y Cuena Casa, M.), vol. V, 2ª ed. Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 620. Habría que matizar, quizás, que una vez que el legislador opta por darle una naturaleza concreta, lo lógico sería que velase por asegurar la consecución del fin perseguido con la misma.

La adopción en el Derecho común español

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de sus efectos4. Se pasó, asimismo, de la ausencia de referencia a la adopción como filiación, a la plena equiparación de la filiación adoptiva a la filiación por naturaleza. Aunque la culminación de este proceso de cambio se produjo con la Ley 21/1987, de 11 de noviembre, por la que se modifican determinados artículos del Código civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de adopción, contribuyeron a él paulatinamente las leyes intermedias que se sucedieron en el tiempo: la Ley de 24 de abril de 1958, ante la “pujante vitalidad de la figura” y su regulación “con perfiles y efectos muy estrechos” —según la Exposición de Motivos—, mejoró la posición del adoptado; por su parte, la reforma de la Ley de 4 de julio de 1979 tuvo —en palabras del propio legislador— como finalidad “facilitar y robustecer el vínculo adoptivo”; y, por último, la Ley de 13 de mayo de 1981, aprovechó la reforma en materia de filiación para reforzar también la adopción5.

La Ley de 1987, como señalaba, culminó el cambio de paradigma de la adopción y diseñó el régimen jurídico sobre el que se ha construido su actual regulación. El legislador consideró —según hizo constar en el Preámbulo— que el sistema vigente hasta entonces no había llegado a “satisfacer plenamente la función social” que debía cumplir esta institución y fundamentó la nueva regulación en dos principios: i) la configuración de la adopción “como instrumento de integración familiar”; ii) y la preferencia del “beneficio del adoptado que se sobrepone, con el necesario equilibrio, a cualquier otro interés legítimo”. Sin entrar en más detalles, que serán objeto de estudio a lo largo del trabajo, destacan en esa regulación, por un lado, la equiparación de los efectos de la filiación adoptiva a la filiación por naturaleza, con la plena integración del adoptado en la familia del adoptante y la consiguiente adquisición de un status familiae, y, por otro, la constitución de la adopción por

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Vid. en estos términos, Barber Cárcamo, R., “La filiación adoptiva”, cit., p.

630.

Acerca de la adopción en la inicial versión del Código civil y en estas leyes, puede consultarse con amplitud, por ejemplo, Pérez Álvarez, M. A., La nueva adopción, Ed. Civitas, Madrid, 1989, pp. 13 y ss. y Hualde Sánchez, J.J., “Comentario a la Sección 2ª: De la adopción”, en Comentarios a las reformas del Código civil (Coord. Bercovitz Rodríguez-Cano), Madrid, 1993, pp. 126 y ss.

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medio de resolución judicial con previo control administrativo. El protagonismo que a partir de ese momento tiene la Administración en la constitución de la adopción obedece al empeño del legislador de luchar contra el tráfico de niños. Este entiende —como expone en el Preámbulo de la Ley— que había una falta casi absoluta de control de las actuaciones que precedían a la adopción, “necesario si se quiere que esta responda a su verdadera finalidad social de protección a los menores privados de una vida familiar”. La Ley, más allá de la regulación sustantiva de la adopción, modificó también, por primera vez, el Título II del Libro III de la Ley de Enjuiciamiento Civil —de 1881—, relativo a la adopción.

Sobre esta base, posteriormente, el legislador ha ido cincelando en los años posteriores —casi treinta— este régimen jurídico. La primera modificación se produjo nueve años después: la L.O. 1/1996, de 15 de enero, de protección jurídica del menor —LOPJM—, destacó por introducir la exigencia del requisito de idoneidad de los adoptantes, que debe ser apreciado por los Entes públicos. En 2000, la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil reguló en el art. 781 el “procedimiento para determinar la necesidad de asentimiento en la adopción”, derogando la regulación que al respecto había introducido la Ley de 1987 en la LEC de 1881. La Ley 13/2005, de 1 de julio, de modificación del matrimonio, incidió sustancialmente en el elemento activo de la adopción y modificó la redacción de algunos preceptos para adaptarlos al cambio. La Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de adopción internacional, reformó el Código civil para incluir el derecho de los adoptados a conocer sus orígenes biológicos y también el art. 781 de la LEC de 2000. Precepto que fue nuevamente modificado dos años más tarde por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y posteriormente, en 2015, en dos ocasiones más. La Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria —LJV—, ha asumido con alguna modificación la regulación de los aspectos procesales de la adopción que la Ley de 1987 incluyó en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 y ha retocado también algún artículo del Código civil. Por último, como era de esperar, la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, ha reformado también el régimen jurídico de la adopción. Como ha destacado Martínez de Aguirre Aldaz, se trata de una reforma importante, aunque no estructural: las líneas maestras del régimen de 1987 no se han visto modificadas,

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pero ha habido novedades vistosas6, como la inclusión de la adopción abierta, la posibilidad de promoción de adopción conjunta por dos adoptantes separados legalmente o divorciados, el desarrollo de la declaración de idoneidad, la introducción de la guarda con fines de adopción —aunque, como se verá, esta es solo una novedad aparente—, el refuerzo del derecho de acceso a los orígenes biológicos de las personas adoptadas, la plena equiparación de la unión de hecho al matrimonio en todo lo relacionado con la adopción, la agilización de los trámites en el procedimiento de constitución, etc.

Desde un punto de vista técnico, la regulación de la adopción no ha sobrevivido indemne a esta cascada legislativa. Se han ido introduciendo las modificaciones mediante un sistema de parcheado del articulado del Código civil, en el que, en la mayoría de los casos, el legislador solo se ha fijado en los aspectos parciales que en cada momento interesaba retocar o cambiar, a veces desde normas que con carácter general han regulado la protección de menores, pero otras veces desde normas que versaban sobre otras materias, y, en ocasiones, al mismo tiempo desde leyes trabajadas por Comisiones competentes distintas (como ha ocurrido con la Ley 26/2015 y la LJV). Todo ello ha producido disfunciones o incluso contradicciones, duplicidades, regulaciones confusas y efectos no deseados de las normas, como se irá descubriendo a lo largo de la obra.

Por otro lado, y desde un punto de vista material, estas reformas han venido a restar fuerza al régimen dibujado en 1987. Si bien es verdad que los principios en que se basa este sistema tenían ya inicialmente sus grietas (a nadie escapa, por ejemplo, que la adopción, además de su fin primordial de proteger al menor necesitado, obedece residualmente a otros objetivos, como lo demuestra la posibilidad excepcional de adoptar a un mayor), estos se han visto, de algún modo, debilitados con las posteriores modificaciones: así, por una parte, las nuevas leyes han incidido en la fragilidad del principio que configura a la adopción como instrumento de integración familiar, como enseguida se verá; y, por otro lado, resulta dudoso que algunas de las

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Martínez de Aguirre Aldaz, C., “La historia interminable: una nueva reforma de la adopción”, El nuevo régimen jurídico del menor. La reforma legislativa de 2015 (Dir. Mayor del Hoyo, M.V.), Ed. Thomson Reuters-Aranzadi, Cizur Menor, 2017, p. 322.

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Mª Victoria Mayor del Hoyo

novedades estén guiadas por el interés superior del menor. Además, ciertos cambios inciden en el control administrativo de la adopción haciendo que se resienta el sistema garantista por el que se ha optado, en algunos casos porque abren una ranura que permite esquivar ese control, y en otros porque desvirtúan el sentido del control. Hay que resaltar también que no se han aprovechado las reformas para eliminar los resquicios por los que todavía se cuela —es cierto que de forma insignificante y secundaria— la desigualdad, a pesar de la equiparación general de la filiación adoptiva a la filiación por naturaleza instaurada en el sistema. Curiosamente, la única reducción de esas fisuras se ha producido indirectamente: en concreto, por una carambola legislativa causada por la modificación de una materia ajena a la adopción (sucesiones) por una ley no específica sobre el tema (LJV).

Por último, algunas de las novedades que se han ido introduciendo no son temas o cuestiones pacíficos y, como es normal, han tenido desigual acogida.

El régimen jurídico resultante se encuentra contenido en la Sección segunda del Capítulo V del Título VII del Libro I del Código civil, que está compuesta por siete artículos: del 175 al 180. Este Título VII del Libro I regula las “Relaciones paterno-filiales”. Tras cuatro capítulos dedicados a desarrollar la patria potestad, el quinto —y último— está destinado a “la adopción y otras formas de protección de menores”.

La primera sección de este Capítulo V versa sobre “la guarda y acogimiento de menores” y la segunda sobre la “adopción”. Como se observa, la adopción se ubica en sede de protección de menores, en lugar de en el Título V del mismo Libro I sobre filiación. En este título, que lleva por rúbrica “De la paternidad y filiación”, solo se menciona la filiación adoptiva en el Capítulo I cuando se presentan los tipos de filiación y se establece la equiparación de efectos entre ellos. El resto del título se dedica a la determinación de la filiación, pero por naturaleza, sin referencia alguna a la adopción. Seguramente, esta sistemática obedece a la concepción inicial de la adopción en el momento codificador. Recuérdese que la institución atendía a los intereses del adoptante y que, aunque se le atribuía a este la patria potestad, en ningún momento el Código aludía a la adopción como filiación.

Con base en el art. 149.1.8 de la Constitución, tres Comunidades Autónomas tienen competencia para legislar las cuestiones civiles de la adopción: Cataluña, Navarra y Aragón (esta última, al menos, “de-