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Justicia civil y penal en la era global
Editora
Silvia Barona Vilar
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Justicia civil y penal en la era global
alternativa
Asistimos de forma vertiginosa al cambio de paradigma de la Justicia. Una justicia que en el S. XX se nucleó sobre la ciudadanía, sobre las personas, constituyendo uno de los pilares de la soberanía nacional, de modo que el Estado, a través de los tribunales y el proceso, configuró el modelo de tutela de los ciudadanos, tanto en materia penal como en resolución de contiendas privadas. Este paisaje ha cambiado. La pérdida o cesión de parte de la soberanía del Estado –también en materia de Justicia– con cooperación entre los Estados, la masiva incorporación de las ADR en el marco de la solución y gestión de conflictos (con especial proyección de la mediación y el arbitraje, en algunos sectores como “primera vía” indiscutible), propiciando que haya Justicia más allá del proceso y protagonistas en la Justicia más allá de los jueces, los efectos de la globalización en la criminalidad (que ha aumentado exponencialmente en calidad y cantidad), la exigencia de un orden y control que supera fronteras, con políticas interregionales de lucha contra la corrupción, la cibercriminalidad, el terrorismo, etc., la aparición de los tribunales supranacionales e internacionales, entre otras, son las realidades del Siglo XXI. Nos hemos instalado en la denominada filosofía de la “securización”, producto del miedo, el pánico, desde que se acepta el control, las escuchas, y la proyección de la seguridad con merma de la libertad. Estas cuestiones se han colado en el paisaje de la Justicia y nos ofrecen una realidad diversa, altamente inquietante; una realidad que se aborda con exquisita y crítica visión por los reconocidos internacionalmente autores de esta obra.
JUSTICIA CIVIL Y PENAL EN LA ERA GLOBAL
COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig
Javier de Lucas Martín
Ana Cañizares Laso
Víctor Moreno Catena
Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen M. Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid
Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)
Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
JUSTICIA CIVIL Y PENAL EN LA ERA GLOBAL
Silvia Barona Vilar (Editora) Autores Neil Andrews Silvia Barona Vilar Alexander Bruns Vicente C. Guzmán Fluja Carlos Esplugues Mota Jose Francisco Etxeberría Guridi Patricia Faraldo Cabana Enrique Fernández Masiá Juan Luis Gómez Colomer
Mª Isabel González Cano Sergio González Malabia Francisco De Jorge Mesas Grazia Mannozzi Elena Martínez García Guillermo Palao Moreno John E. Vervaele Richard Vogler
Valencia, 2017
Copyright ® 2017 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com. Comité científico de esta obra: Prof. Laura Ervo (University of Örebro); Prof. Walter Perron (Universität Freiburg); Prof. Iñaki Esparza (Universidad País Vasco); Prof. Jose Luis Iglesias (Universitat de València), quienes realizaron riguroso proceso de valoración de los originales que han sido objeto de publicación, aplicando los criterios específicos aprobados por la CNE para Derecho y Jurisprudencia. Esta obra ha sido financiada en el marco del Proyecto del Ministerio de Economía y Competitividad 2013-44749-R (Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: Integración, “Globalización”, Derecho Público y ODR como algunos de sus retos) © Silvia Barona Vilar
© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia Telfs.: 96/361 00 48 - 50 Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9143-919-6 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro Procedimiento de quejas.
Índice Prólogo....................................................................................................... 15 Capítulo 1 PROCESO CIVIL Y PENAL ¿LÍQUIDO? EN SIGLO XXI Silvia Barona Vilar 1. UNA CIERTA SITUACIÓN INQUIETANTE EN LA BAUMANIANA MODERNIDAD LÍQUIDA. ¿UN PROCESO LÍQUIDO?......................... 20 2. JUSTICIA CIVIL. STATU QUO Y RETOS DE FUTURO........................ 24 2.1. Punto de partida: monopolio procesal. Una justificación histórica.. 25 2.2. Notas definidoras del modelo procesal............................................... 27 2.3. Metamorfosis social y transformación del proceso. Panorama general en el siglo XX y perspectiva en el siglo XXI.................................. 28 2.3.1. El derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso del Siglo XX. Proceso con garantías...................................... 28 2.3.2. El proceso en el mundo glocalizado del Siglo XXI.............. 31 2.3.3. Los retos de la Justicia civil en el Siglo XXI.......................... 34 2.3.3.1. Necesidad de mayor dotación presupuestaria........ 35 2.3.3.2. Estatuto de jueces y personal de Justicia. Despolitización........................................................................ 36 2.3.3.3. Impulsar y favorecer la asistencia jurídica gratuita, garantía del derecho fundamental al Access to Justice.. 36 2.3.3.4. A la búsqueda de la e-Justicia.................................. 36 2.3.3.5. Hay Justicia más allá del proceso civil. Las ADR no son neutras: entre las bondades de la Justicia integral y la posible “perversión” del proceso líquido.. 37 3. JUSTICIA PENAL LÍQUIDA: UN PROCESO PENAL BAJO MÍNIMOS ANTE UN DERECHO PENAL OMNIPRESENTE....................... 40 3.1. Un derecho penal omnipresente......................................................... 40 3.1.1. Sociedad de riesgo y criminología del control..................... 42 3.1.2. Consecuencias: más delitos, más condenas, menos satisfacción y más colapso del sistema............................................... 46 3.2. Del proceso penal del s. XX, esperanza, a un proceso penal del siglo XXI, inquietante y líquido........................................................... 47 3.2.1. Proceso penal “esperanza”..................................................... 48 3.2.2. Proceso penal inquietante y líquido.......................................... 51 3.2.2.1. Premisa de partida: más Derecho penal debiera significar más proceso penal.................................... 52 3.2.3. Hacia un proceso penal más líquido, lema del Siglo XXI... 53 3.2.3.1. Menos proceso penal a través de la reformulación de los procedimientos penales................................ 55
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3.2.3.2. Menos proceso penal a través de acuerdos, pactos y conformidades con el acusado............................. 59 3.2.3.3. Menos proceso penal a través del impulso de los métodos restaurativos y la mediación penal. Una mirada al otro y una bocanada de aire fresco en un mundo penal represivo............................................ 61
Capítulo 2 SOBRE LA APLICACIÓN DE LA INTELIGENCIA ARTIFICIAL A LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS Vicente C. Guzmán Fluja 1. UN NUEVO HITO EN LA RELACIÓN JUSTICIA-TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LA COMUNICACIÓN................................. 67 2. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y SISTEMAS EXPERTOS APLICADOS AL MUNDO JURÍDICO.......................................................................... 72 3. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y DECISIÓN JUDICIAL: PREDICTIBILIDAD Y ¿JUECES ROBOTS?................................................................. 80 4. INTELIGENCIA ARTIFICIAL Y MÉTODOS ON-LINE DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS (ODR)........................................................... 97 5. INTELIGENCIA ARTIFICIAL APLICADA A DECISIONES TOMADAS EN LA TRAMITACIÓN DEL PROCESO....................................... 110 6. CONCLUSIÓN: PRESENTE Y FUTURO ENTRE LUCES Y SOMBRAS. 113
Capítulo 3 CLAROSCUROS DEL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRÓNICO Sergio González Malabia 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 123 2. HACIA EL EXPEDIENTE JUDICIAL ELECTRÓNICO........................ 128 3. ACCESIBILIDAD AL EXPEDIENTE JUDICIAL.................................... 134 4. REDUCCIÓN DE COSTES..................................................................... 137 5. LABOR JURISDICCIONAL EFICAZ Y EFICIENTE.............................. 141 6. CELERIDAD EN LA TRAMITACIÓN Y RESOLUCIÓN DE LOS PROCESOS...................................................................................................... 144 7. MAYOR CALIDAD DE LA JUSTICIA..................................................... 145
Capítulo 4 THE EUROPEAN CONVENTION ON HUMAN RIGHTS AND ACCESS TO JUSTICE Alexander Bruns, LL.M. 1. THE IMPORT OF THE ECHR FOR THE ACCESS TO CIVIL JUSTICE. 149 2. ASPECTS OF ACCESS TO CIVIL JUSTICE........................................... 151
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2.1. Access to the Civil Justice System.......................................................... 151 2.2. Access to Procedural Remedies............................................................ 153 2.3. Access to Evidence................................................................................. 154 2.4. Access to Final Decision and Enforcement......................................... 155 2.5. Access to Provisional and Protective Measures................................... 156 3. ACCESS TO JUSTICE AND INTEGRATIVE JUSTICE IN EUROPE... 157 4. SUMMARY................................................................................................ 158
Capítulo 5 LA LIBRE CIRCULACIÓN DE ACUERDOS DE MEDIACIÓN EN EL SENO DE LA UNIÓN EUROPEA: UN PROCESO “EN CONSTRUCCIÓN” Carlos Esplugues Mota 1. PREMISA: LA MEDIACIÓN COMO MECANISMO ACCESIBLE Y SEGURO A LA HORA DE RESOLVER LAS DISPUTAS CIVILES Y COMERCIALES EN LA UNIÓN EUROPEA......................................... 159 2. EL MARCO JURÍDICO APLICABLE EN LA UE A LA CIRCULACIÓN DE LOS ACUERDOS ALCANZADOS EN EL MARCO DE UN PROCEDIMIENTO DE MEDIACIÓN.................................................... 169 2.1. El marco normativo de la UE en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras aplicable a los acuerdos de mediación concluidos en un Estado miembro de la UE......................... 175 2.2. Las limitaciones del marco normativo existente................................. 180 2.3. Algunas propuestas de índole diversa susceptibles de ser exploradas. 182 2.3.1. Explicitación de la referencia a la mediación en el ámbito de aplicación de los instrumentos europeos en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras.... 184 2.3.2. La creación de un certificado europeo de acuerdos de mediación..................................................................................... 185 2.3.3. La circulación de los acuerdos de mediación de naturaleza puramente privada.................................................................. 192 3. A MODO DE VALORACIÓN FINAL...................................................... 196
Capítulo 6 LONDON ARBITRATION AND STREAMLINED COURTS POST-“BREXIT” Neil Andrews 1. INTRODUCTION.................................................................................... 201 2. ANXIETIES.............................................................................................. 203 3. POSITIVE POINTS.................................................................................. 205 4. ARBITRATION RATHER THAN COURT PROCEEDINGS?............... 217 5. LONDON ARBITRATION AND ENGLISH SUBSTANTIVE LAW...... 227 6. CONCLUSION........................................................................................ 238
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Capítulo 7 EL ACCESO A LA JUSTICIA DE LOS CONSUMIDORES EN LA UE: ENTRE EL BUEN FUNCIONAMIENTO DEL MERCADO INTERIOR Y LOS RETOS QUE PLANTEA LA GLOBALIZACIÓN Guillermo Palao Moreno 1. LA UE Y EL ACCESO DE LOS CONSUMIDORES A LA JUSTICIA: UNA POLÍTICA DISEÑADA PARA EL BUEN FUNCIONAMIENTO MERCADO INTERIOR EN UN MEDIO GLOBAL............................... 239 1.1. El acceso a la justicia de los consumidores y su importancia para el mercado interior.................................................................................... 241 1.2. El incremento del consumo transfronterizo intra-europeo y la necesaria toma en consideración del fenómeno de la globalización.... 246 2. ¿NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE CONSUMO DE ORIGEN EUROPEO PARA UN MEDIO GLOBAL?......................................................................................... 248 2.1. El acceso de los consumidores a los tribunales en el Espacio Europeo de Justicia en Materia Civil............................................................ 249 2.2. La adaptación de las normas europeas de jurisdicción al fenómeno de la globalización................................................................................. 250 3. ¿UNA NORMATIVA EUROPEA DE RESOLUCIÓN ALTERNATIVA DE LITIGIOS Y DE RESOLUCIÓN DE LITIGIOS EN LÍNEA EN MATERIA DE CONSUMO AJENA AL FENÓMENO DE LA GLOBALIZACIÓN?.................................................................................................. 256 3.1. El renovado interés de la UE por los mecanismos de Resolución Alternativa de Litigios y de Resolución de Litigios en Línea en materia de consumo en materia de consumo.......................................... 256 3.2. El alcance exclusivamente intra-europeo de las nuevas iniciativas en la materia................................................................................................ 258 4. A MODO DE CONCLUSIÓN................................................................. 263
Capítulo 8 EL ARBITRAJE INVERSOR-ESTADO COMO VÍCTIMA DEL MOVIMIENTO “ANTIGLOBALIZACIÓN” Enrique Fernández Masiá 1. GLOBALIZACIÓN DEL COMERCIO E INCREMENTO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS.................................................................. 265 2. LA REFORMA DESDE “DENTRO” DEL SISTEMA DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS INVERSOR-ESTADO............................. 269 3. EL RECHAZO DEL ARBITRAJE INVERSOR-ESTADO EN LA UNIÓN EUROPEA.................................................................................. 274 4. UN TRIBUNAL MULTILATERAL DE INVERSIONES......................... 284 5. VALORACIÓN FINAL............................................................................. 290
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Capítulo 9 ÚLTIMAS NOVEDADES RESPECTO DE LA MEDIACIÓN EN EL ORDEN CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO José Francisco Etxeberria Guridi 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 293 2. EVOLUCIÓN DE LA POSICIÓN JURÍDICA Y DE LA ACTUACIÓN DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Y SU INCIDENCIA EN LAS ADR................................................................................................... 302 3. MARCO NORMATIVO: ALGUNAS (TÍMIDAS) NOVEDADES........... 307 4. ALGUNAS CUESTIONES RELATIVAS AL PROTOCOLO DE DERIVACIÓN A MEDIACIÓN......................................................................... 313 4.1. ¿En qué fase del proceso resulta procedente la derivación a mediación?........................................................................................................ 313 4.2. ¿Resulta conveniente obligar a las partes a someterse a mediación?. 315
Capítulo 10 THE ECtHR AS GUARDIAN OF DUE PROCESS IN EUROPEAN CRIMINAL JUSTICE: THREATS AND CHALLENGES Richard Vogler 1. INTRODUCTION.................................................................................... 321 2. THE ECtHR AS GUARDIAN OF DUE PROCESS................................. 326 3. THE PROBLEM OF THE UK................................................................. 329 4. CONCLUSION........................................................................................ 333 5. REFERENCE LIST................................................................................... 335
Capítulo 11 NUEVOS PARADIGMAS DE LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA Mª Isabel González Cano 1. EL ESPACIO EUROPEO DE JUSTICIA PENAL ANTE LOS NUEVOS RETOS DE LA DELINCUENCIA TRANSFRONTERIZA..................... 339 2. LA COOPERACIÓN JUDICIAL PENAL EN LA UNIÓN EUROPEA COMO INSTRUMENTO DE LUCHA CONTRA LA DELINCUENCIA TRASNACIONAL............................................................................. 343 3. COOPERACIÓN JUDICIAL, RECONOCIMIENTO MUTUO Y APROXIMACIÓN NORMATIVA. ¿SEGURIDAD VERSUS GARANTÍAS?........ 348
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Capítulo 12 LOS MAGISTRADOS DE ENLACE: CONCEPTO, NORMATIVA EUROPEA Y ESPAÑOLA Luis Francisco de Jorge Mesas 1. CONCEPTO DE MAGISTRADO DE ENLACE: PRIMERA APROXIMACIÓN Y DIFERENCIA CON LOS CONSEJEROS DE JUSTICIA.... 363 2. EL ORIGEN DE LOS MAGISTRADOS DE ENLACE: LAS INSUFICIENCIAS DEL MODELO DE LA ASISTENCIA MUTUA................... 367 3. EL ESTATUTO PERSONAL DE LOS MAGISTRADOS DE ENLACE Y CONSEJEROS DE JUSTICIA EN LA NUEVA LEY ESPAÑOLA........... 373 4. FUNCIONES DE LOS MAGISTRADOS DE ENLACE EN LA NORMATIVA EUROPEA Y ESPAÑOLA......................................................... 376
Capítulo 13 CRIMINAL MEDIATION: AN ANSWER FOR THE CRIMINAL JUSTICE OF THE XXI CENTURY Grazia Mannozzi 1. INQUADRAMENTO............................................................................... 387 2. IDENTITÀ E RUOLO DELLA VITTIMA ALLA LUCE DELLA DIRETTIVA 2012/29/UE........................................................................... 390 3. RIPARAZIONE SIMBOLICA E RIPARAZIONE MATERIALE............. 395 3.1. La riparazione materiale: insufficienze e limiti................................... 395 3.2. La riparazione simbolica: contenuti e funzioni.................................. 399 4. LA MEDIAZIONE: l’INCONTRO CON IL “VOLTO DELL’ATRO”.... 401 5. GIUSTIZIA RIPARATIVA, MEDIAZIONE E SISTEMA PENALE: LA NECESSITÀ LOGICO-FILOSOFICA E PRACTICO-OPERATIVA DELLA COMPLEMENTARITÀ.................................................................... 405 6. BIBLIOGRAFIA....................................................................................... 409
Capítulo 14 POSIBILIDADES REALES QUE OFRECE LA MEDIACIÓN PENAL EN LOS PROCESOS POR VIOLENCIA DE GÉNERO: VIOLENCIA LEVE, PRIMARIA, PERFILES DE LAS PARTES Y MOMENTO PROCESAL RECOMENDABLE Elena Martínez García 1. PLANTEAMIENTO DE LOS TÉRMINOS DEL DEBATE: ¿LA JURISPRUDENCIA TERAPÉUTICA Y LA JUSTICIA RESTAURATIVA COMO NUEVOS MODELOS A CONSIDERAR EN VIOLENCIA DE GÉNERO?................................................................................................. 413 2. LA RAZONABLE PROHIBICIÓN DE MEDIAR EN LOS CONFLICTOS DE VIOLENCIA DE GÉNERO EN LA LO 1/2004....................... 418
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3. VIOLENCIA DE GÉNERO LEVE Y PRIMARIA, PERFILES DE LAS PARTES Y MOMENTO PROCESAL RECOMENDABLE...................... 421 3.1. Premisas básicas para aceptar la mediación en violencia de género. 421 3.2. ¿Qué significa la mediación en los conflictos en violencia de género?. 422 3.3. Momento procesal recomendable....................................................... 426 4. CONCLUSIONES.................................................................................... 430
Capítulo 15 LA INVESTIGACIÓN DE LOS CRÍMENES DE CORRUPCIÓN: UNA INTRODUCCIÓN Juan-Luis Gómez Colomer 1. REFLEXIONES PREVIAS....................................................................... 433 2. DIFICULTADES METODOLÓGICAS QUE PUEDEN IMPEDIR FIJAR UNA TIPOLOGÍA ACEPTABLE DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN Y UNA CONFIGURACIÓN CORRECTA TÉCNICAMENTE DEL PROCESO PARA ENJUICIARLOS.................................. 436 2.1. La globalización y los obstáculos para una persecución universal de la corrupción.......................................................................................... 436 2.2. La interrelación entre corrupción y criminalidad organizada (terrorismo y mafias especialmente), como obstáculo, a veces insalvable, para la investigación de estos crímenes........................................ 437 2.3. Los numerosos tipos penales de corrupción favorecen la impunidad. 438 2.4. El caso italiano como paradigma: Tangentopoli................................. 439 2.5. Lo que la Historia nos enseña.............................................................. 442 3. EL NÚCLEO CENTRAL DE LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL.......... 443 3.1. La investigación criminal (policial) de los delitos de corrupción..... 443 3.2. La prueba de la corrupción en el proceso penal................................ 449 4. ALGUNOS DETALLES ADICIONALES SOBRE LA PERSECUCIÓN PROCESAL PENAL DE LOS DELITOS DE CORRUPCIÓN EN EL DERECHO COMPARADO: ALEMANIA, ITALIA Y ESTADOS UNIDOS... 451 4.1. Alemania................................................................................................. 451 4.2. Italia........................................................................................................ 452 4.3. Estados Unidos....................................................................................... 452 4.4. Unión Europea...................................................................................... 453 4.5. España..................................................................................................... 454 5. CONCLUSIONES PROVISIONALES: CAUSAS DEL FRACASO ESTATAL EN LA INVESTIGACIÓN Y CASTIGO DE LOS AUTORES DE DELITOS DE CORRUPCIÓN.......................................................... 454 6. BIBLIOGRAFÍA CONSULTADA............................................................ 455
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Capítulo 16 ¿TERRORISMO Y SEGURIDAD: UN DERECHO PENAL SIN LÍMITES? John Vervaele 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 459 2. INTERNACIONALIZACIÓN EN LA SOCIEDAD DE LA INFORMACIÓN POST-INDUSTRIAL..................................................................... 460 3. INTERNACIONALIZACIÓN Y TRANSFORMACIÓN DEL SISTEMA DE JUSTICIA PENAL.............................................................................. 463 4. DERECHO PENAL Y TERRORISMO.................................................... 466 4.1. Enfoque histórico e Internacional....................................................... 466 4.2. Enfoque europeo................................................................................... 470 5. DERECHO PENAL Y TERRORISMO: EL PARADIGMA DEL PELIGRO Y DE LA SEGURIDAD.................................................................... 475 5.1. Sistema penal y cambio paradigmático................................................ 475 5.2. Terrorismo: amplificación y anticipación de la intervención penal. 476 6. CONCLUSIÓN........................................................................................ 480
Capítulo 17 LA RESPUESTA LEGAL A LA DELINCUENCIA INFORMÁTICA ¿HAY RAZONES PARA EL CIBERPÁNICO? Patricia Faraldo Cabana 1. INTRODUCCIÓN.................................................................................... 485 2. LAS RESPUESTAS LEGISLATIVAS FRENTE A LA DELINCUENCIA INFORMÁTICA....................................................................................... 488 2.1. La construcción de figuras paralelas a las tradicionales..................... 489 2.2. La elevación a delito de actos preparatorios de otros delitos............ 496 2.3. La creación de figuras que protegen aparentemente bienes jurídicos colectivos.......................................................................................... 499 3. ¿HAY RAZONES PARA EL CIBERPÁNICO?......................................... 503 4. CONCLUSIONES.................................................................................... 507
Prólogo Los días 29 y 30 de septiembre de 2016 el Grupo Investigador MedArb Valencia, con el patrocinio de los Proyectos de Investigación PROMETEO II 2014/081/Generalitat Valenciana, ADR y Justicia, ¿Globalización o glocalización? Y con el del MINECO 201344749-R, Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia: integración, “glocalización”, Derecho Público y ODR, como alguno de sus retos, organizó un Congreso Internacional que llevó por título Hacia un nuevo concepto de Justicia integral (Repensando el “Access to Justice” en civil y en penal). Towards a new concept to integrative Justice (Rethinking Access to Civil and Criminal Justice). El objetivo de aquel Congreso era plantear y cuestionar, desde diversas visiones, no solo la perspectiva real de una Justicia en movimiento, cambiante, globalizada, tecnológica, digital, en tiempo real, condicionada por unas coordenadas globales, qué está pasando en el mundo de la Justicia, en el de la tutela de la ciudadanía como esencia de aquélla. Participaron una veintena de investigadores y profesionales nacionales e internacionales, quienes amén de exponer su punto de vista sobre cada uno de los paneles que se constituyeron, fomentaron un dinámico debate que interesó al nutrido público asistente. El Congreso respondía a una de las inquietudes que el Grupo MedArb Valencia está afrontando en el desarrollo de su investigación: Qué le pasa a la Justicia, hacia dónde va, los protagonistas, la evolución ideológica y su enorme proyección en una sociedad que evoluciona imparablemente hacia un destino poco imaginable por la mente humana. Una simbiosis entre los resultados de aquel Congreso y las inquietudes que el equipo investigador del Proyecto PROMETEO II 2014/081-GV y del Proyecto DER 2013-44749-R viene mostrando por este devenir preocupante, inquietante en ciertos casos, propició la elaboración de esta obra colectiva. En ella contamos con grandes juristas internacionales como el Prof. Alexander Bruns, de la Universität Freiburg, el Prof. Neil Andrews, de la Cambridge University, la Prof. Grazia Mannozi de la Università degli Studi
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dell’Insubria, Como (Italia), el Prof. John Vervaele de la Universidad de Utrecht y el Prof. Richard Vogler, de la Sussex University, amén de juristas españoles de reconocido prestigio nacional e internacional como los Profs. Vicente Guzmán, de la Universidad Pablo de Olavide, Sergio González Malabia, Magistrado-Juez de Ibiza, Carlos Esplugues y Guillermo Palao, de la Universitat de València, Enrique Fernández-Masiá de la Universidad de Castilla-La Mancha, Jose Francisco Etxeberría de la Universidad del País Vasco, Isabel González Cano de la Universidad de Sevilla, Francisco De Jorge, Magistrado de Enlace, Consejero de Cooperación Jurídica de la Embajada de España en Marruecos, Elena Martínez García de la Universitat de València, Juan Luis Gómez Colomer, de la Universitat Jaume I de Castellón y Patricia Faraldo de la Universidade da Coruña. Con todos ellos —a quien agradecemos una vez la estrecha colaboración en actividades académicas e investigadoras con el grupo investigador— la obra que se ofrece al lector presenta una visión polifacética que enfoca algunos de los elementos de esa nueva Justicia en el Siglo XXI; algunos de ellos respetados y aceptados; otros, criticados con dureza. Es innegable que asistimos a una enorme transformación de fundamentos y principios que cimentaron lo que durante ya un largo período de tiempo se vino denominando el paradigma de la Justicia; un paradigma en el que los postulados liberales y la construcción de una Justicia social marcaron los principales ejes del modelo democrático de derecho de la mayor parte de los países del mundo. Una justicia que espectacularmente en el Siglo XX se nucleó sobre la ciudadanía, sobre las personas, de manera que, como expusiera Rawls en su Teoría de la Justicia, se vino midiendo la Justicia por el destino que reserva a los más desfavorecidos. Precisamente ese destino vino controlado, dirigido, bajo el paraguas de la soberanía nacional, por el Estado, un Estado protector que acogió, respetó y defendió los derechos de sus ciudadanos. Un Estado moderno que se gestó muy probablemente tras la firma de la Paz de Westfalia en el año 1648 y que, tras poner final a la Guerra de los Treinta Años, propició la aparición de esa concepción de Estado territorial moderno, garante de la justicia; una Justicia en-
Prólogo
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tendida, en cuanto, como expuso Hobbes en el Leviatán, se pone a disposición del ciudadano un gobernante o una institución a quien reclamarla y que, a su vez, pueda imponerla. Pues bien, fue en ese estadio de configuración del Estado soberano cuando se diseñó una manera de hacer Justicia y una manera de exigir Justicia que pasaba por el Estado, por sus órganos los tribunales de Justicia y por el proceso, como medio para poder materializarlos. El Estado fue progresivamente asumiendo un rol protagónico, y no solo en materia penal, sino también en el marco de la resolución de contiendas privadas, y lo hizo otorgando un medio y a unos sujetos encargados de dirigirlo, y lo hizo en algunos ámbitos de forma única y excluyente (como en materia penal) mientras que en otros, aun cuando permitía otros medios y otros sujetos, cada vez más había una tendencia hacia la monopolización por el Estado de cuanto supusiere reclamación o exigencia de Justicia, lo que supuso una dejación de facto de otros métodos para resolver los conflictos y otros sujetos para ello. El paso de los años ha mostrado una sociedad diversa. La pérdida o cesión de parte de la soberanía del Estado ha sido una gran realidad en las últimas décadas del Siglo XX y de los años iniciales del Siglo XXI. Y en esa cesión también ha habido cesión en materia de Justicia. Hemos asistido a la impronta y evolución de la incorporación de las ADR en el marco de la solución y gestión de conflictos, que poco a poco, de forma paulatina pero imparablemente, han encontrado espacio tanto en las legislaciones nacionales como en los movimientos interregionales, abriendo puertas no solo a medios, sino también a sujetos que no pertenecen a los cuerpos de funcionarios del Estado. Hay Justicia más allá del proceso y hay protagonistas en la Justicia más allá de los jueces. Y en sede penal ha ido surgiendo, arrastrando y penetrando una idea de control, un control que supera fronteras, y se convierte en política internacional. Ha llevado a delimitar hechos delictivos reprochables y punibles por la comunidad internacional, con órganos supranacionales para su reproche, con políticas interregionales de lucha contra la corrupción, la cibercriminali-
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Prólogo
dad, el terrorismo, etc. Nos hemos instalado en la denominada filosofía de la “securización”, bajo control, escuchas, en vigilancia y con clara proyección de la seguridad con merma de la libertad. El pánico ha ido inundando las sociedades occidentales y con ellas un replanteamiento ideológico está expandiéndose. Más allá de las políticas comunes de la comunidad internacional, hay enorme espacio para la regresión, de valores, de conductas, de principios, de derechos y de libertades. Y esas falencias son propias de un modelo que ha estado inspirándose y penetrando en los últimos lustros en la denominada “justicia global” o “justicia cosmopolita”, producto de la globalización, en la que el eje inspirador y justificador ha dejado de ser el ciudadano para serlo el mercado, el consumidor, la economía, la eficiencia. En ese contexto se ha vivido una ruptura con los postulados de la paradigmática justicia, tanto de la civil como de la penal; con aquella Justicia que se consolidó en el Siglo XX, garantista, esperanzadora, de respuesta y de defensa a los derechos de los ciudadanos, eje fundamental de la tutela de todo el ordenamiento jurídico. Que el mundo es mucho menos seguro y mucho menos libre es algo que percibimos en nuestro día a día. Que los cambios políticos y los movimientos neopatrióticos y ultranacionalistas ofrecen un futuro inquietante es indudable, y que todo ello tendrá repercusiones innegables en el mundo de la Justicia y de los valores de igualdad y libertad por desgracia parece altamente predecible. Como decía Bertold Brecht, malos tiempos para la lírica, y quizás por ello, como terminaba el poema de Brecht, solo esto último nos impulsa a escribir. Silvia Barona Vilar
Capítulo 1
PROCESO CIVIL Y PENAL ¿LÍQUIDO? EN SIGLO XXI Prof. Dra. Dra h.c. mult Silvia Barona Vilar Catedrática de Dº. Procesal Directora del Grupo MedArb UV Universitat de València
Finalizado este capítulo falleció Zygmunt Bauman. A él va dedicado el mismo. Y quiero aprovechar esta dedicatoria para citar una de sus reflexiones en torno a la vacua sociedad que vivimos: Hemos olvidado el amor, la amistad, los sentimientos, el trabajo bien hecho. Lo que se consume, lo que se compra son solo sedantes morales que tranquilizan tus escrúpulos éticos.
SUMARIO: 1. Una cierta situación inquietante en la baumaniana modernidad líquida. ¿Un proceso líquido? 2. Justicia civil. Statu quo y retos del futuro; 2.1. Punto de partida: Monopolio procesal. Una justificación histórica; 2.2. Notas definidoras del modelo procesal; 2.3. Metamorfosis social y transformación del proceso. Panorama general en el Siglo XX y perspectiva en el Siglo XXI; 2.3.1. El derecho a la tutela judicial efectiva o al debido proceso del Siglo XX. Proceso con garantías. 2.3.2. El proceso en el mundo glocalizado del Siglo XXI; 2.3.3. Los retos de la Justicia en el Siglo XXI: 2.3.3.1. Necesidad de mayor dotación presupuestaria; 2.3.3.2. Estatuto de jueces y personal de Justicia. Despolitización; 2.3.3.3. Impulsar y favorecer la asistencia jurídica gratuita, garantía del derecho fundamental al Access to Justice; 2.3.3.4. A la búsqueda de la e-Justicia; 2.3.3.5. Hay Justicia más allá del proceso civil. Las ADR no son neutras: entre las bondades de la Justicia integral y la posible “perversión” del proceso líquido. 3. Justicia penal líquida: un proceso penal bajo mínimos ante un Derecho penal omnipresente; 3.1. Un Derecho Penal omnipresente; 3.1.1. Sociedad de riesgo y criminología de control; 3.1.2. Consecuencias: más delitos, más condenas, menos satisfacción y más colapso del sistema; 3.2. Del proceso penal del S. XX, esperanza, a un proceso penal del Siglo XXI, inquietante y líquido; 3.2.1. Proceso penal “esperanza”; 3.2.2. Proceso penal inquietante y líquido; 3.2.2.1. Premisa de partida: más Derecho Penal debiera significar más proceso penal; 3.2.3. Hacia un proceso penal más líquido, lema del Siglo XXI; 3.2.3.1. Menos proceso penal a través de la reformulación de los procedimientos penales; 3.2.3.2. Menos proceso penal a través de acuerdo, pactos y conformidades con el acusado; 3.2.3.3. Menos proceso penal a través del impulso de los métodos restaurativos y la mediación penal. Una mirada al otro y una bocanada de aire fresco en un mundo penal represivo.
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Silvia Barona Vilar
1. UNA CIERTA SITUACIÓN INQUIETANTE EN LA BAUMANIANA MODERNIDAD LÍQUIDA. ¿UN PROCESO LÍQUIDO? Son ya varias las ocasiones en las que he tenido la oportunidad recientemente de mostrar mi preocupación por la situación de la Justicia en los momentos que vivimos1; una preocupación que se va acrecentando a medida que observo no ya una evolución, un cambio, unas transformaciones en la Justicia como sucede con la realidad social cambiante y compleja, sino una demolición aniquiladora de valores; aquellos valores precisamente que permitieron construir una Justicia para todos y desde principios como la libertad, la igualdad y la fraternidad, que solidificaron no solo instituciones como el proceso, consagrando legalmente las garantías, sino también las “maneras” de actuar en el proceso y desde el proceso garantista (cultura procesal). El paso de los años y la consagración de los modelos políticos democráticos y sociales permitió elevar el proceso a la categoría de instrumento del ejercicio del derecho fundamental al acceso a la Justicia; instrumento, cierto, pero instrumento imprescindible para alcanzar ésta. Podría pensarse que, como sucediera a lo largo de los Siglos, el mundo cambia, se transforma y con él también la perspectiva formativa de los juristas, sin que deba verse más allá de un cambio nominativo. Sin embargo, un visión global del escenario al que
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Por citar las más recientes, BARONA VILAR, S., “‘Justicia Integral y ‘Access to Justice’. Crisis y evolución del ‘paradigma’”, en la obra colectiva (Ed. Silvia Barona), Mediación, Arbitraje y Jurisdicción en el actual paradigma de Justicia, Madrid, Civitas-Thomson Reuters, 2016, pp. 31-56; “Justicia civil a debate: qué, por qué y cómo —pasado, presente y retos de futuro del proceso civil—” en la obra colectiva XIII Congreso panameño de Derecho Procesal, Panamá, 2016, pp. 45-68; “Justicia integral y tutela sin proceso”, en la obra colectiva dirigida por Juan Francisco Herrero Perezagua, Las transformaciones del proceso civil, Pamplona, Aranzadi-Thomson-Reuters, 2016, pp. 19-43; “Justicia civil en el Siglo XXI” en obra colectiva dirigida por Ariel Mantecón Ramos Gestión de conflictos jurídicos (Abogacía y Derecho), La Habana, 2016, pp. 7-33.