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LA ORDENACIÓN MERCANTIL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

En cualquier ámbito del Derecho, la proliferación de normas provoca en ocasiones cierta inseguridad jurídica. Inseguridad que puede mitigarse mediante el estudio, análisis y sistematización de la normativa. La prolija creación de normas también ha afectado al sector bancario. Disposiciones legales de naturaleza contractual, administrativa, societaria, económico-actuarial, contable, etc., provoca en numerosas ocasiones dificultades de entendimiento, interpretación y aplicación. Con el fin de superar dichas dificultades, el presente trabajo analiza la normativa que afecta a las entidades de crédito bajo el prisma del mercantilista que pretende determinar cuáles son las consecuencias societarias de la normativa de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito.

Por ello, en el presente trabajo se analiza la regulación mercantil actual de las entidades de crédito, la tipología de sociedades que se entienden como tales, su objeto social, la denominación social, el domicilio, las participaciones significativas, la idoneidad e incompatibilidades de los altos cargos de la entidad, el sistema de gobierno corporativo y, finalmente, la remuneración existente en el seno de la entidad de crédito.

Javier Vercher Moll

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LA ORDENACIÓN MERCANTIL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO Javier Vercher Moll

Prólogo

Juan Bataller Grau Jesús Olavarría Iglesia

LA ORDENACIÓN MERCANTIL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y miembro de El Colegio Nacional

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Héctor Olasolo Alonso

Owen Fiss

Luciano Parejo Alfonso

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda) Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

LA ORDENACIÓN MERCANTIL DE LAS ENTIDADES DE CRÉDITO

JAVIER VERCHER MOLL

Prólogo Juan Bataller Grau Jesús Olavarría Iglesia

tirant lo blanch Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Este libro se enmarca en el Proyecto de I+D «Nuevos retos de los mercados financieros: la regulación del shadow banking, del capital-riesgo y las fintech, la protección del cliente y el intercambio de información con trascendencia tributaria» (DER2017-84218-C2-1-R), financiado por el Ministerio de Ciencia, Innovación y Universidades. I.P.: Rafael Marimón.

Colección dirigida por:

Ana Belén Campuzano Marcelo Pascual

© Javier Vercher Moll

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-154-3 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A Javier y Natalia

Índice Abreviaturas...................................................................................................... 13 Prólogo.............................................................................................................. 15 I. Introducción................................................................................................... 17 II. Hitos históricos de la regulación de las entidades de crédito................... 21 II.1. La multiplicación de las entidades de crédito.............................................. 21 II.2. La consolidación del Banco de España........................................................ 22 II.3. Expansión normativa.................................................................................. 23 III. Regulación actual de las entidades de crédito.......................................... 25 III.1. Sistemática y naturaleza de la Ley 10/2014................................................. 27 III.2. Ámbito objetivo y subjetivo de la Ley 10/2014............................................ 31 III.3. La Ley 10/2014 como norma de remisión................................................... 32 IV. Las entidades de crédito.............................................................................. 35 IV.1. Introducción............................................................................................... 35 IV.2. Las entidades de base mutualista............................................................... 36 IV.3. Los bancos................................................................................................. 38 IV.4. Las cajas de ahorros................................................................................... 39 IV.5. Las cooperativas de crédito......................................................................... 41 V. Objeto social de las entidades de crédito................................................... 43 V.1. Introducción............................................................................................... 43 V.2. La cláusula estatutaria destinada al objeto social........................................ 45 V.3. El objeto social y el programa de actividades.............................................. 50 V.4. La autorización administrativa y la capacidad especial................................. 53 V.5. El Registro de entidades de crédito y la revocación de la autorización......... 56 VI. La denominación social de la entidad de crédito...................................... 59 VI.1. Introducción............................................................................................... 59 VI.2. Los bancos................................................................................................. 62 VI.3. Las cajas de ahorros................................................................................... 63 VI.4. Las cooperativas de crédito......................................................................... 64

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Índice

VII. El domicilio social de las entidades de crédito......................................... 67 VII.1. Introducción............................................................................................... 67 VII.2. El domicilio de las entidades de crédito....................................................... 69 VIII. El capital social y el capital de solvencia de las entidades de crédito... 73 VIII.1. Introducción............................................................................................... 73 VIII.2. El capital social........................................................................................... 73 VIII.3. Regulación actual....................................................................................... 77 VIII.4. El problema de la infracapitalización........................................................... 79 VIII.5. El capital de solvencia................................................................................. 82 IX. Las participaciones significativas en las entidades de crédito................. 85 IX.1. Introducción............................................................................................... 85 IX.2. Conceptuación de las participaciones significativas..................................... 91 IX.3. Entidades de crédito afectadas por la regulación........................................ 92 IX.4. Justificación del porcentaje de participación............................................... 94 IX.5. La participación significativa directa o indirecta........................................... 96 IX.6. El derecho de voto..................................................................................... 97 IX.7. La influencia notable.................................................................................. 99 IX.8. La relación de control en la entidad de crédito............................................ 100 IX.9. ¿Qué no es una participación significativa?................................................ 102 IX.10. La evaluación de las adquisiciones.............................................................. 103 A. Requisitos subjetivos del adquirente potencial....................................... 104 B. Situación de la entidad de crédito......................................................... 107 C. Naturaleza de la operación de adquisición............................................. 108 IX.11. La falta de notificación previa..................................................................... 108 X. La idoneidad, incompatibilidades y registro de altos cargos.................... 111 X.1.

X.2.

X.3.

X.4.

X.5.

X.6.

X.7.

X.8.

X.9.

Las personas afectadas en el seno de la entidad de crédito......................... 113 La dirección efectiva de la entidad de crédito.............................................. 115 Legitimación para la valoración de la idoneidad.......................................... 118 La honorabilidad, los conocimientos y la experiencia.................................. 119 A. La honorabilidad................................................................................... 120 B. Los conocimientos y la experiencia profesional...................................... 124 Las Directrices sobre la evaluación de la idoneidad...................................... 126 El principio de formación continua............................................................. 128 El principio de proporcionalidad................................................................. 129 Régimen de incompatibilidades y limitaciones............................................ 132 A. Análisis subjetivo.................................................................................. 132 B. Análisis objetivo.................................................................................... 133 El Registro de altos cargos del Banco de España......................................... 134

Índice

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XI. Sistema de gobierno corporativo............................................................... 137 XI.1. Los sólidos procedimientos de gobierno corporativo................................... 140 A. Las zonas grises.................................................................................... 142 B. Los riesgos de la entidad....................................................................... 142 C. Control interno..................................................................................... 143 D. Las políticas y prácticas de remuneración.............................................. 144 XI.2. El principio de proporcionalidad................................................................. 144 XI.3. La externalización de funciones.................................................................. 146 XI.4. La gestión sana y prudente......................................................................... 149 XI.5. La exigencia de publicidad.......................................................................... 150 XI.6. El Informe anual de gobierno corporativo................................................... 153 XI.7. El nombramiento de comités...................................................................... 155 A. El Comité de nombramientos................................................................ 157 B. El Comité de remuneraciones................................................................ 158 C. El Comité de riesgos............................................................................. 158 XI.8. El Plan General de Viabilidad...................................................................... 159 XII. El sistema de remuneración....................................................................... 161 XII.1. Concepto de remuneración........................................................................ 163 XII.2. Límites a la remuneración........................................................................... 166 A. Límites de sistema................................................................................. 166 B. Límites externos.................................................................................... 167 C. Límites orgánicos.................................................................................. 168 XII.3. Personas afectadas..................................................................................... 171 XII.4. Tipos de remuneración............................................................................... 173 XII.5. La publicidad sobre la remuneración........................................................... 174 Bibliografía.......................................................................................................... 175

Abreviaturas AA.VV. Autores Varios Abrev. Abreviatura art. Artículo arts. Artículos BOE Boletín Oficial del Estado CC Código Civil C.Com. Código de Comercio CE Constitución Española CEE Comunidad Económica Europea Coord. Coordinador D.A. Disposición Adicional D.F. Disposición Final Dir. Dirigido ed. Edición E.M. Exposición de Motivos etc. Etcétera F.D. Fundamento de Derecho Imp. Imprenta nº/núm. Número p. Página pp. Páginas R.D. Leg. Real Decreto Legislativo s. Siglo S.T.S Sentencia del Tribunal Supremo Tip. Tipografía T.S Tribunal Supremo U.E Unión Europea vol. Volumen

Prólogo La regulación actual del sistema financiero en general y del bancario en particular puede ser calificada sin ánimo de equivocarnos de prolija y compleja. La crisis económica iniciada en el año 2007 ha provocado la proliferación de tal cantidad de normas que, tanto para el académico como para el operador jurídico, resulta de suma dificultad un tratamiento pormenorizado y concordado que conduzca a su uniformidad y sistematización.

La incesante promulgación de normativa tanto comunitaria como nacional ha conllevado una profunda reforma de este sector del ordenamiento jurídico, lo que ha motivado la reorganización de las entidades internamente, así como del propio mapa de entidades que operan en nuestro territorio. Esta obra, por tanto, encuentra en la oportunidad una sobrada justificación.

Un trabajo que se aproxime con un mínimo rigor a la normativa de ordenación, solvencia y supervisión de las entidades de crédito debe superar dificultades hermenéuticas ciertas, pues junto a normas que pueden incardinarse en diferentes sectores del ordenamiento jurídico, conviven términos y conceptos más propios de otras disciplinas como la matemática o la contabilidad. A la luz de la nueva regulación, cabe cuestionarse si nos encontramos ante una nueva categoría de normas que escapan a la tradicional distinción entre Derecho público y privado. Efectivamente, la investigación en sede de ordenación, solvencia y supervisión de entidades de crédito, al igual que sucede en las otras dos patas del sistema financiero —mercado de valores, y seguros y planes de pensiones—, acreditan la inconveniencia de efectuar un análisis desde los paradigmas propios del Derecho privado si lo separamos de los caracterizadores del Derecho público y viceversa. Quizás nos encontremos ante el surgimiento de una singular categoría normativa superadora de la tradicional dicotomía del ordenamiento jurídico entre normas de Derecho privado y normas de Derecho público. El análisis doctrinal de libros como éste nos ayuda, sin duda, a delimitar los rasgos conformadores de la regulación relativa a las entidades de crédito y, por extensión, al resto del sistema financiero.

El presente trabajo analiza cuestiones de suma transcendencia para la propia estructura del mercado bancario como las formas societarias, su objeto social, domicilio, denominación, participaciones significativas, sistema de gobierno, sistema de remuneraciones, etc. Y todo ello a la luz de las facultades de la Administración supervisora para valorar el impacto en la entidad, pero sin olvidar la esencia mercantilista que presentan estos preceptos. La formación en Derecho mercantil ya adquirida por el autor queda patente en el trabajo que tenemos la satisfacción de prologar. El lector podrá así encontrar una interpretación de la normativa que ofrezca una visión integradora de sus diversas aristas, aun cuando sea prevalente la aproximación a las cuestiones propias de los mercantilistas.

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Juan Bataller Grau - Jesús Olavarría Iglesia

No es casualidad que el autor reúna el rigor dogmático propio del doctor en Derecho mercantil, junto con una aproximación desde la práctica que le confiere su previa experiencia profesional en entidades financieras.

Los problemas referidos son abordados pues en el presente trabajo de forma detallada, abordando cada materia de forma valiente y sin escamotear al lector los argumentos utilizados para su análisis. La trayectoria científica del autor demuestra que la visión crítica de la normativa debe prevalecer, ofreciendo a su vez ideas y valoraciones que enriquezcan al operador jurídico en su actividad diaria.

Valencia, a 27 de marzo de 2019 Juan Bataller Grau Jesús Olavarría Iglesia

I. Introducción La regulación actual del sistema bancario español es un resultado de una larga evolución fruto de los acontecimientos que tanto desde el punto de vista internacional como en el plano nacional han evidenciado la necesidad de su reforma. Los cambios legislativos han sido de diversa índole, los cuales han afectado tanto al ámbito contractual como societario.

Desde la perspectiva contractual, se ha reforzado la información que debe de proporcionarse al cliente de la entidad o potencial cliente, de manera que la fase de generación del contrato ha experimentado un cambio sustancial con el fin de evitar no solamente el perjuicio para el cliente que no conoce el producto que contrata sino también de realizar una mejor ordenación de la contratación en masa. En este sentido, el control de la transparencia en los clausulados predispuestos trata de evitar que los contratos adolezcan de ambigüedades difíciles de salvar para el cliente. También, en la fase de perfección del contrato, el legislador ha dedicado especial atención al control del contenido y la abusividad de determinadas cláusulas, todo ello sin olvidar la importantísima jurisprudencia que ha complementado toda esa nueva normativa.

Desde el punto de vista societario, igualmente puede observarse un cambio sustancial en los actores que proporcionan crédito. El tradicional sector bancario asiste casi atónito a nuevas formas de financiación que han irrumpido en el mercado y que escapan del encorsetamiento normativo que regula los bancos, cajas de ahorro y las cooperativas de crédito. Las disposiciones reguladoras de dichos actores vienen a reconocer una libertad de empresa que ofrece crédito, que se regula de forma diferente, pero que se somete igualmente a las autoridades de supervisión con el fin de evitar los problemas acaecidos en el sector bancario, todo ello sin perjuicio de sus peculiaridades.

Las formas alternativas de financiación1 cobran todo su protagonismo cuando el negocio bancario tradicional se retrae. Así, cabe hacer mención del crowdfunding, crowdlending, bussines angel, playfunding, capital-riesgo, etc.2. Pero tampoco debemos olvidar otros actores que escapan del negocio bancario tradicional pero que compiten con éste. Nos

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MARIMÓN DURÁ, R., “Cambios en el mercado de crédito: nuevos operadores y nuevos modelos de negocio”, AA.VV., Problemas actuales y recurrentes en los mercados financieros: financiación alternativa, gestión de la información y protección del cliente, AA.VV., MARIMÓN DURÁ, R., MARTÍ MIRAVALLS, J. (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2018, pp. 41-42. ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA, S., “Alternativas de financiación para las empresas. Capital riesgo, Business Angels, crowdfunding”, Anales de la Academia Matritense del Notariado, Tomo 53, Madrid, 2012-2013, pp. 273-349; MARTÍ MIRAVALLS, J., “Retos jurídicos del Fintech”, AA.VV., Problemas actuales y recu-

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Javier Vercher Moll

referimos a los establecimientos financieros de crédito3, los cuales, dentro de su ámbito objetivo, otorgan financiación con carácter profesional mediante una regulación paralela a la bancaria, sin perjuicio de la existencia de puntos de encuentro en determinados aspectos.

Por otro lado, al margen de los nuevos competidores de las entidades de crédito, no debe de soslayarse los efectos que la crisis iniciada en el año 2007 ha provocado en la regulación bancaria. Suele decirse que la crisis desencadenó un cambio normativo sin parangón, y aunque en gran parte así ha sido, no fue la única causa que evidenciaba la necesidad de una reforma. La Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito, se ha erigido como la norma central reguladora de las entidades de crédito, la cual viene a recoger las nuevas tendencias legislativas en este sector, cuyo fin último es garantizar la sanidad del mercado, de manera que el sistema de financiación bancaria no adolezca de un descontrol que nos conduzca a otra crisis, al menos no provocada por la falta de supervisión de las entidades.

En la mencionada Ley se recoge la tipología de entidades privadas que hasta la fecha ofrecían crédito, pero se evidencia en el resto de materias una profunda reforma. Así, se abordan cuestiones propias de las entidades, el sistema de gobierno, obligaciones de información y publicación, también se revisan las potestades del Banco de España y de la Autoridad Bancaria Europea, se especifican metodologías matemático-actuariales, se revisa y amplían las infracciones y sanciones, se detalla el régimen sancionador, se mejora la regulación de intervención y sustitución del órgano de administración, etc.

Dada cuenta de los cambios que ha introducido la Ley 10/2014, consideramos la necesidad de abordarlos y sistematizarlos, por lo que el objeto de nuestro trabajo se centra en analizar la regulación de la Ley mencionada, así como toda la normativa concordada, durante la marcha normal del negocio de la entidad, es decir, sin detenernos en situaciones de crisis de la entidad como puede ser un procedimiento sancionador, la intervención de la entidad, la sustitución del órgano de administración, medidas de supervisión prudencial, situaciones de deterioro financiero, etc.

Por ello, nos detendremos en el estudio de la propia Ley 10/2014, en particular su sistemática, su naturaleza, su ámbito objetivo y subjetivo, así como los efectos que produce en el resto de normativa concordada. También analizaremos las formas societarias de las entidades de crédito, su objeto social, la denominación social, el domicilio, el capital

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rrentes en los mercados financieros: financiación alternativa, gestión de la información y protección del cliente, AA.VV., MARIMÓN DURÁ, R., MARTÍ MIRAVALLS, J. (Dir.), Aranzadi, Cizur Menor, 2018, p. 152.

SEQUEIRA MARTÍN, A., “Los establecimientos financieros de crédito y el régimen jurídico aplicable a las entidades de crédito en materia de supervisión, solvencia y crisis financieras”, AA.VV., Cuestiones controvertidas de la regulación bancaria, GONZÁLEZ VÁZQUEZ, J. C., COLINO MEDIAVILLA, J. L. (Dirs.), La Ley, Madrid, 2018, pp. 377-410.

La ordenación mercantil de las entidades de crédito

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social y el capital de solvencia, las participaciones significativas, la idoneidad e incompatibilidades de los miembros del órgano de administración y de los altos cargos de la entidad, también el sistema de gobierno y el sistema de remuneraciones.

Finalmente, con el fin de situar al lector, cada una de las materias mencionadas la introduciremos a través del examen de cada una de las instituciones jurídicas para, seguidamente, adentrarnos en los pormenores que la Ley 10/2014, la normativa concordada y las Guías de la Autoridad Bancaria Europea sobre cada una de las cuestiones.