1_9788491696919 by Editorial Tirant Lo Blanch

Director

José Manuel Velasco Retamosa

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ MANUEL VELASCO RETAMOSA Director

MENORES EXTRANJEROS: PROBLEMAS ACTUALES Y RETOS JURÍDICOS

El presente trabajo es el resultado de la celebración de un Seminario de Especialización titulado “Extranjería y Menores”. La presencia de menores extranjeros en nuestro país y en el conjunto de la Unión Europea supone la necesidad de establecer y aplicar normas jurídicas que aseguren para este colectivo la efectividad de una serie de derechos consustanciales a la especial condición que su edad les debe garantizar. No todos llegan y se encuentran en el territorio de la Unión Europea en la misma situación: algunos están o llegan solos y otros acompañados. Por esta razón, su protección debe responder a esta diferencia. El desafío que tiene la Unión Europea y los Estados miembros en relación con los menores extranjeros es, en ocasiones, de producción normativa pero, igualmente, de aplicación apropiada de las normas que existen, con la exigencia de que en todas las actuaciones que se lleven a cabo, desde cualquier ámbito, respondan al principio del “interés superior del menor”. Las diﬁcultades deudoras de su especial vulnerabilidad, las normas jurídicas que les son aplicadas y sus consecuencias, las medidas adoptadas y los retos de futuro son el objeto de esta obra.

monografías

MENORES EXTRANJEROS: PROBLEMAS ACTUALES Y RETOS JURÍDICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

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MENORES EXTRANJEROS: PROBLEMAS ACTUALES Y RETOS JURÍDICOS

JOSÉ MANUEL VELASCO RETAMOSA Director

Valencia, 2018

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Índice

El interés superior del menor: derecho fundamental y/o principio rector del Derecho internacional privado....................................................... 13 Profa. Dra. Ana Fernández Pérez

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 14 II. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR.................................................... 15 1. Planteamiento general............................................................. 15 2. La protección de los derechos fundamentales de los menores en España................................................................................ 19 A) Evolución de los derechos de los menores en España......... 19 B) Reconocimiento de los derechos fundamentales de los menores................................................................................. 21 3. Contenido del concepto “interés superior del menor” y criterios para su interpretación....................................................... 25 III. AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE MENORES............................................................................. 30 1. Cuestión previa: la determinación de la minoría de edad......... 30 2. La protección de menores en el Derecho internacional privado............................................................................................ 32 IV. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE MENORES............................... 34 1. El “interés superior del menor” como derecho fundamental.... 34 2. El interés superior del menor como principio rector del Derecho internacional privado........................................................ 39 3. Manifestaciones del interés superior del menor en el Derecho internacional privado.............................................................. 42 A) Competencia judicial internacional.................................... 42 B) Derecho aplicable.............................................................. 46 C) Reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras.... 47 V. CONCLUSIONES........................................................................ 48

Menores extranjeros en España: últimas reformas y perspectivas de futuro.................................................................................................. 53 Prof. Dr. José Miguel Sánchez Tomás

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 54 II. NOVEDADES LEGISLATIVAS EN MATERIA DE PROTECCIÓN DE MENORES EXTRANJEROS....................................... 56

Índice

III. ASPECTOS POSITIVOS............................................................... 58 1. Los derechos sociales de los menores extranjeros.................... 59 2. Exclusión de la pobreza como situación de desamparo........... 66 IV. ASPECTOS NEGATIVOS............................................................. 70 1. A vueltas con la determinación de la edad de los menores indocumentados............................................................................. 70 2. El cese de tutela por las Entidades Públicas en caso de fuga.... 75 V. CUESTIONES PENDIENTES....................................................... 77 1. La presunción de minoría de edad........................................... 77 2. El estatuto del joven adulto extranjero.................................... 80

La protección de menores extranjeros en la Unión Europea: situación actual y desafíos de futuro................................................................... 85 Prof. Dr. José Manuel Velasco Retamosa

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 86 II. CONCEPTO Y APROXIMACIÓN AL TRATAMIENTO JURÍDICO DEL MENOR EXTRANJERO EN EL CONTEXTO SUPRANACIONAL................................................................................. 88 III. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EXTRANJEROS EN LAS NORMAS DE DERECHO INTERNACIONAL................... 90 1. Introducción............................................................................ 90 2. La Carta Internacional de Derechos Humanos: referente normativo de protección internacional......................................... 91 3. El Convenio sobre los Derechos del Niño de 1989.................. 93 A) Introducción...................................................................... 93 B) La Observación General número 6 del Comité de los Derechos del Niño.................................................................... 95 4. El Consejo de Europa: el Convenio Europeo sobre el ejercicio de los Derechos de los Niños................................................... 96 5. La protección de los menores en las normas de Derecho internacional privado convencional................................................ 98 IV. LA PROTECCIÓN DE LOS MENORES EXTRANJEROS EN EL ÁMBITO DE LA UNIÓN EUROPEA........................................... 99 1. Introducción............................................................................ 99 2. El concepto de menor extranjero en la UE............................... 101 3. El contexto normativo comunitario en materia de menores..... 102 A) Introducción...................................................................... 102 B) La figura del menor en el Derecho Originario: La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea............. 103 C) La protección de los menores en el Derecho derivado: especial referencia a los menores extranjeros............................ 104 V. CONTEXTO ACTUAL Y OBJETIVOS FUTUROS DE LA UE EN MATERIA DE MENORES EXTRANJEROS............................... 108

Índice

1. Introducción............................................................................ 108 2. La estrategia de la UE ante la necesidad de protección de los menores extranjeros: el Plan de acción 2010-2014 y los resultados obtenidos....................................................................... 109 3. Conclusión: El reto de la Unión Europea en materia de menores........................................................................................... 110 El Derecho de asilo en España: el supuesto de los menores extranjeros no acompañados...................................................................................... 115 Samuel Hernández Aguado

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 116 II. EVOLUCIÓN DEL DERECHO AL ASILO EN LA NORMATIVA COMUNITARIA: ESPECIAL REFERENCIA A LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS...................................... 118 III. ASPECTOS RELATIVOS AL DERECHO DE ASILO DE LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS EN LA NORMATIVA ESPAÑOLA.......................................................... 126 IV. CONCLUSIONES........................................................................ 135

La determinación de la edad de los menores extranjeros no acompañados y la eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros.......... 139 Profa. Dra. Mª Victoria Cuartero Rubio

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 140 II. LA DETERMINACIÓN DE LA EDAD DE LOS MENA.............. 144 1. Regulación legal en el Derecho de extranjería y su interpretación y aplicación por la Fiscalía............................................... 144 2. Doctrina jurisprudencial de la Sala Primera del TS.................. 147 3. El Protocolo Marco y la Ley de Protección a la Infancia y a la Adolescencia........................................................................... 150 III. LA CUESTIÓN DE LA EFICACIA PROBATORIA DE LOS DOCUMENTOS PÚBLICOS EXTRANJEROS.................................. 152 1. El supuesto del “menor documentado”................................... 152 2. La eficacia probatoria de los documentos públicos extranjeros que porta el MENA................................................................. 153 A) Eficacia probatoria en España del pasaporte y del certificado de nacimiento............................................................... 153 B) Una cuestión posterior y distinta: el valor probatorio del documento........................................................................ 159 3. Pasaporte y certificado de nacimiento según la Sala Primera del TS y según el Protocolo Marco-Ministerio Fiscal.................... 163 IV. CONCLUSIONES........................................................................ 167

Índice

La acogida en España de los niños refugiados........................................... 171 Profa. Dra. Isabel E. Lázaro González

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 172 II. IDENTIFICACIÓN COMO NIÑOS, COMO FAMILIARES DE LAS PERSONAS QUE LES ACOMPAÑAN Y COMO SUJETOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL...................................... 175 1. Niños que llegan en familia..................................................... 175 2. Niños que viajan solos............................................................ 177 3. Identificación de las necesidades de protección internacional en los niños............................................................................. 179 4. La reunión de las familias como consecuencia del derecho a la vida en familia......................................................................... 180 III. DERECHO DE LOS NIÑOS A LA PARTICIPACIÓN: DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN Y DERECHO A SER ESCUCHADOS..................................................................................... 180 IV. NECESIDADES BÁSICAS DE LOS NIÑOS.................................. 185 1. Los espacios para la acogida................................................... 185 2. Los niños tienen derecho a disfrutar de la salud...................... 186 3. Los niños tienen derecho a la educación.................................. 187 4. Los niños tienen derecho a disfrutar del ocio y el tiempo libre. 188 V. INTEGRACIÓN, ¿UN ESPEJISMO? EL DERECHO DEL MENOR REFUGIADO A UNA VIDA NORMAL EN UN ENTORNO SEGURO............................................................................... 189 VI. ¿PROMESA DE UN FUTURO? ¿QUÉ ENCUENTRAN LOS NIÑOS NO ACOMPAÑADOS EN LOS CENTROS DE PROTECCIÓN DE MENORES?................................................................ 191 VII. REFLEXIÓN FINAL.................................................................... 192

¿Y cuándo lo difícil es proteger? Situaciones periféricas en la protección internacional de menores..................................................................... 195 Profa. Dra. Lorena Sales Pallarés

I. PLANTEAMIENTO INICIAL...................................................... 196 1. El interés superior del menor como elemento de jerarquización normativa................................................................................ 197 II. SITUACIONES PERIFÉRICAS..................................................... 199 1. Progenitores españoles de hijos extranjeros: ¿quién dijo protección?................................................................................... 199 A) Introducción...................................................................... 199 B) El interés superior del menor en la gestación por sustitución................................................................................... 202 2. Menores menos acompañados................................................. 211 III. ALGUNAS REFLEXIONES FINALES......................................... 217

Índice

Marco jurídico de protección de los menores extranjeros en España......... 219 Prof. Dr. Ignacio Martín Conty

I. INTRODUCCIÓN....................................................................... 220 II. TRAMITACIÓN ADMINISTRATIVA.......................................... 221 III. PROTOCOLO MARCO SOBRE DETERMINADAS ACTUACIONES EN RELACIÓN CON LOS MENORES EXTRANJEROS NO ACOMPAÑADOS......................................................... 224 IV. ACTUACIONES OFICINAS EXTRANJEROS PREVIAS A REGULARIZACIÓN DE UN MENOR NO ACOMPAÑADO. FUNDAMENTOS DE DERECHO....................................................... 225 1. Definición................................................................................ 225 2. Determinación de la edad del individuo.................................. 226 3. Procedencia repatriación......................................................... 228 A) Determinación del Órgano competente............................. 228 B) Inicio del procedimiento de repatriación del MENA.......... 228 C) Garantías procesales administrativas del procedimiento.... 229 D) Ejecución de la repatriación............................................... 229 4. Residencia............................................................................... 230 A) Mayoría de edad del menor extranjero no acompañado con TIE.............................................................................. 232 B) Mayoría de edad del menor extranjero no acompañado sin TIE.................................................................................... 233 V. CONCLUSIÓN............................................................................ 234

Notas para el diseño de una estrategia preventiva contra la sustracción internacional de menores extranjeros en los juzgados de primer recurso: una visión desde los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción........ 237 Gustavo Andrés Martín Martin María de la Paz Montiel López

I. SUSTRACCIÓN INTERNACIONAL DE MENORES EXTRANJEROS.......................................................................................... 238 1. Principales reglas..................................................................... 238 2. Concepto................................................................................. 239 3. El delito de sustracción de menores del artículo 225 bis CP.... 241 4. La importancia del tiempo...................................................... 244 5. Competencia y procedimiento; aspectos relevantes.................. 247 II. LA DETECCIÓN INMEDIATA COMO MEJOR ESTRATEGIA CONTRA LA SUSTRACCIÓN DEL MENOR EXTRANJERO... 250 III. OPCIONES PROCESALES PARA EVITAR EL RIESGO O, EN SU CASO, ALERTAR DE LOS MECANISMOS LEGALES DISPONIBLES PARA LOGRAR LA RESTITUCIÓN DEL MENOR EXTRANJERO............................................................................. 253

Ă?ndice

1. Procedimientos de familia....................................................... 253 2. Procedimientos de jurisdicciĂłn voluntaria............................... 258 3. Procedimientos penales........................................................... 262 IV. CONCLUSIONES........................................................................ 264

El interés superior del menor: derecho fundamental y/o principio rector del Derecho internacional privado Profa. Dra. Ana Fernández Pérez Universidad de Alcalá de Henares SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN. II. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR. 1. Planteamiento general. 2. La protección de los derechos fundamentales de los menores en España. A) Evolución de los derechos de los menores en España. B) Reconocimiento de los derechos fundamentales de los menores. 3. Contenido del concepto “interés superior del menor” y criterios para su interpretación. III. AUTONOMÍA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE MENORES. 1. Cuestión previa: la determinación de la minoría de edad. 2. La protección de menores en el Derecho internacional privado. IV. EL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE MENORES. 1. El interés superior del menor como derecho fundamental. 2. El interés superior del menor como principio rector del Derecho internacional privado. 3. Manifestaciones del interés superior del menor en el Derecho internacional privado. V. CONCLUSIONES. RESUMEN: La reforma introducida por la Ley 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia intenta acotar el término interés superior del menor. No obstante, no existe un concepto universal en materia de Derecho internacional privado. Los derechos fundamentales de los menores se relacionan con este concepto para favorecer una intermediación entre el interés del menor y los valores propios del ordenamiento jurídico de cada foro que requieren una serie de precisiones sobre su configuración. PALABRAS CLAVE: INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR - DERECHOS HUMANOS - DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO - PROTECCIÓN DE MENORES. ABSTRACT: The reform introduced by Law 8/2015 of July 22, modifying the system of protection for children and adolescents attempts to limit the term of the best interest of the child. However, there is no universal concept of private international law. The fundamental rights of minors are related to this concept to favor an intermediation between the interest of the child and the values of the legal system of each forum that require a series of precisions about its configuration. KEY WORDS: SUPERIOR INTEREST MINOR - HUMAN RIGHTS - INTERNATIONAL PRIVATE LAW - PROTECTION OF MINORS.

Ana Fernández Pérez

I. INTRODUCCIÓN Las obligaciones internacionalmente asumidas por los estados referidas a los derechos humanos exigen “asegurar la coherencia del sistema jurídico a las situaciones jurídicamente heterogéneas”1. La necesidad de respetar los derechos y libertades fundamentales, especialmente en el derecho de familia y en el ámbito de la protección de la persona, reclaman a los legisladores adaptar la normativa interna a estos derechos. Junto a ello, la influencia directa o indirecta de los derechos fundamentales en un ordenamiento jurídico interviene claramente en las normas de Derecho internacional privado2. El ámbito de la protección de menores es uno de los sectores más influidos por los derechos fundamentales. Pero además, la normativa de DIPr relativa a los menores está construida sobre el principio del interés superior del menor y sus normas deben interpretarse con arreglo a dicho principio. Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potenciales dentro de la naturaleza y alcance de la Convención de Derechos del niño de 1989(CDN). El desarrollo internacional de los derechos de los menores muestra una clara tendencia hacia la responsabilidad estatal en la protección y promoción de los derechos del menor. Esta evolución, en el marco de la protección del menor, se traduce en lo que se ha denominado “nueva dimensión de la función tutelar del Estado en materia de menores” o “estatalización de la condición del menor”3. Desde esta nueva concepción, la intervención del Estado no se limita únicamente a proteger al menor como objeto especial de protección en situaciones anómalas, sino que se compromete a realizar una política activa en su entera protección, adoptando las medidas necesarias para el desarrollo de su personalidad. El objetivo de este trabajo es la apro-

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A. Borrás Rodríguez, “La protección internacional del niño y del adulto como expresión de la materialización del Derecho internacional privado: similitudes y contrastes”, Pacis Artes. Obra Homenaje al profesor Julio D. González Campos, t. II, Madrid, Eurolex, 2005, pp. 1286-1308. A. Bucher, L´enfant en Droit international privé, Ginebra, 2003, pp. 90-92. G. Esteban De La Rosa, El acogimiento internacional de menores: régimen jurídico, Comares, 2000.

El interés superior del menor: derecho fundamental y/o principio rector del Derecho…

ximación del concepto del interés superior del menor surgido tras la reforma operada por la Ley 8/2015 de 22 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia al Derecho internacional privado español de menores. En primer lugar, estudiaremos la relación entre el concepto de “interés superior del menor” con los derechos fundamentales. Seguidamente analizaremos las causas de la autonomía del Derecho internacional privado de menores. En el último epígrafe abordaremos el papel que juega el interés superior del menor en el DIPr y la necesidad de una flexibilización del concepto para poder adaptar las situaciones privado internacionales.

II. DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS MENORES E INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR 1. Planteamiento general La protección de los menores recogida en el Principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959)4 determina que las leyes promulgadas con este fin deben tener como consideración fundamental el “interés superior del menor”. Este principio se reitera y desarrolla en los arts. 3 y 4 de la Convención sobre los Derechos del Niño de 19895, que constituye actualmente el punto obligado de referencia en cuanto que su contenido recoge derechos que ya aparecían en textos más amplios, como los Pactos internacionales de derechos humanos, pero que en la Convención se formulan de forma conjunta. Por lo tanto, el “interés superior del niño” es uno de los principios rectores de la CDN cuyo concepto tiene muy amplio alcance. A saber, el párrafo 1 del artículo 3 de la Convención es un principio rector de importan

El principio 2 establece que “el niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad”. El art. 4 CDN dispone que “en todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño” Y para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del menor, el preámbulo de la CDN establece que éste requiere “cuidados especiales”.

Ana Fernández Pérez

cia para la aplicación de la Convención en su conjunto. Aunque este término siga siendo vago, dando lugar a su concreción en la interpretación por parte de los operadores jurídicos, su inclusión es un importante paso adelante en cualquier legislación nacional, ya que revela que en caso de conflicto entre los intereses del niño, por un lado, y los intereses y los deberes de los padres o del Estado o de la sociedad, por otro, prevalecerá el interés del menor6. La Convención establece que todos los Estados tienen la obligación general de proporcionar la protección y el cuidado necesarios al niño (párrafo 2, artículo 3). Seguidamente, este instrumento recoge un auténtico catálogo o declaración de derechos fundamentales del menor: a la vida, a ser inscrito, a un nombre y a una nacionalidad, a mantener relaciones con ambos padres, a la libertad de expresión, conciencia y religión, y a la intimidad7. Establece, además, la obligación de los Estados parte en orden a la protección del menor frente a los abusos físicos o mentales o cualquier tipo de explotación, y de asistencia en casos de desamparo o motivos de salud, junto a garantías de prestaciones sociales y alimenticias. Asimismo, contiene directrices generales sobre el valor supremo del interés del menor en los procedimientos de adopción y en los casos de secuestro internacional. Otros textos internacionales presentan asimismo una incidencia cierta en los derechos fundamentales de los menores. Así, el art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950 (CEDH), al garantizar el respeto a la vida familiar, concreta el derecho de los menores a relacionarse con ambos padres, en una dirección similar a la que apunta el propio artículo 10.2º del Convenio de los Derechos del Niño de 19898.

P. Buirette, “Réflexions sur la convention internationale des droits de l’enfant”, Rev. belge dr. int, 1990, vol. 23, p. 62. P. Rodríguez Mateos, “La protección jurídica del menor en la Convención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de 1989”, Revista Española de Derecho Internacional, 1992, 2, pp. 465 y ss. A. Durán Ayago, “Comentario a la Convención sobre los Derechos del Niño, hecha en Nueva York, el 20 de noviembre de 1989”, en A L. Calvo Caravaca y J. Carrascosa González, (dirs.), Legislación de Derecho internacional privado. Comentada y con jurisprudencia, Editorial Colex, 2002, pp. 687-705. M. Moya Escudero, Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores, Granada, Comares, 1998.

El interés superior del menor: derecho fundamental y/o principio rector del Derecho…

La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea9, jurídicamente vinculante y con la misma fuerza que los Tratados constitutivos de la UE, a partir de su entrada en vigor de 2009, recoge por primera vez en una norma de derecho originario y en un único texto, derechos sociales, civiles, políticos y económicos de los ciudadanos europeos y de todas las personas que viven en el territorio de la Unión. Los derechos de los menores también son objeto de protección por parte de dicho texto, fundamentalmente en el art. 2410. En este caso, se regula el derecho a la protección y a los cuidados necesarios, el derecho a poder expresarse, a ser oído11 y a que su opinión sea tenida en cuenta, en relación a los asuntos que le afecten, en función de su edad y madurez. La influencia de la CDN (sobre todo del art. 3) es evidente en el apartado segundo, en el que se regula el principio del interés del menor12 y también en el párrafo 3, en el que se establece el derecho de los menores a mantener relaciones con ambos progenitores (aspecto muy relevante en los casos de divorcios o separaciones), salvo que dichos contactos sean contrarios al interés de los menores.

DO C 364 de 18.12.2000. En junio de 1999, con el fin de destacar su importancia, el Consejo Europeo de Colonia consideró oportuno recoger en una Carta los derechos fundamentales vigentes en la Unión Europea (UE). La Carta debía contener los principios generales recogidos en el CEDH de 1950 y los derivados de las tradiciones constitucionales comunes de los países de la UE, así como los derechos económicos y sociales enunciados en la Carta social europea del Consejo y en la Carta comunitaria de los derechos sociales y fundamentales de los trabajadores, así como los principios que se derivan de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y la del TEDH. El art. 24 CDFUE dice: “1. Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Pueden expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez. 2. En todos los actos relativos a los menores llevados a cabo por las autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del menor constituirá una consideración primordial. 3. Todo menor tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si son contrarios a sus intereses”. Al hilo de este derecho, vid. I. Otaegui Aizpúrua, “Derechos del niño. Art. 24 Carta de los DD.FF.UE”, La Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. Materiales de innovación docente, AA.VV. (Dirs. J.I. Ugartemendia y S. García, J. Goizueta), Cizur Menor, Thomson Reuters-Aranzadi, 2012, pp. 239246. Según consta en el Informe explicativo de la Carta, los redactores de la misma se basaron en el art. 3 CDN al redactar este apartado.

Ana Fernández Pérez

Toma en consideración como parte del establecimiento de un espacio de libertad, seguridad y justicia, la legislación de la UE en asuntos civiles con repercusiones transfronterizas, para la cual el art. 81 TFUE confiere competencias; esto incluye, entre otras cosas, “el derecho de visita que garantiza a los niños poder mantener de forma periódica contacto personal y directo con su padre y con su madre”. La supremacía del interés del menor debe estar, por tanto, presente ante las autoridades públicas o instituciones privadas en cualquier situación en la que se encuentren los menores. La Unión Europea expresó claramente su intención de aplicar y de promover los principios enunciados en el art. 3 de la CDN13. Posteriormente, el art. 3.5 del Tratado de Lisboa estableció que “en sus relaciones con el resto del mundo, la Unión afirmará y promoverá sus valores e intereses y contribuirá a la protección de sus ciudadanos. Contribuirá a la paz, la seguridad, el desarrollo sostenible del planeta, la solidaridad y el respeto mutuo entre los pueblos, el comercio libre y justo, la erradicación de la pobreza y la protección de los derechos humanos, especialmente los derechos del niño, así como al estricto respeto y al desarrollo del Derecho internacional, en particular el respeto de los principios de la Carta de las Naciones Unidas”14. Los compromisos internacionales asumidos por la UE son vinculantes para sus instituciones y las autoridades de Estados miembros de la Unión Europea cuando apliquen el Derecho comunitario. El principio del interés superior tal y como se proclama en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño afectan a todas las políticas de la UE. Si bien es importante destacar el avance en el reconocimiento de los derechos de los niños y de las niñas, también hay que señalar que

Resolución de 8 de julio de 1992 del Parlamento europeo. Doc. A 3-0172/92, DO C, nº 241, de 21/09/1992. La presente Carta no tiene carácter vinculante, ya que se trata de una propuesta que realiza el Parlamento Europeo a la Comisión para que ésta presente el proyecto de Carta comunitaria que se adjunta, con los principios mínimos y definiciones establecidos por el Parlamento. El art. 3 fue redactado por el apartado 4) del art. 1 del Tratado de Lisboa por el que se modifican el Tratado de la Unión Europea y el Tratado constitutivo de la Comunidad Europea. Téngase en cuenta que el citado artículo fue renumerado por la tabla de correspondencias que figura anexa al Tratado de Lisboa.

El interés superior del menor: derecho fundamental y/o principio rector del Derecho…

ni la CDN ni la CDFUE ofrecen una definición exhaustiva sobre el interés superior del menor. Sin embargo, en todas las acciones europeas que se adopten en relación con los menores deberá tenerse siempre en cuenta, en primer lugar, el interés superior del menor y mostrar a los niños como titulares de derechos independientes, reconociendo al mismo tiempo la importancia de apoyar a las familias como principales encargadas de su cuidado. El interés superior del menor, tal y como se establece en la legislación y en la jurisprudencia europeas, debe prevalecer sobre cualquier otra consideración en todos los actos adoptados en este ámbito, tanto por las autoridades públicas como por las instituciones privadas.

2. La protección de los derechos fundamentales de los menores en España A) Evolución de los derechos de los menores en España La Declaración de los Derechos del Niño determina en su principio número uno que “el niño disfrutará de todos los derechos enunciados en esta Declaración. Estos derechos serán reconocidos a todos los niños sin excepción alguna ni distinción o discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión”. El Convenio de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, en vigor en España desde 1991, se complementa con el Título I de la Constitución Española. El deber de los poderes públicos de protección del menor y salvaguarda de su bienestar aparece recogido en el art. 39.4 CE, que establece que “Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos” sin realizar distinción alguna por motivos de nacionalidad, situación administrativa, raza, sexo o religión. Por su parte, el Tribunal Constitucional ha declarado que los menores gozan de todos los derechos, independientemente de su nacionalidad o situación administrativa en España15. Los menores tienen un estatuto de derechos, efectivamente, 15

La STC 141/2000, de 29 de mayo, en su Fundamento Jurídico apartado 5 señala que la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, la Carta Europea de los Derechos del Niño y la Ley Orgánica 1/96, de 15 de enero, constituyen “el estatuto jurídico indisponible de los menores de edad dentro del territorio nacional, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 39 de la CE, y muy

Ana Fernández Pérez

indisponible, que les corresponde por el hecho de serlo y que, por tanto, no admiten que se introduzcan diferencias o matices relacionadas con la nacionalidad o cualquier otro elemento. Junto a ello nuestro texto constitucional realiza también referencias que de forma explícita o implícita recogen el deber de protección y bienestar en esta materia. El artículo 20.4 CE señala explícitamente, por ejemplo, como límite a la libertad de expresión la “protección de la juventud y de la infancia”. Y entre las referencias implícitas, el artículo 27 CE, garantiza el derecho al desarrollo de la personalidad a través de la educación, así como otros preceptos que garantizan diversos aspectos del bienestar del niño (arts. 43, 45, 47 y 49 CE). La Constitución española reconoce el estatus jurídico del menor en tanto que ciudadano y en tanto que hijo. Por ello, a partir de este reconocimiento constitucional, se inicia un periodo legislativo dirigido a regular y a establecer los derechos de la infancia como conjunto de garantías sociales, civiles y políticas para todos los menores. Con anterioridad a la actual etapa democrática, la protección al menor quedaba regulada a través del Decreto de 2 de julio de 1948, por el que se refundió la legislación en materia de protección de menores. Una vez iniciado el nuevo periodo constitucional han sido numerosas las modificaciones que han tratado de hacer frente a las necesidades de la población más joven. Por ejemplo, la Ley 11/1981, de 13 de mayo, de modificación del Código Civil en materia de filiación, patria potestad y régimen económico del matrimonio abordó el establecimiento de un trato igualitario de derechos y deberes entre los hijos, con independencia de su filiación matrimonial o no matrimonial, reconociendo al tiempo la investigación de la paternidad. Por su parte, la Ley 13/1983, de 24 de octubre, de Reforma del Código Civil en materia de tutela, realizó una reforma del Código Civil en el tratamiento de la tutela y guarda de menores. Posteriormente, se reguló el exhibicionismo y la provocación sexual en relación con los menores a través de la Ley Orgánica 5/1988, de 9 de junio, sobre exhibicionismo y provocación sexual en relación con los menores; la Ley Or-

en particular, en su apartado 4. A estos efectos, el estatuto del menor es, sin duda, una norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos”.