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Nieves Sanz Mulas Copyright© 2019 by Nieves Sanz Mulas Editor Responsável: Aline Gostinski Capa e Diagramação: Carla Botto de Barros CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: S239 Sanz Mulas, Nieves Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Manual de política criminal / Nieves Sanz Mulas ; Presidente da Corte Interamericana de Renê Direitos Investigador Instituto de tradução Luiz G.Humanos. do Amaral e Marina do Franco Investigações Jurídicas da UNAM - México Lopes M. Filizzola. – 1.ed. – Florianópolis : Tirant lo Juarez Tavares Blanch, 2019. Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil 316p. Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de ISBN: Madrid978-85-9477-286-2 - Espanha

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito Universidade de Yalecriminal. - EUA I. Título. 1.Conceito. 2.da História. 3. Política

Tomás S. Vives Antón

CDU: 343 Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

S239

Sanz Mulas, Nieves Manual de política criminal [livro eletrônico] / Nieves Sanz Mulas ; tradução Luiz Renê G. do Amaral e Marina Franco Lopes M. Filizzola. – 1.ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2018. 3Mb ; Ebook

COM COMENTÁRIOS SOBRE A REALIDADE BRASILEIRA POR LUIZ RENÊ G. DO AMARAL E MARINA FRANCO LOPES M. FILIZZOLA

ISBN: 978-85-9477-287-9 1.Conceito. 2. História. 3. Política criminal. I. Título. CDU: 343

É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e indenizações diversas (Lei n°9.610/98). Todos os direitos desta edição reservados à Tirant Empório do Direito Editoral Ltda.

Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro - RJ CEP: 22775-040 www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br Impresso no Brasil / Printed in Brazil

Manuais

SUMÁRIO CAPÍTULO 1 - APROXIMAÇÃO CONCEITUAL À POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 I.

CONCEITO E NATUREZA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15

II.

A POLÍTICA CRIMINAL COMO PARTE DA POLÍTICA ESTATAL . . . . . . . . . 16 1. Estados totalitários e política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 16 2. A política criminal nos Estados democráticos: os direitos fundamentais como limite . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 3. A prevenção do crime em um Estado social e democrático de Direito . . . . 19

III. A POLÍTICA CRIMINAL COMO DISCIPLINA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1. Objeto e método . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 2. Funções da Política Criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3. Relação da Política criminal com o Direito penal e a Criminologia . . . . . . 23 A) Política criminal e Direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 24 B) Política Criminal e Criminologia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 26

IV.

POSSÍVEIS PROPOSTAS DA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1. Políticas sociais: especial referência à política educativa . . . . . . . . . . . . . . . 27 2. Políticas de meios de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29 3. Outras propostas jurídicas: o Direito administrativo sancionador . . . . . . . 30 4. Meios de solução dos conflitos extrapenais: a justiça restauradora . . . . . . . 30 5. Propostas penais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31

V. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA . . 32 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

CAPÍTULO 2 - EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA POLÍTICA CRIMINAL: TRANSFORMAÇÃO DOS MODELOS DE REAÇÃO SOCIAL . . . . . . . . . . . . . 35 I.

INTRODUÇÃO: A CONCEPÇÃO PRÉ-CIENTÍFICA DO DELITO . . . . . . . . . 35

II.

DIREITO PENAL E ESTADO LIBERAL DE DIREITO: A ESCOLA CLÁSSICA . 36

III. A EVOLUÇÃO PARA O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E A ESCOLA POSITIVA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 1. O trânsito para o Estado social de Direito e o surgimento do positivismo . 39 2. O positivismo criminológico e o surgimento da “periculosidade” (perigosismo) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 3. O positivismo crítico: do correcionalismo espanhol e a Terza Scuola . . . . . 40 A) O correcionalismo espanhol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 B) A Terza Scuola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42

4. O Positivismo jurídico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 A) O delito como infração da lei: o positivismo normativista de BINDING . . . . . . . . . 42 B) Von LISZT e sua direção político criminal: a correção civil como fim da pena . . . . . 43

5. A direção político criminal espanhola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 IV.

O AUTORITARISMO POLÍTICO CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

1. 2. 3. 4.

O autoritarismo soviético e política criminal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A política criminal do fascismo italiano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A política criminal do franquismo espanhol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A política criminal do nacional-socialismo alemão . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

SUMÁRIO 7

46 46 47 48

D) Princípio da intervenção mínima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Princípio da culpabilidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) Princípio da proporcionalidade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G) Princípio da humanidade das penas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . H) Princípio da ressocialização das penas e medidas privativas de liberdade . . . . . . . . . I) Princípio do reconhecimento das vítimas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . J) Princípio da cooperação internacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

V. O ABOLICIONISMO: MÉRITOS E CRÍTICAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 BIBLIOGRAFIA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51

CAPÍTULO 3 - A POLÍTICA CRIMINAL ATUAL: DO WELFARISMO PENAL À POLÍTICA DA EXCLUSÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 I.

O ESTADO DE BEM-ESTAR E SUA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Origens do Estado social de Direito (welfare State) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 2. Crise do positivismo e concepção funcional do delito . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 A) O funcionalismo moderado de ROXIN: a Política Criminal como limite do Direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 B) O funcionalismo radical de JAKOBS: a prevenção geral positiva como fim da pena . . 55

3. A cooperação e proteção internacional dos Direitos Humanos: a internacionalização do Direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 A) Cooperação internacional: a ONU e a Declaração Universal dos . . . . . . . . . . . Direitos Humanos de 1948 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 B) Surgimento de um Direito Internacional dos Direitos Humanos . . . . . . . . . . . . . . . 57 C) O Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e as Liberdades Fundamentais de 1950 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58

II.

TRAÇOS DA SOCIEDADE ATUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 1. Crise do Welfare State e neoliberalismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 2. Globalização e sociedade do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

II. AS REFORMAS PENAIS E SUA POLÍTICA CRIMINAL: O NOVO AUTORITARISMO POLÍTICO CRIMINAL NA ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 1. O ano 2000 e o início da “persecução” dos imigrantes ilegais . . . . . . . . . . . 81 2. As reformas penais de 2003 e a passagem para um Código penal da segurança . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 3. A LO 1/2004, de 28 de dezembro, de Medidas de Proteção Integral contra a Violência de Gênero: violência doméstica vs violência de gênero . . . . . 83 4. A LO 15/2007 e a reforma dos delitos contra a segurança viária: a saturação dos juízos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 5. A LO 5/10, de 22 de junho de reforma do CP e a medida de liberdade vigiada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 6. A Lei Orgânica 1/15, de 30 de março, de reforma do CP e a reintrodução da prisão perpetua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 7. Em direção a um Direito penal de pequenos inimigos: as reformas da Lei penal do menor . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 8. Conclusões valorativas: o fantasma do inimigo na legislação penal espanhola . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

3. Direito penal do inimigo e anti-garantismo penal e processual . . . . . . . . . . 68 A) Dimensão teórica: o Direito penal do inimigo de JAKOBS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 B) Dimensão prática: os atentados de 11 de setembro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

BIBLIOGRAFIA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93

A) A estratégia da “tolerância zero” . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 B) A administrativização do Direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67

BREVES COMENTÁRIOS À REALIDADE BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71

CAPÍTULO 4 - A POLÍTICA CRIMINAL NA ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . 73 I.

3. Conclusões valorativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80

III. REALIDADE CRIMINAL NA ESPANHA E SUA COMPARAÇÃO COM OUTROS PAÍSES DA UNIÃO EUROPEIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 1. Criminalidade real vs criminalidade percebida: a tendência mundial de um Direito penal do inimigo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 2. Realidade delinquencial na Espanha e sua comparação com outros países . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . europeus: os custos sociais do populismo penitenciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89

III. POLÍTICA CRIMINAL NA ERA DA GLOBALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 1. Direito penal simbólico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 2. Direito penal do risco . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66

IV.

76 77 78 78 78 79 79

SEUS LIMITES CONSTITUCIONAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 1. Princípios reitores da política criminal: segurança, legalidade e dignidade do ser humano . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 2. Princípios reitores do ius puniendi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 A) Principio da exclusiva proteção de bens jurídicos como fonte legitimadora do Direito penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 B) Principio da legalidade e garantias processuais, penais e penitenciárias . . . . . . . . . . . 75 C) Princípio da ação material ou Direito penal do fato . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

IV.

SUCINTA ADEQUAÇÃO À REALIDADE DO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92

CAPÍTULO 5 - OS ATORES DA POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . 95 I.

A INTERNACIONALIZAÇÃO DO DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 1. Criminalidade transnacional e internacionalização do Direito penal . . . . . 95 2. A influência das políticas da União Europeia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96

II.

MEIOS DE COMUNICAÇÃO E PUNITIVISMO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 1. Meios de comunicação, opinião pública e política criminal . . . . . . . . . . . . 98 2. Agenda-setting e relevância do criminoso . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 3. A técnica do “framing” e sua influência na política criminal. . . . . . . . . . . 101 A) O protagonismo absoluto da vítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101 B) Desumanização do delinquente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

SUMÁRIO 9

obrigatória da ordem de afastamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 4. Lei contra a violência de gênero e discriminação positiva da mulher? . . . . 136 5. Medidas cíveis: a ordem de proteção e o “fantasma” das denúncias falsas . 137 6. Apoio às vítimas e educação em igualdade . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 7. A mediação como alternativa à intervenção penal . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139

C) Pena como retribuição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 D) Desprezo das garantias penais e processuais e imagem distorcida da justiça . . . . . . 102

III. OS PODERES DEFINIDORES DA AGENDA MIDIÁTICA . . . . . . . . . . . . . . . 104 1. Partidos políticos e meios de comunicação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 2. Associações de vítimas e outros grupos de interesse . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 3. Controle dos meios e responsabilidade deontológica . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 4. O papel central da academia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 IV. BREVES COMENTÁRIOS À REALIDADE BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . 107 BIBLIOGRAFIA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 109

CAPÍTULO 6 - POLÍTICA CRIMINAL NA TUTELA DA VIDA . . . . . . . . 111 I.

A PROTEÇÃO DA VIDA COMO BEM JURÍDICO FUNDAMENTAL . . . . . . 111

II.

HOMICÍDIO VS. ASSASSINATO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 112

III. O DEBATE FRENTE AO SUICÍDIO E A EUTANÁSIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 1. Delineamentos do problema: existe o direito a dispor da própria vida? . . 115 2. Proposta alternativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 IV.

IV.

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

CAPÍTULO 8 - TUTELA PENAL DA LIBERDADE E INDENIDADE SEXUAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I.

DELINEAMENTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Sexualidade e Estado autoritário: a concepção moralizante da sexualidade na Espanha franquista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 2. Sexualidade e Estado democrático: a sexualidade como liberdade na Espanha constitucional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144

II.

EVOLUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NA MATÉRIA . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 1. O Código Penal espanhol e a mudança de rumo: da honestidade à liberdade sexual como bem jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 2. A reforma de 1999 e a reintrodução do delito de corrupção de menores . 146 3. Leis orgânicas 11/2003 e 15/2003: introdução do proxenetismo e ampliação da pornografia infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 4. Lei orgânica 5/10 e a proteção específica da liberdade sexual de menores de 13 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 5. Lei orgânica 1/15 e a elevação da idade para o consentimento sexual aos 16 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148

O CONSENTIMENTO DA GESTANTE E O DELITO DE ABORTO . . . . . . . 120 1. Exposição do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Evolução da política criminal espanhola em matéria de aborto: o atual sistema de prazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 A) O sistema comum de penalização (CP 1973- reforma de 1985) . . . . . . . . . . . . . . . 120 B) O sistema de indicações (1985 – reforma LO 2/10) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 C) O atual sistema de prazos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

V. BREVES COMENTÁRIOS À REALIDADE BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . 124 BIBLIOGRAFIA: . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125

CAPÍTULO 7 - POLÍTICA CRIMINAL FRENTE A VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE GÊNERO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 127 I.

A MARCA SOCIAL DA VIOLÊNCIA FAMILIAR E DE GÊNERO . . . . . . . . . . 127

II.

EVOLUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL NO ASSUNTO . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 1. Problemas do conceito . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 2. Evolução legislativa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 A) Política criminal até o CP de 1995 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) As reformas de 1999 e a ordem de afastamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) As reformas do ano 2003: distinção entre violência habitual e não habitual e imposição obrigatória da ordem de afastamento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) A LO 1/2004, de 28 de dezembro, de Medidas de Proteção Integral contra a Violência de gênero . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

128 130 130 131

III. DEBILIDADES E POSSÍVEIS ALTERNATIVAS À POLÍTICA CRIMINAL ADOTADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 132 1. Direito penal simbólico e violação do princípio da ultima ratio . . . . . . . . 132 2. O castigo majoritário dos atos leves de maltrato em detrimento da verdadeira violência machista (art. 173.2 CP) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 3. A vulnerabilidade da mulher como ponto de partida e a imposição

VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E DE GÊNERO NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . 140

III. POLÍTICA CRIMINAL E TUTELA DA LIBERDADE SEXUAL DE MENORES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. O retorno a uma moralização da sexualidade dos menores . . . . . . . . . . . . 149 A) Elevação da idade para o consentimento sexual aos 16 anos . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 B) Manutenção do crime de corrupção de menores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 C) Ampliação da pornografia infantil . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151

2. A necessidade de uma política criminal coerente com a realidade social do século XXI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 3. Propostas alternativas: a necessária melhora dos mecanismos processuais 154 IV.

POLÍTICA CRIMINAL FRENTE À PROSTITUIÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 1. Apresentação do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 2. Entre o abolicionismo e o proibicionismo suave da Lei Orgânica 4/15 de Proteção da Segurança Cidadã . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 A) Âmbito penal e modelo abolicionista: o delito de proxenetismo do art. 187.1 do Código Penal espanhol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 B) Âmbito laboral e a diferença entre o serviço de acompanhante e de prostituição . . 158 C) Âmbito administrativo e proibicionismo suave: as ordenanças municipais e a Lei Orgânica 4/15 de Proteção da Segurança Cidadã . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158

3. Proposta alternativa: a uma regulamentação da prostituição. . . . . . . . . . . 160 A) Descriminalização da prostituição mediante a eliminação do proxenetismo . . . . . . 160

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

SUMÁRIO 11

3. A maxicriminalização dos imigrantes como novos sujeitos criminosos . . . 193 4. A Lei de Estrangeiro e o controle da imigração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194

B) Modelo regulamentador e reformas laborais e administrativas . . . . . . . . . . . . . . . . 161

V. BREVES COMENTÁRIOS À REALIDADE BRASILEIRA . . . . . . . . . . . . . . . . 162 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165

O FENÔMENO DA DELINQUENCIA ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 1. Análise do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 2. Contornos da delinquência organizada na Espanha . . . . . . . . . . . . . . . . . 169

II. O DIREITO PENAL FRENTE AO ESTRANGERO COMO NOVO SUJEITO PERIGOSO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. A expulsão de estrangeiros condenados a penas de prisão superiores a 1 ano (art. 89 do CP espanhol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 2. Crimes contra os direitos dos trabalhadores estrangeiros sem autorização de trabalho (arts. 311 bis e 312.2 do CP espanhol) . . . . . . . . . . . . 197 3. Política Criminal frente à imigração clandestina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198

II. A LUTA INTERNACIONAL CONTRA DELIQUÊNCIA ORGANIZADA TRANSNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 1. O desafio da delinquência transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 170 2. Harmonização penal e conceito de criminalidade organizada transnacional . . 171

4. Política Criminal alternativa frente à promoção de migração ilegal . . . . . 202

CAPÍTULO 9 - O DESAFIO DO CRIME ORGANIZADO TRANSNACIONAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 I.

III. O DIREITO PENAL ESPANHOL FRENTE À DELINQUÊNCIA ORGANIZADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 1. Os limites do Direito Penal tradicional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 2. Figuras penais frente ao crime organizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 3. Os delitos de integrar organização criminosa ou associação criminal (arts. 570 bis e 570 ter) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 A) Conceito de organização criminosa e associação criminal: problemas de delimitação . . . 174 B) Problemas concursais com o delito associativo simples e os tipos qualificados . . . . 176

4. Crime organizado e execução das penas: a especial situação dos imigrantes ilegais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 5. Conclusões valorativas: o expansionismo e antigarantismo penal frente à criminal organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 178 IV. DESAFIOS POLÍTICO-CRIMINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 1. Direito Penal e criminalidade organizada . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 2. Contornos internacionais e a necessária harmonização penal e processual . 180 3. Criminalidade organizada transnacional e princípio da justiça universal . . 182 4. Especial consideração com as vítimas do crime organizado . . . . . . . . . . . . 183 A) Dispersão e vulnerabilidade das vítimas da delinquência organizada . . . . . . . . . . . 183 B) A vítima no sistema penal: as debilidades do novo Estatuto jurídico espanhol sobre a vítima . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184

5. Crime organizado vs emigração: a necessária intervenção socioeconômica em nível mundial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 V. A REALIDADE BRASILEIRA FACE À CRIMINALIDADE ASSOCIATIVA . . . . 188 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190

CAPÍTULO 10 - POLÍTICA CRIMINAL FRENTE À IMIGRAÇÃO IRREGULAR E AO TRÁFICO DE SERES HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 I. O FENÊMENO MIGRATÓRIO E SEUS CONTORNOS NA ERA DA GLOBALIZAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 1. O Fenômeno migratório como realidade histórica e global . . . . . . . . . . . . 191 2. Do acolhimento ao rechaço da imigração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192

A) Delineamentos do problema: fatores de atração e expulsão . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 B) O castigo da colaboração de terceiros na imigração ilegal (art. 318 bis CP espanhol) . . . 199 C) O enfoque de tráfico e a hipocrisia da política migratória europeia: os limites com a Lei de Estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200

III. O TRÁFICO DE SERES HUMANOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 1. Delineamento do fenômeno . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. Política criminal espanhola frente ao tráfico de seres humanos . . . . . . . . . 205 A) Evolução legislativa: sua diferença com o delito de promoção de migração ilegal . . . .205 B) Identificação e proteção das demais vítimas do tráfico humano . . . . . . . . . . . . . . . 210 C) A ineficácia da atual política criminal: o necessário enfoque da vítima como questão central . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 210

IV. A MIGRAÇÃO ILEGAL NO BRASIL. DIREITO PENAL DO INIMIGO À VISTA? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214

CAPÍTULO 11 - A POLÍTICA CRMINAL EM MATÉRA DE DROGAS . 217 I.

A HISTÓRIA DO “PROBLEMA DA DROGA” NA ESPANHA . . . . . . . . . . . . . 217

II. EVOLUÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL ESPANHOLA EM MATÉRIA DE DROGAS ILÍCITAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 1. Lei 44/1971, de 15 de novembro, de reforma do Código Penal espanhol frente a hippies e psicodélicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 2. Reforma urgente e parcial de 1983 e contrarreforma de 1988 . . . . . . . . . . 219 3. A incorporação da Convenção de Viena na reforma do Código Penal espanhol de 1992 e a promulgação da Lei de Segurança Nacional . . . . . . . . . . 220 4. Lei Orgânica 10/95, de 23 de novembro. Código Penal espanhol . . . . . . . 221 5. Últimas reformas em matéria de drogas ilícitas: leis orgânicas 5/10, de 22 de junho, e 1/15, de 30 de março . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 III. TRÁFICO DE DROGAS E PRÁTICAS JUDICIAL E SOCIAL . . . . . . . . . . . . . 223 1. A saúde pública como bem jurídico protegido . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 2. Prática judiciária e abandono progressivo da tolerância zero . . . . . . . . . . 224 3. Mudança da realidade social e criminológica do “problema das drogas” . 225 A) Os clubes de maconha . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 226 B) A tendência à legalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 227

IV.

PENALIZAÇÃO VS. LEGALIZAÇÃO: AS BASES DA POLÊMICA . . . . . . . . . 228

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

1. Liberdade individual versus saúde pública: o Estado Social por cima do Estado de Direito? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. Fundamentação da proibição . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. INEFICÁCIA DA ATUAL POLÍTICA CRIMINAL E ANÁLISE DE ALTERNATIVAS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Ineficácia da atual política criminal punitivista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Política criminal alternativa: a legalização do tráfico de drogas e o controle estatal de sua comercialização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 3. Necessários contornos internacionais da política criminal alternativa . . . 234 VI. A POLÍTICA CRIMINAL ANTIDROGAS NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238

SUMÁRIO 13

VII. O BRASIL E O FENÔMENO DA CORRUPÇÃO E DA CRIMINALIDADE DE COLARINHO BRANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 261 BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263

CAPÍTULO 13 - POLÍTICA CRIMINAL FRENTE TERRORISMO . . . . . 265 I.

A) O terrorismo nacional do ETA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 B) O terrorismo internacional islâmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267

II.

DELINEAMENTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 1. Globalização, corrupção e crime organizado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 2. O caráter especialmente daninho da corrupção pública . . . . . . . . . . . . . . 241

II.

CORRUPÇÃO E DELINQUÊNCIA DE COLARINHO BRANCO . . . . . . . . . . 242 1. Poder econômico e corrupção política . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 2. Delinquência de colarinho branco e criminalidade organizada . . . . . . . . . 243

III. A CORRUPÇÃO NA ESPANHA E A TRADICIONAL IMPUNIDADE DOS PODEROSOS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 IV.

2. As guerras preventivas e o Direito Penal do Inimigo como estratégia internacional de combate ao terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 III. POLÍTICA ANTITERRORISTA NA ESPANHA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 1. Evolução legislativa em direção do cumprimento integral da condenação (Lei Orgânica 7/2003) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 2. A Lei Orgânica 5/10, de 22 de junho, e a punição da captação e doutrinação . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. O pacto antiterrorista e a Lei Orgânica 2/15, de 31 de março: a guerra contra o terrorismo e o regresso à prisão perpétua . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 A) Ampliação do conceito de terrorista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) A extensão da punição mediante colaboração . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Ampliação do delito de apologia ao terrorismo e humilhação das vítimas . . . . . . . D) Incremento das penas e incorporação da prisão perpétua com revisão periódica . .

MEDIDAS CONTRA A DELINQUÊNCIA DE COLARINHO BRANCO . . . . 248 1. Delinquência de colarinho branco e delitos socioeconômicos . . . . . . . . . . 248 2. Responsabilidade penal das pessoas jurídicas e criminalidade transnacional . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 248 MEDIDAS CONTRA A CORRUPÇÃO PÚBLICA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 1. Os delitos contra a Administração Pública: problemas em sua aplicação . 250 2. O delito de financiamento ilegal de partidos políticos (art. 304 bis do CP espanhol) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252

VI. PROPOSTAS POLÍTICO-CRIMINAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Atuações preventivas: controle administrativo da gestão e a necessária consciência social . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Melhorias no sistema penal e processual . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 A) Especialização, meios e independência de juízes e promotores . . . . . . . . . . . . . . . . B) A figura da acusação popular . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Racionalização dos foros por prerrogativa de função . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Revisão da política de indultos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E) Reforma da legislação urbanística e ambiental. Maior controle administrativo das irregularidades. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F) A ressocialização como finalidade da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

256 257 258 258

POLÍTICA CRIMINAL INTERNACIONAL FRENTE AO TERRORISMO . . . 269 1. Conceito de terrorismo: elementos integradores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 A) Estrutura organizativa: as especiais características do terrorismo jihadista . . . . . . . . 270 B) Componente ideológico: o terrorismo de Estado . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 C) Instrumentalização da violência . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271

CAPÍTULO 12 - CRIMINALIDADE E PODER: POLÍTICA

CRIMINAL FRENTE À CORRUPÇÃO E À CRIMINALIDADE DE COLARINHO BRANCO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

DELINEAMENTOS GERAIS . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 1. O terrorismo como grande desafio da política criminal . . . . . . . . . . . . . . . 265 2. O terrorismo do ETA e o terrorismo islâmico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266

276 278 278 278

4. Direito processual e suspensão das garantias para o investigado terrorista 279 5. A excepcionalidade no âmbito penitenciário . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 6. Conclusões valorativas: terrorismo e Direito Penal do Inimigo . . . . . . . . . 280 IV. ALTERNATIVAS POLÍTICO-CRIMINAIS CONTRA O FENÔMENO TERRORISTA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 1. Direito Penal vs guerra preventiva: a necessidade de um conceito consensual de terrorismo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 282 2. O Direito Penal garantista frente ao terrorismo: a ressocialização como finalidade da pena . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 3. A necessidade de acabar com o financiamento e de atuar em suas causas políticas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 4. Soluções frente ao desafio das sociedades paralelas . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 A) Integração e educação dos jovens muçulmanos europeus . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 B) Colaboração das mesquitas e contranarrativa da própria comunidade muçulmana para acabar com a islamofobia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287

258 259

5. Proposta alternativa para a legislação penal espanhola . . . . . . . . . . . . . . . 289

5. Cooperação internacional na recuperação de ativos e fim das anistias fiscais . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293

POLÍTICA CRIMINAL ANTITERRORISTA NO BRASIL . . . . . . . . . . . . . . . . 291

MANUAL DE POLÍTICA CRIMINAL

CAPÍTULO 14 - DIVERSIDADE CULTURAL E POLÍTICA CRIMINAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 I.

GLOBALIZAÇÃO E DIVERSIDADE CULTURAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 1. Emigração e sociedades multiculturais: o desafio do multiculturalismo . . 295 2. Cultura de origem vs cultura de acolhida: os conflitos culturais . . . . . . . . 295 A) Conflitos culturais e emigrações de segunda e terceira geração: as revoltas coletivas 295 B) Sociedades paralelas e radicalização . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297

II.

MODELOS DE GESTÃO DA DIVERSIDADE CULTURAL . . . . . . . . . . . . . . . 297 1. O modelo assimilacionista francês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 2. O modelo multiculturalista inglês . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 3. A posição contraditória da Espanha frente ao multiculturalismo: expulsão vs proteção do estrangeiro . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299

III. MULTICULTURALISMO E DIREITO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 1. Ações contra o racismo e a discriminação: os crimes de ódio . . . . . . . . . . 300 A) Análise do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 B) Os crimes de ódio no CP espanhol (art. 510) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302

2. Os delitos culturalmente motivados (delitos culturais ou cultural crimes) . 305 A) Análise do problema . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B) Definição e requisitos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C) Delito cultural vs delito cometido por motivo cultural . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D) Estratégias frente aos delitos culturalmente motivados . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

305 305 306 306

3. Delitos culturais e o sistema penal espanhol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 A) Delitos culturalmente motivados e a prática judicial na Espanha . . . . . . . . . . . . . . 308 B) A posição assimilacionista (discriminatória) do sistema penal espanhol . . . . . . . . . 309

4. Por um modelo multiculturalista de gestão da diversidade cultural: propostas alternativas . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311 A) O bem jurídico como limite frente à moralização do Direito Penal . . . . . . . . . . . . B) A necessidade preventiva de pena e a previsão de uma eximente cultural . . . . . . . . C) Igualdade de direitos e necessidade de se evitar a generalização . . . . . . . . . . . . . . . D) A ineludível perspectiva de gênero no debate multicultural . . . . . . . . . . . . . . . . . .

IV.

311 311 312 313

DIVERSIDADE CULTURAL E POLÍTICA CRIMINAL NO BRASIL . . . . . . . 314

BIBLIOGRAFIA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315

Capítulo 1

APROXIMAÇÃO CONCEITUAL À POLÍTICA CRIMINAL I. CONCEITO E NATUREZA A política governamental se realiza por meio de diversas formas conforme a concreta atividade a ser regulada: política sanitária, educativa, de emprego, de meio-ambiente, urbanística, econômica, etc. Uma dessas formas é a denominada política criminal, ou setor da política estatal na qual se tomam as decisões de modo a prevenir e atuar diante dos delitos. Uma resposta a ser dada pelo Estado com relação a assuntos que, como a corrupção, o terrorismo ou os homicídios, tanto preocupam os cidadãos. Uma resposta que é política, pois a argumentação das possíveis soluções a serem adotadas, a base ideológica que as sustenta, constituem um marco de decisão que se encontra dentro do político. Atendendo a este sentido político, caberia, portanto, definir a política criminal como a medida ou conjunto de medidas (jurídicas, sociais, educativas, econômicas, etc.) que adota uma sociedade politicamente organizada para prevenir e reagir diante do delito, para mantê-lo em quotas toleráveis. Isto é, são as decisões que uma sociedade toma diante do delito, do delinquente, da pena, do processo e da vítima. Por sua vez, e de uma perspectiva acadêmica, a Política Criminal também é uma disciplina encarregada de explorar, buscar e encontrar soluções legais que venham a melhorar a eficácia e a justiça do Ordenamento jurídico-penal em uma sociedade e momento histórico determinados (ex. como resolver o conflito entre o direito de decidir sobre a própria maternidade e o direito à vida do feto no crime de aborto; ou o conflito existente entre o direito de dispor sobre a própria saúde e o crime de tráfico de drogas). E isso porque não só interessa analisar a concreta orientação político-criminal seguida pelo legislador, e sim se esta é ou não adequada aos valores e ao concreto modo social e político que se defende. Uma atividade crítica a ser desenvolvida por juristas e criminologistas, na qual se deve perguntar se é adequada a atual pena de prisão permanente passível de

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revisão em um Estado social e democrático de Direito que exige a orientação ressocializadora das penas de prisão (art. 25.2 CE). São duas, em suma, as perspectivas da Política criminal que passamos a analisar: como âmbito político e como disciplina.

II. A POLÍTICA CRIMINAL COMO PARTE DA POLÍTICA ESTATAL A política criminal como aspecto da política geral, e, portanto, como exercício do poder, reflete claramente a ideologia de quem a desenvolve; isto é, depende da forma do Estado, do modo de governo, e, em especial, se sua atuação está restringida pelos limites derivados do respeito aos direitos fundamentais. Neste sentido, o crime se apresenta e se articula de forma distinta nos Estados totalitários e nos democráticos.

1. ESTADOS TOTALITÁRIOS E POLÍTICA CRIMINAL Nos estados totalitários, pela diferente base ideológica em que se podem sustentar (comunista, fascista, nacional socialista, fundamentalista, etc.), o delito sempre é concebido como uma traição, como uma clara desobediência e ofensa a um poder em si mesmo, inquestionável: o poder “divino” do Comissário político, Caudillo, Führer, Ayatoah, etc. Um atentado à unidade e estabilidade do Estado que, em consequência, justifica a adoção de qualquer medida por mais repressiva que seja. Nestas formas de governo, a prevenção de “demônios” como o terrorismo, o tráfico de drogas, a criminalidade organizada ou a dissidência política (obviamente, quase nunca catalogada como tal) legitima qualquer atuação política. A única finalidade da política criminal é erradicar o crime e, se necessário, passando por cima de qualquer direito e garantia individual. Isto é, absolutiza-se de tal maneira o mal (a maldade, o maligno, o comunismo internacional, o terrorismo, etc.), que se justifica uma forma urgente para neutralizá-lo, imediata e firme, por tratar-se de uma ameaça para a subsistência da espécie humana ou pelo menos da sua cultura ou civilização. Neste contexto, a política interior transforma-se em uma política de segurança, na qual as forças armadas e policiais estão legitimadas para utilizar todos os meios necessários (incluindo a tortura, os desaparecimentos e a morte). Aqui não existe divisão de poderes, nem o direito ao juiz natural, nem a presunção de inocência ou o direito a um tratamento digno e humano; todas estas garantias são consideradas meros “obstáculos” que

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impedem castigar aqueles que sem julgamento prévio são já declarados culpados. Isto é, predomina a prevenção geral (intimidação dos elementos rebeldes e subversivos) e a prevenção especial negativa (castigo e anulação da vontade rebelde). A ressocialização é compreendida apenas como absoluta submissão aos valores e imperativos impostos pelo poder; é por isso que os crimes de Estado (tortura, desaparecimentos, expropriação de propiedade por razões políticas, etc.) não são punidos nem castigados. Em síntese, não é acabar com a criminalidade, mas tão somente reconhecer uma forma de criminalidade: a criminalidade do Estado, o Estado transformado em um gigantesco delinquente (BORJA).

2. A POLÍTICA CRIMINAL NOS ESTADOS DEMOCRÁTICOS: OS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO LIMITE Nos Estados democráticos, porém, o enfoque é completamente diferente, pois se parte da “normalidade” do crime; ou seja, do convencimento de que o crime vai estar sempre presente, como preço a ser pago por manter umas mínimas condições de liberdade e respeito aos Direitos humanos. Porque até em condições sociais ideais, sempre haverá pessoas e grupos que abusem dessa liberdade, ou que queiram obter ilegalmente determinados benefícios; um custo estrutural inerente à própria condição humana. Neste contexto, a política criminal do Estado democrático não vai orientada a apagar todo rastro de delito, e sim a um fim bem mais realista e materializado: manter as taxas de criminalidade em níveis toleravéis. E isso porque seu objetivo não é trascendental como o do Estado totalitário (criar um império, manter a pureza da raça, acabar com todo o vestígio da burguesia, alcançar os fins do Alcorão, etc.), que justifica a necessidade de acabar com o delinquente a qualquer preço, mas sim se limita a pretender que todos os cidadãos, na medida do possível, convivam pacificamente e em liberdade. Com esta finalidade, e obviamente, cada tendência ideológica marca as diretrizes a serem seguidas na sua política criminal. Assim, e pela regra geral, enquanto os governos conservadores empregam maior energia no aspecto repressivo (maior orçamento para FF. e CC. de Segurança, aumento do número de prisões, etc.), os governos mais progressistas costumam promover mais a prevenção do delito por meio de políticas sociais, sendo mais resistentes a limitar as garantias dos cidadãos, ainda que com isso possa afetar a própria segurança cidadã. No entanto, também é certo que as ideologias vão pouco a pouco se

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homogeneizando, algo próprio dos tempos da globalização-e também da luta pelos votos dos cidadãos centristas-moderados – , com o que as diferenças estão cada vez mais tênues; de fato, o caráter repressivo é também cada vez mais próprio das ideologias supostamente progressistas (um claro exemplo a esse respeito são as reformas sofridas pelo nosso CP desde o ano 2003). Isto é, caberia afirmar que a política criminal moderna, marcada pela busca da eficácia a todo custo, é até certo ponto autoritária, pois a sanção penal transformou-se em um instrumento estatal que o utiliza como prima ratio, desconhecendo os limites da intervenção penal. Definitivamente, a política criminal depende do aspecto ideológico, conjuntural ou inclusive utilitário do movimento social que pretenda influenciar os governantes. Por trás de cada opção jurídica (constitucional-penal) existe uma determinada opção política que corresponde à ideologia hegemônica nesse momento (Capítulo 2). Os delitos contra a liberdade sexual nos servem como exemplo. Enquanto na época franquista, claramente influenciada pelo catolicismo, as relações sexuais somente se consideravam admissíveis dentro do casamento, e sob o rótulo “Crimes contra a honestidade” era a honra sexual da mulher a que se protegia de ser ofendida pelo varão, aproveitando da sua clara vulnerabilidade e inferioridade. Com a chegada do Estado democrático e a aprovação do CP de 1995, a regulação dos denominados “Crimes contra a liberdade e dignidade sexual” corresponde à ideia de que se deve proteger, sobretudo, a liberdade de decisão no âmbito da esfera sexual e não uma determinada concepção moral acerca da sexualidade. Em tal sentido, elimina o delito de rapto, cria um tipo específico de assédio sexual e regula crimes relativos à prostituição, que em uma linha secularizadora, reduz as hipóteses de incriminação, despenalizando as figuras de proxenetismo e rufianismo (Capítulo 8). Seja como for, em não poucas ocasiões, são movimentos sociais importantes os que conduzem a política criminal. Este é o caso, por exemplo, do movimento feminista e sua influência na regulamentação dos crimes de aborto, contra a liberdade sexual ou de violência de gênero. Um movimento que, no caso do aborto, influenciou decisivamente na reforma do ano 2010, com a introdução do atual sistema de prazos, e que no ano 2014 também conseguiu paralisar as pretensões do governo de voltar ao sistema anterior de indicações – de modo inclusive mais restritivo ao querer suprimir a indicação eugenésica por má formação do feto.

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Finalmente, os critérios político-criminais também têm grande peso na própria aplicação da lei penal. Seguindo com o exemplo do aborto, o sistema anterior de indicações, que esteve vigente durante 25 anos (19852010), teoricamente deveria ter sido muito restritivo nos requisitos previstos como “legais”, mais inclusive que o sistema de prazos. No entanto, a enorme facilidade com que se abortava é conhecida por todos, “disfarçando” o fato sob uma das indicações legalmente previstas, normalmente a terapêutica por doença psicológica da mãe (Capítulo 6).

3. A PREVENÇÃO DO CRIME EM UM ESTADO SOCIAL E DEMOCRÁTICO DE DIREITO Depois do que fora visto até o momento, não há dúvida de que a prevenção da deliquência é o objetivo fundamental da política criminal. No entanto, tal fim não justifica todos os meios. A prevenção, sem o contrapeso dos limites derivados do respeito dos Direitos fundamentais da pessoa, pode derivar em um terror penal, em uma política criminal autoritária regida pelo medo (terrorismo de Estado). Fundamentar a eficácia preventiva no medo ao castigo é adotar um ponto de partida errôneo, por entender que o delito se origina exclusivamente na debilidade do sistema penal, não se tratando de um problema sobretudo social. Uma política criminal fundada no castigo, sem contar com os limites que lhe impõe o Estado social e democrático de Direito, deixa de ser uma política criminal preventiva para se converter em uma política criminal repressiva, autoritária. Mas, qual é, em qualquer caso, a prevenção adequada aos limites de um Estado social e democrático de Direito? Todos concordam que prevenir pressupõe antecipar ou evitar algo, porém os problemas começam quando se trata de precisar o que é que se tem que evitar e quais são os instrumentos adequados para tanto. Neste sentido, uma prevenção que busque verdadeiramente evitar a criminalidade deve questionar as causas e a origem do fenômeno criminal. A mera desmoralização ou intimidação não aborda as causas do delito, pelo que deve afrontar uma prevenção mais ampla que busque também atacar o fenômeno desde as suas raízes. Faz-se necessário apostar numa combinação dos modos de prevenção situacional ou ambiental (intervenção sobre a segurança do entorno) e social (intervenção sobre as condições de vida em determinados entornos), e neste sentido, hoje se fala de diferentes tipos de prevenção, com destinatários, mecanismos e fins também distintos.

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A prevenção primária atua sobre o contexto social e situacional, buscando conseguir as condições que evitem dentro do possível a delinquência. Para tanto, obviamente, não basta aprovar novas leis penais, mas também se requer uma luta a longo ou médio prazo com programas de prevenção nas esferas educativa, social, de moradia, trabalho, bem-estar, qualidade de vida, etc. O problema é que os custos econômicos desta perspectiva da prevenção são mais caros do que recorrer diretamente ao Direito penal, porque é mais fácil que os governos respondam com uma prevenção simbólica por meio da contínua publicação das leis penais. A prevenção secundária, por sua vez, intervém quando o delito já se produziu, através de juízes e policiais. Aqui, sobretudo prioriza o modo punitivo, ou seja, o controle nas ruas e o modo policial. Neste sentido, os diferentes estudos demonstram que por mais que a pena ameace, o eficaz é a certeza e a rapidez na intervenção penal. Daí que se fortalece como sistema preventivo a presença policial para aumentar a segurança cidadã, embora à custa das liberdades dos cidadãos (ex. Lei de Segurança Cidadã). Finalmente, a prevenção terciária, referida à população reclusa, busca evitar a reincidência por meio da prevenção especial. Isto é, atua quando o delito já se produziu e, portanto, não incide nas causas da delinquência. Neste âmbito, cabe fazer especial incidência na assistência pós-penitenciária, ou ajudas sociais e econômicas para que os ex-presidiários se reinsiram na sociedade. Como consequência, a forma de entender o delito, e, portanto, planejar como prevení-lo e responder frente a ele, está condicionada pela forma de entender a criminalidade: bem como um problema jurídico, como o entendeu tradicionalmente o positivismo; ou como um problema social, ou seja, pluridimensional, onde toda a sociedade está implicada, e que é a perspectiva obrigatoriamente a ser abordada em um Estado social e democrático de Direito. Como já anunciava von LISZT, “A melhor política criminal é uma boa política social”. Portanto, em nome de uma política criminal que queira ser minimamente eficaz, o Estado deve começar perguntando quais são as causas da delinquência e tentar erradicá-las (pobreza, desemprego, falta de oportunidade vitais, etc.). Porque política social e política criminal estão necessariamente interrelacionadas, pois ambas têm o mesmo objetivo de evitar conflitos sociais. Neste contexto, enquanto que a Política social o faz com políticas proativas, de promoção social (desenvolvimento de políticas em matéria de saúde, educação, trabalho, moradia, assistência, etc.,), a política criminal costuma utilizar políticas reativas diante do fracasso

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de outras. Em todo caso, o Estado deve assumir sua corresponsabilidade social na deliquência, estabelecendo os mecanismos necessários para que esta não aumente, ou inclusive diminua. Asim terá que responder quando sua política econômica produzir efeitos de marginalização e desigualdade, gerando com isso conflitos sociais. Obviamente, a criminalidade mais vinculada à política social é a derivada da pobreza, a marginalização e ou desemprego; mas também a criminalidade ecomômica, de colarinho banco, está vinculada com ela, pois referida criminalidade se desenvolve uma vez conseguido o bem-estar com políticas redistributivas (ZÚÑIGA). Em síntese, assumindo o delito como um problema social, a elaboração das leis penais deveria passar por um processo que levasse em conta a informação fornecida pelas distintas disciplinas com relação ao fenômeno criminal: contornos reais do problema; necessidades sociais a satisfazer; possíveis consequências da intervenção; real opinião dos afetados, os grupos de interesse (lobbie) e a própria opinão pública; cálculo dos custos econômicos das iniciativas a serem adotadas; problemas para colocar em prática, etc. No entanto, a realidade é que nada disso se faz, pois os programas políticos criminais desenvolvidos não são próprios de um Estado social e democrático de Direito, que necessariamente deve medir seus custos sociais e que busca a eficácia em seus fins.

III. A POLÍTICA CRIMINAL COMO DISCIPLINA 1. OBJETO E MÉTODO A Política Criminal como disciplina acadêmica tem por objeto o fenômeno criminal e a legislação que o contempla. Neste sentido, e, por conseguinte, apresenta uma concepção do Direito penal complementar à Dogmática penal ou à Criminologia. Ciências das quais se alimenta, junto a outras como a Sociologia ou a Ciência política, pois o crime, como sabemos, é uma realidade complexa com uma infinidade de arestas. O método que se utiliza para o referido estudo é, em todo caso, diferente do jurídico (próprio do Direito penal) ou do empírico (o utilizado pela Criminologia). Seu método de análise aproxima-se mais do que é utilizado pela Sociologia e as Ciências Políticas. Por tudo isso, caberia definir a Política Criminal a partir desta perspectiva como “aquele setor do conhecimento que tem como objeto o estudo do conjunto de medidas, critérios e argumentos que empregam os poderes públicos para prevenir e reagir diante do fenômeno

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criminal” (BORJA). Como consequência, o objeto de estudo da Política Criminal não é somente a legislação penal, mas todas aquelas instituições que também tenham como fim imediato, desde o âmbito político, a prevenção ou a reação diante do crime. Dentre elas, obviamente o Direito penal ocupará um lugar relevante, pois é o encarregado de definir o que é ou não delito, mas felizmente não é a única forma de prevenir e fazer frente ao crime. Junto a ele, e necessariamente, têm também que concorrer medidas de caráter econômico, educativo, social, e inclusive cultural (ex., campanhas tolerância zero frente à violência de gênero); assim, também são objeto de estudo da Política Criminal todos esses “outros” instrumentos utilizados pelo governo para manter o nível de criminalidade em cifras toleravéis. E isso porque a política criminal é, como dizíamos, sobretudo política, sendo o Estado o encarregado de concretizar a direção que deve ser seguida e as iniciativas que deverão ser tomadas; o que dependerá, entre outras coisas, das circunstâncias temporais e espaciais, a conjuntura social, econômica e cultural e, claro, a ideologia.

2. FUNÇÕES DA POLÍTICA CRIMINAL Sendo a Política Criminal uma disciplina valorativa, cujo objetivo é a prevenção da criminalidade, suas funções são todas aquelas que de uma ou outra maneira contribuem para compreender e prevenir o crime. Com esse objetivo, em primeiro lugar deve estudar o fenômeno criminal que se quer prevenir. Neste sentido, e levando em conta que os instrumentos de prevenção estarão sempre condicionados pela forma de entender o delito, obviamente, haverá uma implicação direta da concepção criminológica que sirva de substrato (biológica, sociológica, psicológica, teoria do etiquetamento, teorias vitimológicas, etc.,). Em um segundo momento, uma vez analisado o fenômeno criminal, há que se estudar os mecanismos de prevenção de delito; ou seja, o momento de desenvolver mecanismos para preveni-lo. Para tanto, o primeiro passo é destacar o que se entende por prevenção, se deve incidir na prevenção ante-doictum, post-doictum ou em ambas, e, principalmente, qual é o marco de referência (constitucional) para estabelecer os meios legítimos com que se conta para isso (Capítulo 4). Outra função importante da política criminal é a crítica da legislação penal vigente, propondo as possíveis reformas. Para tanto, a Política Criminal serve da Criminologia, como ciência encarregada de valorizar se a lei cumpriu ou não com os fins da prevenção, mediante a análise dos níveis de reincidência, os sucessos ou fracassos na ressocialização, a utilidade das

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penas, etc. Dados esses que obviamente ajudam a comprovar a eficácia ou ineficácia dos instrumentos até então utilizados, para, nesse caso, criar as possíveis alternativas penais e sociais. Posteriormente, dever-se-ia elaborar um programa integral de política criminal, para adotar uma decisão político criminal com relação aos objetivos a serem perseguidos e as estratégias formuladas frente a um determinado tipo de criminalidade. Certamente, por tratar-se de uma decisão política, seria regida pelos valores concretos, estaria condicionada pelo nível de coesão social da comunidade concreta, e dependeria da ideologia dos governantes de turno. Finalmente, é de vital importância a avaliação da política criminal a partir do paradigma do respeito aos Direitos humanos. Isto é, haverá que se comprovar se a política criminal adotada é ou não eficaz na contenção da criminalidade. Como política que é, a política criminal adotada deve ser necessariamente verificada, para comprovar se é ou não idônea. Em qualquer caso, toda avaliação pressupõe uma valorização, e em toda valorização há componentes culturais, históricos, éticos. Precisamente por isso, a avaliação não se deve fazer somente do ponto de vista da eficácia, como também da legitimidade dos meios. Neste sentido, em nosso modo de sociedade, o respeito aos Direitos humanos como fundamento da democracia deve ser o critério na hora de medir a legitimidade ou a ilegitimidade de uma determinada política criminal. A violência estrutural não se combate com falta de liberdades, mas ao contrário; nas sociedades como a holandesa, que reconhecem muitas liberdades e toleram mais a conduta desviada, as taxas de delinquência são mais baixas que naqueles países, como alguns latinoamericanos, nos quais se restringem os direitos e as liberdades. Dessa forma, para combater a criminalidade violenta derivada da pobreza e da marginalização, deve-se priorizar a política social. Se, pelo contrário, e por colocar outro exemplo, trata-se de criminalidade inerente à globalização (corrupção política, crimes ambientais, crimes de colarinho branco, etc.), a política criminal deve ser tratada em nível internacional por meio da cooperação entre os diferentes países (ZÚÑIGA).

3. RELAÇÃO DA POLÍTICA CRIMINAL COM O DIREITO PENAL E A CRIMINOLOGIA Adotando uma visão integradora do sistema penal, enquanto a Política criminal se pergunta o porquê, com qual intensidade e com qual fim, o legislador decidiu utilizar o Direito penal frente a um determinado

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comportamento; a Dogmática penal formula os requisitos que o juiz deve considerar como provados para poder determinar se essa pessoa é culpada por ter cometido um delito e lhe impor a pena correspondente; e a Criminologia questiona quais são as razões que levam a uma pessoa a delinquir. Isto é, são três formas distintas de se aproximar ao conteúdo do Direito penal que se relacionam e se condicionam mutuamente. A) Política criminal e Direito penal

Sem dúvidas, existe uma estreita relação entre a Política Criminal como disciplina e o Direito penal. O Direito penal é a ciência que tem como objeto o estudo sistemático das normas, princípios e instituições penais, para dar ao juiz os critérios e pautas que facilitem sua tarefa de aplicação da lei. Seu método de análise durante mais de um século foi o de analisar a norma jurídica como dogma incontestável, setor do conhecimento denominado Dogmática penal ou Dogmática jurídico-penal. A função da Dogmática penal é, portanto, muito diversa, pois, além de ajudar a uma melhor explicação do Direito penal nas universidades, contribui para uma aplicação mais racional do direito positivo em juízos e tribunais, e fornece ao legislador critérios e programas de grande importância que lhe guiam na reforma da lei penal, buscando o equilíbrio entre segurança jurídica e respeito dos Direitos humanos. Isto é, o Direito penal, deve embasar (formal e materialmente) as decisões da Política criminal, e é aí onde necessariamente interagem ambas as disciplinas. Desde que se elaborou uma teoria racional do estudo do Direito penal, em meados do século XIX, a disciplina jurídica se desenvolve através de duas vertentes. Por um lado, se vão criando e assentando princípios sobre os quais se edifica a construção teórica do Direito penal, que buscam tutelar certas garantias do cidadão frente ao poder punitivo do Estado (princípios da legalidade, culpabilidade, humanidade das penas, etc.). E, por outro lado, vão se elaborando conceitos, instituições e teorias com grande precisão técnico-jurídica (principalmente na teoria jurídica do delito), que pouco a pouco vão aperfeiçoando o modo de explicação do Direito penal positivo. Isto levou a duas formas de entender as relações entre Direito penal e Política Criminal ao longo da história: o Direito penal como barreira intransponível da política criminal do Estado (VON LISZT), e a política criminal como limite (interno) do Direito penal (ROXIN). Na atualidade, a Dogmática penal e a Política Criminal, embora

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sejam consideradas autônomas, se complementam. Se a Dogmática quer realmente resolver os conflitos individuais e sociais, necessariamente deve aproximar-se da realidade social, descobrir a corrente de pensamento que inspira a instituição, e elaborar sistematicamente a matéria penal de acordo com estas premissas valorativas e ideológicas. Desta forma, a Política Criminal é o verdadeiro “banco de provas” do Direito penal, pois se aproxima da vida da rua e ao mesmo tempo desenvolve sua função. De fato, cada forma de conceber o Direito penal ao longo do tempo (teoria finalista da ação, sistema neokantiano, funcionalismo ou concepção significativa da ação, etc.) na realidade também representa sua própria visão político-criminal do tempo e do espaço no qual se desenvolve teoricamente (Capítulo 2). Por sua vez, cabe à Política Criminal o exame crítico da realidade e a priorização dos recursos disponíveis na luta contra o delito. Agora, e como todos sabemos, dentre as medidas mais relevantes para combater o crime encontra-se a legislação penal, pelo que sua função a esse respeito é melhorá-lo e otimizá-lo, buscando fórmulas mais justas e eficazes. Nesse contexto, destacam-se estes dois exemplos: de uma parte, o Estado decide fazer frente ao problema da imigração ilegal transformando em delito e castigando com elevadas penas de prisão praticamente qualquer ajuda à entrada, trânsito e permanência clandestina em nosso país; uma política criminal que a Dogmática penal recusa veementemente com uma infinidade de argumentos tão sólidos como a desproporcionalidade das penas, a vulnerabilidade dos princípios da lesividade e ultima ratio do Direito penal, etc. (Capítulo 10). Por sua vez, os critérios de Política Criminal evidenciam a ineficácia da atual regulamentação penal dos delitos de tráfico de drogas (o consumo não para de crescer, somente se apreende entre 10 e 15% da droga que entra, conflito entre o delito e o Direito à disposição da própria saúde, etc.), apresentando uma política criminal alternativa que necessariamente passa pela despenalização e pelo controle administrativo do referido tráfico (Capítulo 11). Como conclusão, a Dogmática penal e a Política Criminal, ainda que sejam disciplinas autônomas, hoje, uma sem a outra não tem razão de ser. Se a Dogmática penal não quer elaborar teorias utópicas, necessita conhecer as tendências Político Criminais na hora de oferecer respostas lógicas e racionais aos problemas humanos que pretende resolver. Por sua vez, a Política Criminal deve orientar sua tarefa de prevenção e tratamento do fenômeno criminal, considerando os princípios e instituições que durante décadas

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foram elaborando a Dogmática penal. Somente deste modo, ambas as disciplinas alcançarão o seu objetivo comum: conseguir uma convivência pacífica. No entanto, a realidade nos mostra um panorama completamente distinto. A política criminal, como política legislativa foi imposta na nossa disciplina. Os juristas e criminalistas viram-se desviados das suas funções, assumindo os políticos todo o protagonismo e, o que é pior, afastando em muitas ocasiões os princípios sistemáticos fundamentais no Direito penal (Capítulo 4). Para que isto deixe de ser assim – ainda que seja cada vez mais difícil – , os juristas e criminalistas devem oferecer aos políticos as linhas de equilíbrio entre as necessidades de luta contra a criminalidade em uma sociedade complexa e mutante, e os princípios constitucionais que permeiam a intervenção penal. Isto é, devemos ser criativos e cunhar propostas de solução que, além de resultar eficazes na luta contra o crime, respeitem sempre os parâmetros constitucionais. Para isso, devemos estar atentos às mudanças e demandas sociais, às práticas de juízos de primeira instância e tribunais, aprender com os êxitos e fracassos das soluções adotadas no direito comparado e, acima de tudo, devemos entender as características da nova criminalidade. Porque a legitimidade de uma ciência já não se mede por seus fundamentos, nem por sua rigorosidade, e sim por sua capacidade de resolver problemas (ZÚÑIGA). B) Política Criminal e Criminologia

A Criminologia, com o seu objetivo de estabelecer quais são as causas que levam a delinquir, orienta-se pela obtenção de dados confiáveis sobre a criminalidade, a fim de colocá-los a serviço da sociedade para diminuir a delinquência e suas consequências. Por sua vez, a Política Criminal busca as soluções legislativas idôneas com o mesmo objetivo, sob a perspectiva da eficácia e da justiça, e para isso necessita uma sólida base criminológica. Isto é, as medidas que sejam adotadas pelos poderes públicos devem basear-se na informação criminológica disponível, de modo que disponham de suficientes elementos de juízo com relação a sua oportunidade e/ou eficácia. No entanto, infelizmente, isso não é assim, uma vez que se legisla levando mais em conta os índices e pesquisas eleitorais, e, portanto, as expectativas dos possíveis votantes, que os pilares da justiça, a eficácia, a proteção de bens jurídicos e os resultados das investigações criminológicas. Deste modo, o único que se faz é corrigir continuamente a legislação penal, conforme sinaliza a sociedade, e sem levar em conta os mais elementares critérios técnicos, criminológicos

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nem político criminais. Há muito tempo as reformas penais se caracterizam pela celeridade e opacidade. Somente poucos sabem o que acontece antes, e os penalistas não estão incluídos nesse círculo; e mais, as críticas posteriores não têm, infelizmente, nenhuma repercussão nos políticos. Seja como for, e apesar desta triste evidência, independente da Escola que pertença um penalista ou criminalista, busque uma solução legal mais justa e eficaz, critique as instituições vigentes e proponha soluções para melhorá-las, haverá um impulso político criminal a ser considerado. (BLANCO).

IV. POSSÍVEIS PROPOSTAS DA POLÍTICA CRIMINAL Após todo o visto, e sem pretender dar por encerrada a relação dos possíveis meios a serem adotados pelo Estado e pela Sociedade para fazer frente à delinquência, enumeraremos as propostas de Política criminal mais características. Características, além de “verificáveis”, e, por conseguinte, suscetíveis de serem argumentadas, pois a Política criminal não é somente um saber que se impõe, convencendo mediante uma adequada argumentação, pois difícilmente será adotada alguma decisão política que, a princípio não seja razoável.

1. POLÍTICAS SOCIAIS: ESPECIAL REFERÊNCIA À POLÍTICA EDUCATIVA Considerando que a política criminal forma parte da política social, o Estado, atuando com verdadeira responsabilidade institucional, e “compensando” de algum modo o gerado com suas próprias políticas econômicas e de segurança, deve adotar as iniciativas que requeridas para cobrir as necessidades básicas dos cidadãos, reduzindo com isso as tensões sociais e, portanto, também a criminalidade. Porque não pode ser eficaz uma política criminal que somente atue sobre os resultados sem levar em consideração as causas dos conflitos sociais, não basta atuar somente sobre as pessoas, é necesário fazê-lo também sobre as situações; não é suficiente, definitivamente, uma política reativa (cuja ineficácia todos conhecemos), é necessária também e, sobretudo, uma política social preventiva. Para isso, o Estado necessariamente deve recorrer a mecanismos de controle social informal como a educação, a religião, a saúde, os serviços assistenciais, as melhoras de moradia, configuração e qualidade das cidades, subvenções para atenuar os riscos da sociedade industrializada (desemprego, doenças, miséria, acidentes de trabalho), etc. Dentre todos esses, o

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posto central é sem dúvida ocupado pela educação (não somente moral e cívica, como também profissional), e o primeiro passo neste sentido deve ser dado pela família. Como núcleo essencial da sociedade, por seu indiscutível papel no processo de socialização do indivíduo, a família é o lugar por onde se deve começar a trabalhar para superar as causas da criminalidade. E isso porque, como todos sabemos, muitos delinquentes mostram carências afetivas básicas e falta de reconhecimento dos princípios éticos somente concedidos pela família; além do mais, também não devemos esquecer a grande transformação do modo familiar nos últimos tempos (famílias monoparentais, mães que trabalham, pais desempregados, etc.) e as situações conflitivas derivadas disso, como fatores criminógenos de muitos delitos (maltrato familiar, delinquência juvenil, etc.). Em todo caso, a educação não apenas se produz através da familia, como também da escola, da religião, dos meios de comunicação, da literatura, da ciência, etc. Começando pela religião, concretamente a católica, por ser a predominante no nosso país, é obvio dizer que deixou de ser um veículo importante de transmissão de valores, ao perder poder de convencimento por sua escassa adaptação às novas realidades sociais (anticonceptivos, aborto, divórcio, homossexualidade, etc.). No que se refere à escola, como o mecanismo de controle mais importante depois da família, o atual modo educativo liberal, baseado no convencimento, e não na obediência e na disciplina, se traduziu em um problema social que deu lugar a focos de violência com traços de criminalidade (ex., bullying, agressões a professores, atos de vandalismo, etc.). Finalmente, no caso da Universidade, esta viu também reduzida a sua capacidade de criar profissionais com atitude para compreender e enfrentar os novos desafios sociais devido a fatores como: a falta de uma boa base escolar, a massificação, o sistema de avaliação meramente memorístico, o uso de meios anacrônicos, etc. A academia, porém, apesar de tudo está obrigada a contribuir para a formação da opinião pública por meio de uma comunicação clara e compreensível, denunciando e rebatendo a manipulação cada vez mais comum dos meios de comunicação, e levando soluções. Isto é, na universidade devemos recuperar o papel de divulgação científica dentro do debate político, e os penalistas têm um grande papel para desempenhar nesse respeito. A ciência penal deve colocar limite à intervenção punitiva

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controlada pela política. Porque se a ciência não se encarrega dos mesmos problemas, e nem sequer os “reconhece”, o fará a política e talvez também os magistrados, obrigados por lei a aplicar as normas. E para isso é imprescindível que nossa linguagem seja clara e compreensível, abandonando de uma vez por todas o hermetismo, claramente antidemocrático, que durante muito tempo caracterizou os juristas. Se quisermos que na Universidade se formem pessoas críticas, plenamente conscientes da realidade que as rodeia, e isso as estimule a contribuir de algum modo a melhorá-la, devemos nos transformar em uma éspecie de “tradutores” da complexa linguagem jurídica, explicando de maneira simples o rebuscado, de maneira clara o escuro, pois o Direito – e principalmente o Direito penal – é uma ciência social e não “de caustro” para o disfrute e gozo de uma “elite” a que – e aí a ironia – dificilmente se lhe aplica.

2. POLÍTICAS DE MEIOS DE COMUNICAÇÃO Por sua vez, e como veremos no momento adequado (Capítulo 5), é inquestionável o poder de transmissão de valores, estereótipos e ideologias dos mass media até o ponto de contribuir de forma decisiva na estabilização – e às vezes também a desestabilização – social. E mais, se levarmos em consideração a sua estreita relação com a Administração da Justiça e os poderes ecomômicos e políticos. Ou seja, sem depreciar sua potencialidade político criminal em matéria preventiva, com campanhas publicitárias como as realizadas nos últimos anos em matéria de violência de gênero (“Tolerância zero frente ao maltrato”), segurança viária (“Nenhuma desculpa justifica arriscar sua vida”), etc., também não devemos permanecer alheios a sua clara intromissão na Administração da justiça, com a correspondente diminuição da segurança jurídica e a vulnerabilidade do princípio da igualdade pelo que esta deve se reger. Os meios de comunicação devem comprometer-se com o rigor, a seriedade e a ética, não apresentando uma imagem distorcida da delinquência (ex. o envolvimento de refugiados sírios nas agressões sexuais ocorridas na cidade alemã de Colônia no Reveillon de 2015). É absolutamente necessário, portanto, aprofundar na necessidade de que a informação em matéria de criminalidade seja veraz e contrastada com todas as fontes necessárias, e para isso, certamente, são imprescindíveis as contribuições de meios livres, independentes, rigorosos e críticos. Meios que cumpram os deveres profissionais estabelecidos, entre outras normas, no Código Europeo de Deontología del Periodismo (Conselho de Europa, 1 de julio de 1993).

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3. OUTRAS PROPOSTAS JURÍDICAS: O DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

ocorre nos casos em que a sanção penal pode ter um efeito criminalizador (delinquentes primários, menores, etc.).

A política criminal necessariamente deve contar com meios de caráter jurídico, necessários, por outro lado, se a pretensão é limitar ou pelo menos delimitar o poder político. Neste caso, dentre estes meios está certamente o Direito penal, mas também com outros setores como Direito processual (presunção de inocência…), o Direito civil (responsabilidade civil derivada do delito) e o Direito administrativo sancionador.

O mecanismo alternativo mais utilizado neste sentido é o da mediação, “é melhor um mau acordo que um bom juízo”, embora caiba citar como inconvenientes: o fato de ter se convertido em um lugar para remessa do julgamento de casos menores, buscando descongestionar os juízos; a frequente presença de advogados impede considerá-los verdadeiros mecanismos alternativos ao sistema penal; muitos dos programas de mediação permitem recorrer ao sistema de justiça formal, uma vez realizado um acordo; ou a não existência de mecanismos que obriguem as partes a cumprir o acordo entabulado até que não se tenha muita confiança no sistema. Seja como for, e a pesar de todos estes obstáculos, não se deve menosprezar um sistema que aproxima as partes compensando de algum modo à vítima pelo dano sofrido.

Nas suas “funções de polícia” a Administração através do denominado direito administrativo sancionador, habilita os funcionários públicos a impor sanções, especialmente multas administrativas. Um sistema sancionatório que pode ser ainda mais opressivo que o penal, por não contar com as garantias substanciais e processuais que este conta. Um panorama que se torna mais complexo à medida que a Administração vai ampliando sua intervenção; serve-nos de exemplo a LO 4/15, de 30 de março, de Proteção da Segurança cidadã. É popularmente conhecida como “lei mordaza”, por restringir de forma significativa direitos fundamentais como os de reunião e manifestação, e que está pendente a resolução do recurso de inconstitucionalidade interposto por toda a oposição política contra ela, é suficiente para termos uma ideia do seu conteúdo. Direito administrativo sancionador e Direito penal devem obviamente coexistir. Sendo assim, o princípio que determina a utilização do Direito penal somente deve radicar na importância dos bens jurídicos e na gravidade do ataque a eles e a necessidade, portanto do recurso aos delitos e as penas. O princípio da ultima ratio é, por conseguinte, irrenunciável.

4. MEIOS DE SOLUÇÃO DOS CONFLITOS EXTRAPENAIS: A JUSTIÇA RESTAURADORA Um alto percentual dos casos que chegam aos Tribunais é de escassa gravidade, e com frequência ocorrem entre pessoas de um mesmo entorno familiar ou social (roubos entre conhecidos, injúrias e calúnias entre vizinhos, discussões familiares, etc.). Nesses casos, recorrer ao processo penal não somente não ajuda como também complica ainda mais a situação, ainda cabe mencionar que uma grande maioria deles deseja retirar a denúncia uma vez “esfriados” os ânimos (Capítulo 7). A necessidade de recorrer às vias extrajudiciais de resolução de conflitos é, portanto, evidente, como

Por outro lado, nas sociedades de bem-estar, é cada vez mais habitual a colaboração de entidades privadas que realizam tarefas político-criminais: associações de presos, associações de ajuda ao consumidor, de assistência penitenciária e pós penitenciária. Estas entidades realizam atividades de auxílio de funções públicas, sem criar nenhum problema, salvo nas hipóteses em que assumam prerrogativas além das legalmente permitidas.

5. PROPOSTAS PENAIS Em qualquer caso, e para finalizar, uma vez alcançados os processos de criminalização primária e secundária, exercidos por meio do Direito penal e do Direito processual, além de um processo de criação da lei penal coerente com os princípios e limites inerentes a um Estado social e democrático de Direito (Capítulo 4), dentre outras muitas questões se requer: Primeiro, uma Administração da justiça que conte com meios suficientes e um Poder judiciário realmente independente do poder político. Esta finalidade, sem dúvida, torna urgente a introdução de mudanças substanciais no processo de seleção dos membros do Conselho Geral do Poder judiciário e da composição dos nossos mais altos tribunais (Tribunal Supremo e Tribunal Constitucional), de modo que sejam os próprios juízes os que proponham seus candidatos e, portanto, decidam sua composição final. Segundo, de corpo policial (Polícia Nacional, Guarda civil, Polícias autônomas, forais e locais) com um poder limitado e regrado, evitando âmbitos de discricionariedade, como os outorgados por leis como a Lei de segurança cidadã, por presumir uma clara expropriação administrativa de esferas de exclusiva competência judicial. E terceiro, no âmbito

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penitenciário, e diante da evidente crise da ressocialização, deve-se desenvolver, além de um sistema progressivo de tratamento que possibilite o paulatino acesso à liberdade dos condenados a penas de prisão, um programa detalhado e exaustivo de alternativas à prisão que evite o máximo possível a entrada no cárcere, sobretudo em relação a penas privativas de liberdade curtas. Porque, como veremos, o aumento constante da severidade do sistema penal é escassamente útil para diminuir a delinquência, principalmente se limita a segregar no lugar de criar penas para a reintegração futura dos condenados para evitar a reincidência. Fato é que não se podem aumentar as penas sem elevar simultaneamente os recursos públicos que dotem de infraestrutura material e humana as prisões. Uma necessária demanda de recursos públicos que obriga o Estado, ou a aumentar os impostos, ou a tirar de outras dotações orçamentais (saúde, educação, infraestrutura, etc.). Porque não basta construir novas prisões, que também se encherão; mais cárceres, mais policiais, leis mais duras, aumenta-se o número de pessoas na prisão, mas não diminui a criminalidade. Diante disso, somente existem duas alternativas: a primera seria privatizar as funções de controle (segurança privada, privatização de prisões, etc.); e a segunda, conter o gasto em matéria penitenciária, degradando as condições de encarceramento e introduzindo dispositivos eletrônicos, o que obviamente rebaixaria a quotas inadmissíveis a qualidade de vida dos reclusos e presumiria um abandono da ressocialização. Finalmente, aumentando a severidade das penas não se contém a criminalidade, e além do mais, é tremendamente caro (dado especialmente importante em épocas de crise), a opção final, desde uma posição puramente ecomomicista, poderia pensar em criar políticas criminais que retardem o ingresso na prisão, e isso é o que ocorreu nos Estados Unidos (país com a maior taxa de encarceramento mundial) desde o princípio da crise (anos 2007-2008), sendo evidente a diminuição, tanto do número de pessoas submetidas ao controle penal como o de pessoas encarceradas (BRANDARIZ).

V. BREVES COMENTÁRIOS SOBRE A POLÍTICA CRIMINAL BRASILEIRA

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em vista, em primeiro lugar, a debilidade de nossos meios de controle social informal – todos eles insatisfatórios. Em segundo, assim como na Espanha, os meios de comunicação prestam um desserviço ao distorcer a delinquência e atuar na maior parte dos casos norteados pelo sensacionalismo – há uma verdadeira espetacularização do processo penal. Ainda, ao invés de vermos a opção pelo Direito Administrativo sancionador, temos cada vez mais a inflação da legislação penal, não obstante a inafastabilidade do princípio da ultima ratio. Por fim, no que tange aos meios extrajudiciais de solução de conflitos, embora haja pesquisas e projetos já funcionando, a maior parte se limita à delinquência juvenil em razão do entrave da obrigatoriedade da ação penal, que é, em regra, pública incondicionada. Parece, pois, que as propostas penais apresentadas foram formuladas para nossa própria realidade, com as agravantes da precariedade dos serviços aqui prestados, inclusive, no tocante à situação do sistema prisional.

BIBLIOGRAFIA BARATTA, A., “Política criminal: entre la política de seguridad y la política social”, en AA.VV., Delito y seguridad de los habitantes, Siglo XXI, México DF, 1997. BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, I., Viejo y nuevo Derecho penal. Principios y desafíos del Derecho penal de hoy, Iustel, Madrid, 2012; BLANCO LOZANO, C., Tratado de Política criminal. Tomo I. Fundamentos científicos y metodológicos de la lucha contra el delito, Bosch editor, Barcelona, 2007. BORJA JIMÉNEZ, E., Curso de Política Criminal, 2ª edición, Tirant lo Blanch, Valencia, 2011. BRANDARIZ GARCÍA, J.A., El gobierno de la penalidad. La complejidad de la Política criminal contemporánea, Dykinson, Madrid, 2014. CANCIO MELIÁ – POZUELO PÉREZ (Coord.), Política criminal de vanguardia. Inmigración clandestina, terrorismo, criminalidad organizada, Thomson- Civitas, Navarra, 2008. CASARA, Rubens. Processo penal do espetáculo. Disponível em: http://justificando.cartacapital.com. br/2015/02/14/processo-penal-espetaculo/. HASSEMER, W., “La autocomprensión de la ciencia del Derecho penal frente a las exigencias de su tiempo”, en AA.VV., La ciencia del Derecho penal ante el nuevo milenio, Tirant lo Blanch, 2004. POZUELO PÉREZ, L., La política criminal mediática. Génesis, desarrollo y costes, Marcial Pons, Madrid, 2013. RIVERO ORTEGA, R., “La nueva Ley Orgánica de Seguridad Ciudadana: ¿Estado de prevención o Derecho administrativo del enemigo?”, en Ars Iuris Salmanticensis (AIS): Revista europea e iberoamericana de pensamiento y análisis de derecho, ciencia política y criminología, ISSN-e 2340-5155, Vol. 3, Nº. 1, 2015.

É certo que as realidades espanhola e brasileira guardam grandes semelhanças por se tratarem de Estados democráticos de direito, com as peculiaridades e desafios que isso implica nos tempos atuais.

RIVES, E., “¿En qué idioma hablan los penalistas? (Contribución a la educación legal)”, en Revista Intercambios, nº 16, noviembre 1993.

Também se verifica a insuficiência de uma política criminal reativa e há muito a ser feito para aprimorar a política social preventiva brasileira, tendo

ZÚÑIGA RODRÍGUEZ, L., Política criminal, Colex, Madrid, 200.

SÁNCHEZ-OSTIZ, P., Fundamentos de Política criminal. Un retorno a los principios, Marcial Pons, 2012.

Capítulo 2

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA POLÍTICA CRIMINAL: TRANSFORMAÇÃO DOS MODELOS DE REAÇÃO SOCIAL I. INTRODUÇÃO: A CONCEPÇÃO PRÉ-CIENTÍFICA DO DELITO Cada sociedade produz sua própria criminalidade, por isso que a história da política criminal nada mais é senão a história sobre como as diferentes sociedades compreenderam o delito e reagiram frente a ele. Cada sociedade tem seus delitos e suas penas, tem seu próprio Direito penal, considerando delito umas condutas (ex. a homossexualidade ainda é considerada delito em 79 países, punido com pena de morte em 7 deles), deixando de considerar como tal outras (ex. adultério) ou introduzido outras novas (ex. a manipulação genética). Para tentar compreender isso, é necessário ter em vista as concepções filosóficas predominantes em cada época, além das estruturas sociais e econômicas vigentes, pois o Direito penal não é uma realidade “a-histórica”, e sim dependente das mudanças políticas, sociais, econômicas e culturais; e por óbvio também da ideologia (tanto de quem legisla como de quem pretende construir as respostas). Certamente, o delito sempre existiu, ainda que em suas primeiras manifestações sua concepção não fosse científica, racional, já que muitos fatos eram explicados de forma sobrenatural, animista1 ou fatalista. O que sim se conhecem são as formas primitivas de reação frente a ele: a vingança privada (a justiça era realizada pela própria vítima ou seus familiares), o sistema talional (e seu olho por olho e dente por dente) e, o sistema composicional (o autor era castigado a compensar a ofensa em dinheiro ou outros favorecimentos). Com a implantação da religião judaico-cristã se equipara delito a pecado, e o processo penal se encaminha à obtenção da confissão do réu com a imposição de uma pena, entendida como a expiação religiosa necessária 1.

Doutrina médica de Ernst Stahl, médico e químico alemão do começo do século XVIII, que considera a alma como princípio de ação de todos os fenômenos vitais, tanto nos estados normais quanto nos estados patológicos.

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para redimir o delinquente de suas culpas. Neste contexto, a tortura e a Inquisição estavam associadas ao que hoje denominaríamos Direito penal da monarquia absoluta. Um Direito penal no qual o Monarca absoluto, como representante de Deus na Terra, possuía faculdades quase ilimitadas no momento de castigar seus súbditos, predominando a responsabilidade objetiva (castigo da infração independentemente da intenção) e o castigo coletivo (condenação de toda a família ou grupo). Em todo caso, os delitos e as penas estavam descritos de forma tão imprecisa que podiam ser interpretados por analogia, o que constituía uma arma repressiva perfeita para forçar a obediência da lei por meio da intimidação.

II. DIREITO PENAL E ESTADO LIBERAL DE DIREITO: A ESCOLA CLÁSSICA Precisamente buscando limitar esse poder desmedido, com a Revolução Francesa e o pensamento filosófico da Ilustração (no qual se sustenta o Liberalismo), se vai delineando uma corrente de pensamento destinada a acabar com todos os excessos do Antigo Regime, na qual o homem abandona sua condição de súdito para adquirir a de cidadão: é o Estado liberal de Direito. Modelo de Estado vinculado ao princípio da legalidade – a soberania reside no povo e se expressa por meio das leis que obrigam tanto os indivíduos como o Estado – , à divisão de poderes, e à crença de liberdade e igualdade entre todos os cidadãos. Nesta concepção liberal de Estado, o delito deixa de ser necessariamente pecado e passa a tutelar os direitos individuais e inalienáveis dos cidadãos, de tal sorte que o poder punitivo estatal deve limitar seu poder sob o prisma da legalidade e respeitar esses espaços de liberdades individuais. Um primeiro pensamento garantista sustentado na ideologia contratualista de Rosseau, que servirá de base para legitimar o monopólio do Estado no momento de determinar quais são os delitos e quais as correspondentes penas, subtraindo tal potestade do anterior Monarca Absoluto. Este autor, em sua obra “O contrato social” de 1762, fundamenta que é o pacto social que todos realizamos, para conviver pacificamente em sociedade, a base da vontade geral que sustenta a soberania do povo, instaurando assim o modelo de soberania popular de legitimação do poder; isto é, a origem da soberania passa da divindade para a nação, para o Estado. Um Estado articulado nos três poderes propostos por MONTESQUIEU: legislativo, executivo e judiciário. Uma concepção da sociedade como comunidade política na qual todos atuem

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como iguais e onde a participação dos sujeitos é direta. É sobre os Princípios iluministas que se constroem os primeiros códigos penais europeus do Século XIX, caracterizados por uma humanização geral do sistema punitivo e pela delineação de uma série de garantias firmes frente ao poder do Estado. De fato, já no CP francês de 1791 restaram plenamente plasmados os princípios revolucionários de liberdade (nullum crimen, nulla poena sine lege), igualdade (tipicidade) e fraternidade (abrandamento e benignidade das penas). Isto é, a Revolução francesa assegura definitivamente este movimento em prol da abolição do tormento e dos suplícios, e todas as legislações contemporâneas, com exceção dos Estados autoritários, consagraram os princípios liberais do Direito penal, sendo o classicismo o que mais energicamente os protegeu. O verdadeiro artífice de tudo isso e fundador da moderna ciência do Direito penal é BECCARÍA, quem, por meio de seu livro “Dos delitos e das penas” de 1764, assenta muitas das ideias chave da política criminal moderna: respeito das garantias penais e processuais como limites aos fins preventivos da pena; a proporcionalidade da pena como critério de justiça (necessidade); a afirmação da subsidiariedade da resposta penal; a inter-relação entre estrutura social e delito; e a prontidão e certeza na imposição da sanção penal como fatores da eficácia da prevenção. A respeito destas, com razão recordava MONTESQUIEU “se se examina a causa de todo relaxamento se verá que procede da impunidade dos delitos e não da moderação das penas”. Essa linha da prevenção geral foi desenvolvida mais tarde, como veremos, por autores como FEUERBACH. A outra linha para limitar os excessos punitivos é a sustentada pela Escola Clássica e sua formulação das teorias absolutas, que buscam castigar o mal do delito com o mal da pena, e sem buscar fins alheios à mera retribuição. Isto é, partindo da crença na liberdade e dignidade do homem, se concebe a pena como um mal juridicamente imposto ao delinquente por seu nocivo comportamento antissocial, formulando-se assim o princípio retributivo mais conhecido: o da lei de talião “olho por olho e dente por dente”, buscando com isso tanto limitar a vingança como evitar a arbitrariedade e o abuso de poder, tão característicos da época anterior. Concretamente, segundo a retribuição ética de Kant, a resposta penal nunca pode constituir um meio para conseguir um bem, eis que a pena é um fim em si mesma; conceber o contrário seria tratar o homem como um instrumento a serviço de

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determinados fins, menoscabando assim sua dignidade e aproximando-o da categoria de um animal. Isto é, a seu juízo não se trata de obter “utilidades” da pena para o autor (ou seus concidadãos), mas sim de o decisivo dever ser a proporcionalidade com a ânsia da pura e estrita justiça. A esse respeito, seu exemplo da ilha é muito significativo: “Se uma sociedade decidisse se dissolver, por mútuo acordo, então antes também deveria se executar o último assassino que se encontrasse na prisão; caso contrário, o povo seria cumplice na vulneração pública da justiça”. De outra parte, segundo a retribuição jurídica de HEGEL, a fundamentação da pena é um processo dialético: a “tese” é que o delito supõe a negação do Direito e a “antítese” supõe que a pena é a negação do delito; logo a “síntese” (negação da negação) indica que a pena é a afirmação do Direito. Em resumo, são notas comuns às teorias absolutas: há de se retribuir (compensar) com uma pena o mal causado pelo delito; em nenhum caso se devem perseguir com a pena finalidades úteis de prevenção do delito; e a pena sempre deve ser executada e, ademais, em sua totalidade. Em todo caso, não são poucas as críticas vertidas sobre as teorias absolutas da pena. Para ROXIN, não é certo que com a pena se suprime o mal causado com o delito, por muito justa que ela seja, mas sim que ao final o mal da pena se soma ao mal do delito. Se objeta também a pretendida equivalência de males (delito e pena), já que ainda que ela fosse possível, um mínimo sentido de humanidade não a permitiria atualmente. E mais, uma estrita concepção retributiva da pena pode fazer com que ela sempre resulte exigível, ainda que no caso concreto não se mostre necessária para garantir a paz social e até mesmo quando sua imposição possa acarretar efeitos socialmente danosos. E isso sem falar que essas teorias não proporcionam à execução penitenciária critério algum que seja útil para fazer possível que o autor tenha uma vida futura em liberdade e afastado do delito. Seja como for, para MIR PUIG, não é próprio do Estado moderno aspirar à realização da justiça absoluta sobre a terra, quando se deve necessariamente diferenciar Moral, Religião e Direito, e onde as sentenças já não se ditam em nome de Deus e sim do povo. Finalmente, BUSTOS RAMÍREZ, indica que as teorias absolutas pretendem legitimar a pena sobre a base de una justiça fundada em um livre arbítrio (liberdade e igualdade natural de todos os homens) que segue sendo indemonstrável. A igualdade e a liberdade naturais de todos os homens é uma mera metáfora, não tem respaldo algum na realidade, logo se a fundamentação é falsa, a proposta legitimadora cai completamente no vazio e a justiça fica sem conteúdo, passando a ser uma mera etiqueta do poder. Seja como for, não obstante sejam

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muitas as críticas dirigidas à Escola Clássica, especialmente seu afastamento da lei e da realidade, ninguém pode lhe negar o mérito de ter sentado as bases do posterior desenvolvimento da Dogmática penal.

III. A EVOLUÇÃO PARA O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E A ESCOLA POSITIVA 1. O TRÂNSITO PARA O ESTADO SOCIAL DE DIREITO E O SURGIMENTO DO POSITIVISMO Os movimentos sociais do final do século XIX, unidos ao desenvolvimento do pensamento comunista de MARX e ENGELS, impuseram uma mudança no sistema econômico liberal, obrigando o Estado a transitar do Estado liberal ao Estado social – com a exceção dos Estados totalitários – , o que lhe obrigava a intervir para regular as desigualdades sociais produzidas pelo livre mercado. Porque a principal carência do Estado liberal é que seu princípio de igualdade frente à lei é meramente formal, pois uma vez que acabou com os privilégios da nobreza, a burguesia não se incomodou em aplicar o princípio revolucionário da igualdade entre ela e as classes populares, mediante a aplicação de políticas intervencionistas. A ideologia que permitia tal intervenção era a defesa do social, sustentada nos conhecimentos aportados pelas ciências naturais, consideradas portadoras de soluções para todos os problemas do homem. Isto é, o Estado social vai exigir do Estado uma participação ativa na economia e na vida social. Por outro lado, no plano jurídico se foram positivando as garantias penais, se institucionalizando e consolidando o Estado liberal de Direito, com a incorporação dos direitos burgueses à lei. Com isso chega o Positivismo jurídico, e uma consideração da norma como um ente abstrato que só se cabe interpretar. Um positivismo que no caso do Direito penal toma duas direções distintas, segundo o enfoque que se outorgue ao delito: ora como fato empírico na Itália (Positivismo criminológico), ora como norma positiva na Alemanha (Positivismo jurídico). 2. O POSITIVISMO CRIMINOLÓGICO E O SURGIMENTO DA “PERICULOSIDADE” (PERIGOSISMO) O auge das ciências naturais também leva a uma mudança de orientação do Direito penal. LOMBROSO, como criador da Antropologia criminal; FERRI, que deu à Escola positiva a tendência sociológica; e GARÓFALO, com seu delito natural, fizeram que a Escola Positiva fosse uma autêntica