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corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

DE ALMEIDA MENDONÇA / ESTELLA NAGLE RODRÍGUEZ-GARCÍA

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA LUZ ESTELLA NAGLE NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

NEGOCIACIÓN EN CASOS DE CORRUPCIÓN: FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS NEGOCIACIÓN EN CASOS DE CORRUPCIÓN: FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

Uno de los mayores retos del siglo XXI es encontrar formas efectivas para el combate a la corrupción. De un lado, eso demanda de los Estados la reformulación de sus sistemas jurídicos y, de otro, que las autoridades replanteen su forma de actuar más allá del Derecho y sus instituciones. Este libro se relaciona directamente con esta segunda perspectiva y ello porque no basta con que sea jurídicamente posible la resolución negociada de los casos de corrupción: es necesario que las partes, de hecho, sepan negociar. Desde esta perspectiva, este trabajo tiene una relevancia singular. A partir de una sólida fundamentación teórica, en ella se presentan los elementos estructurales de la negociación; en concreto, los elementos fundamentales, los instrumentales y los sustanciales. Hay que destacar que en esta construcción se sigue un abordaje crítico-expositivo a partir de las principales corrientes teóricas sobre la negociación: la teoría de los juegos y su racionalismo matemático, el racionalismo distributivo-integrativo y las teorías de sesgo psicológico. Siendo así las cosas, esta obra debe de ser una herramienta de investigación constante para todos aquellos que se dedican a negociar cuestiones complejas, entre ellas las relacionadas a la corrupción.

corrupción, crimen organizado y delincuencia económica

NEGOCIACIÓN EN CASOS DE CORRUPCIÓN: FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

NEGOCIACIÓN EN CASOS DE CORRUPCIÓN: FUNDAMENTOS TEÓRICOS Y PRÁCTICOS

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA LUZ ESTELLA NAGLE NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de los autores y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

Colección: “Corrupción, crimen organizado y delincuencia económica” Dirigada por: NICOLÁS RODRÍGUEZ-GARCÍA

Catedrático de Derecho Procesal, Universidad de Salamanca

Este libro se ha realizado en el marco del Proyecto DER2016-79895P (Ministerio de Economía y Competitividad) y del Proyecto SA129G18 (Junta de Castilla y León).

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9190-892-0 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

ANDRÉ LUIZ DE ALMEIDA MENDONÇA Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca. Abogado del Estado Brasileño desde 2000, donde ha sido Corregidor General y Director del Departamento de Patrimonio y Probidad. Actualmente es Asesor Especial del Ministro de Transparencia y Contraloría General de Brasil (CGU), donde coordina los equipos dedicados a la negociación de los acuerdos de lenidad, entre otros asuntos en los derivados de la “Operación Lava Jato”.

LUZ ESTELLA NAGLE Doctora en Derecho de la Universidad Pontificia Bolivariana (Colombia). Doctorado en Jurisprudencia (JD) de la Universidad William & Mary de Virginia (USA). Máster en Derecho Internacional de la Universidad de California-Los Ángeles (USA). Máster en Ciencias LatinoAmericanas de la Universidad de California-Los Ángeles (USA). Abogada en Colombia y Estados Unidos. Catedrática en Derecho Internacional, crímenes transnacionales, negociaciones internacionales y trata humana en la Universidad de Stetson (USA). Miembro del IBA, del ABA, del American Law Institute, del Committee on Teaching International Law of the American Branch of the International Law Association (ABILA) y de L’Association Internationale de Droit Pénal (AIDP).

NICOLÁS RODRÍGUEZ GARCÍA Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Salamanca (nicolas@usal.es). Director del “Grupo de Estudio sobre la Corrupción”, del “Grupo de Investigación Justicia, sistema penal y criminología” y del “Centro de Investigación para la Gobernanza Global”. Además, dirige el “Programa de Doctorado en Estado de Derecho y Gobernanza Global” (doctorado. edgg@usal.es) y el “Máster Universitario en Estrategias Anticorrupción y Políticas de Integridad” (master.corrupcion@usal.es), ambos en la Universidad de Salamanca, así como diversas Maestrías on line (“Máster en Seguridad jurídica y justicia penal en Iberoamérica” —junto a la Conferencia de Ministros de Justicia de los Países Iberoamericanos— y “Máster Iberoamericano en políticas anticorrupción” —junto a Tirant lo Blanch Formación—) y presenciales en México, Guatemala, El Salvador y Ecuador.

ÍNDICE PRÓLOGO ............................................................................................................. 13 INTRODUCCIÓN .................................................................................................... 17

I. TEORÍAS SOBRE NEGOCIACIÓN 1. LA TEORÍA DE LOS JUEGOS (RACIONALISMO MATEMÁTICO).......................... 23 2. EL RACIONALISMO DISTRIBUTIVO-INTEGRATIVO............................................. 28 2.1. El racionalismo distributivo...................................................................... 29 2.2. El racionalismo integrativo...................................................................... 30 3. LAS TEORÍAS DE SESGO PSICOLÓGICO........................................................... 33 3.1. La teoría comportamental....................................................................... 33 3.2. La teoría situacional................................................................................ 34 3.2.1. La posible evaluación pública..................................................... 34 3.2.2. Los incentivos y recompensas en juego....................................... 35 3.2.3. Las cuestiones relacionadas al poder........................................... 36 3.2.4. El factor tiempo o urgencia........................................................ 38 3.3. La teoría de la evaluación psicológica en el proceso de la toma de decisiones......................................................................................................... 39 3.3.1. Las perspectivas de las partes ante la posibilidad de acuerdo...... 39 3.3.2. El impacto de la información sobre el negocio............................ 40 3.3.3. El exceso de confianza, el optimismo ilusorio y el egocentrismo de la parte................................................................................. 41 3.3.4. Las diferencias ideológicas y la preferencia al litigio aun cuando no es la mejor estrategia............................................................ 43 3.3.5. La ignorancia de la perspectiva de la otra parte.......................... 45 4. LA CONCEPCIÓN ESTRUCTURAL EN LA NEGOCIACIÓN................................... 45 II. LOS ELEMENTOS FUNDAMENTALES DE LA NEGOCIACIÓN 1. LA DIMENSIÓN FUNDAMENTAL EN LOS ACUERDOS RELACIONADOS A LOS CASOS DE CORRUPCIÓN................................................................................. 47 1.1. Perspectivas de análisis de los negocios y comportamientos distributivos e integrativos.......................................................................................... 52 2. LA PERSONALIDAD DE LOS NEGOCIADORES Y SUS DIFERENCIAS INDIVIDUALES.................................................................................................................. 53 2.1. Perspectiva racionalista........................................................................... 53 2.1.1. El comportamiento del negociador competitivo.......................... 53 2.1.2. El comportamiento del negociador cooperativo.......................... 54 A) Reduciendo los costes................................................. 56

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B) Ofreciendo compensaciones................................................ 57 C) Intercambiando concessiones............................................... 59 D) Identificando intereses compatibles...................................... 59 2.2. Perspectiva social-psicológica.................................................................. 61 2.2.1. Las percepciones sobre la negociación........................................ 65 2.2.2. Las percepciones sobre la otra parte........................................... 67 2.2.3. Las percepciones sobre sí mismo................................................ 70 3. LA MOTIVACIÓN DE LOS NEGOCIADORES...................................................... 74 3.1. Perspectiva racionalista........................................................................... 77 3.1.1. Análisis bajo la perspectiva unidimensional................................. 77 3.1.2. Análisis bajo la perspectiva bidimensional................................... 79 3.2. Perspectiva social-psicológica.................................................................. 80 3.2.1. Percepción unidimensional sobre la motivación en la negociación........................................................................................... 80 3.2.2. Percepción bidimensional sobre la motivación en la negociación. 82 4. EL PROCESO COGNITIVO EN LA NEGOCIACIÓN.............................................. 83 4.1. Perspectiva racionalista........................................................................... 84 4.1.1. Las informaciones insuficientes, deficientes o equivocadas sobre los hechos.................................................................................. 84 4.2. Perspectiva social-psicológica.................................................................. 86 4.2.1. La percepción sobre la negociación............................................ 86 4.2.2. La percepción sobre la otra parte................................................ 89 4.2.3. La percepción sobre sí mismo..................................................... 92 III. LOS ELEMENTOS INSTRUMENTALES DE LA NEGOCIACIÓN 1. LA COMUNICACIÓN....................................................................................... 95 1.1. La importancia de la comunicación en la negociación............................. 95 1.2. La acción comunicativa de Habermas........................................................ 96 1.3. Las implicaciones de la acción comunicativa de Habermas en el contexto de la teoría de la negociación................................................................. 103 1.4. Cuestiones prácticas relacionadas a la comunicación............................... 110 1.4.1. La comunicación no verbal y su interpretación............................ 110 1.4.2. La detección de la mentira o falsedad en la negociación............. 111 A) Consideraciones generales para la detección de la mentira... 112 B) Metodologías específicas para la detección de la mentira..... 113 B.1. La triangulación................................................................... 113 B.2. La petición de evidencias...................................................... 113 B.3. La observancia del estilo de lenguaje.................................... 113 B.4. La observancia de micro expresiones.................................... 114 B.5. La observancia del tono de voz............................................ 116 B.6. Las técnicas de entrevista..................................................... 116 2. LA RELACIÓN INTERPERSONAL........................................................................ 119

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2.1. La relación interpersonal en las negociaciones relacionadas los casos de corrupción.............................................................................................. 120 2.2. Las bases de la relación profesional......................................................... 121 2.2.1. Construya una buena reputación............................................... 121 2.2.2. Sea confiable............................................................................. 124 2.2.3. Separe la persona del problema.................................................. 127 2.2.4. Sepa prevenir y tratar los comportamientos antiéticos................ 129 IV. LOS ELEMENTOS SUSTANCIALES 1. EL INTERÉS...................................................................................................... 131 1.1. Intereses, cuestiones y posiciones............................................................ 131 1.1.1. Concepciones............................................................................ 131 A) Las cuestiones...................................................................... 131 B) Los intereses........................................................................ 132 C) Las posiciones...................................................................... 133 1.2. Cómo trabajar con los intereses, cuestiones y posiciones......................... 133 1.3. Cómo identificar y conocer los intereses.................................................. 136 1.3.1. Evalúe el caso concreto.............................................................. 137 1.3.2. Evalúe casos análogos y paradigmas........................................... 137 1.3.3. Mapee sus propios intereses....................................................... 138 1.3.4. Mapee los intereses de la otra parte........................................... 138 1.3.5. Haga preguntas......................................................................... 139 1.4. Actitudes que contribuyen a la conciliación de los intereses..................... 140 1.4.1. Sepa que cada parte tiene múltiples intereses............................. 140 1.4.2. Sea firme, pero,conciliador......................................................... 140 1.4.3. Exponga el problema antes de la solución.................................. 141 1.4.4. Considere el interés del otro como parte del problema............... 142 1.4.5. Enfoque en el futuro.................................................................. 143 1.4.6. Estructure una agenda propositiva................................................ 143 2. LAS OPCIONES................................................................................................ 144 2.1. La importancia de las opciones............................................................... 144 2.2. El equívoco en cuanto a la calidad y el tamaño de la tarta....................... 146 2.3. Cómo incrementar la calidad y el tamaño de la tarta............................... 147 2.3.1. Trabaje con las informaciones..................................................... 147 2.3.2. Procure soluciones integrativas................................................... 147 2.3.3. Sea creativo............................................................................... 148 2.3.4. Sepa decir “no”......................................................................... 149 3. LAS ALTERNATIVAS.......................................................................................... 150 3.1. Qué son alternativas............................................................................... 150 3.2. La mejor alternativa a la negociación de un acuerdo – MAANA............... 150 3.3. La zona de posible acuerdo – ZOPA......................................................... 151 3.4 La importancia de la MAANA y de la ZOPA............................................. 151

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CONSIDERACIONES FINALES ............................................................................. 155 BIBLIOGRAFÍA ..................................................................................................... 159

ÍNDICE DE FIGURAS Figura 1. Figura 2. Figura 3. Figura 4. Figura 5. Figura 6. Figura 7. Figura 8. Figura 9. Figura 10. Figura 11. Figura 12. Figura 13. Figura 14.

El dilema del prisionero........................................................................ 25 El dilema del corrupto.......................................................................... 26 Los patrones de los negociadores......................................................... 33 La estructura de la negociación............................................................ 46 Los comportamientos en la negociación desde la perspectiva económica........................................................................................................ 61 Los comportamientos en la negociación desde la perspectiva sociopsicológica........................................................................................... 62 La figura de la joven-vieja mujer........................................................... 63 La figura del hombre-ratón................................................................... 64 La teoría del modelo del doble interés en la negociación...................... 75 Los tipos de acciones sociales a través del uso del lenguaje................... 99 La acción comunicativa y la acción estratégica ..................................... 107 Los señales de los comportamientos no verbales................................... 111 Las tácticas negociales delante de la reputación del negociador............ 123 La relación entre la mejor alternativa sin acuerdo y la zona de posible acuerdo................................................................................................ 153

PRÓLOGO El concepto de corrupción que hoy utilizamos es uno de los conceptos jurídicos más generales que encontramos en el vocabulario utilizado por los operadores jurídicos, por los técnicos, sociólogos, etc. Precisamente por esa generalidad, en ocasiones el citado concepto resulta inasible e incluso inaprensible. No sorprende, por lo tanto, la larga lista de documentos elaborados y debates entablados con el objeto de concretar el mismo. De hecho hay definiciones, también descripciones —a las que se recurre ante las dificultades que implican el encontrar una definición que resulte aceptable al autor— e incluso comentarios, como última posibilidad, a la hora de afrontar tan enjundioso tema. Pero es que, además, y en consonancia con lo acabado de mencionar, la implementación de la norma, cuando se trata de temas relacionados con la corrupción, puede convertirse también en algo especialmente complicado. Como por lo general, aunque no necesariamente, los actos de corrupción llevan aparejada una expectativa de obtener, por parte del autor o de los autores, un beneficio extraposicional y de carácter económico1, la objetivización y plasmación de ese beneficio, con el objeto de recuperar en lo posible la cantidad defraudada se hace igualmente complicada, y más aun si lo que se pretende, y a lo que se atiende, es precisamente a esa recuperación. De hecho, es en esa recuperación en lo que más, y de manera más especial, parece fallar el sistema. Cualquier interlocutor experto, reconocerá que la detención del antiguo Director General de la Guardia Civil, Sr. Roldán, fue un éxito pero añadirá, acto seguido que, a pesar la detención y de tantos años de cárcel para expiar su culpa, la cantidad ilegalmente apropiada nunca se llegó a recuperar. Hay muchos casos similares en la reciente historia del Derecho Penal y Procesal español, que cualquier lector medianamente informado atisbará de manera rápida y sin demasiada dificultad. Pues bien, ese es precisamente el objetivo que pretenden los autores del presente libro, es decir la recuperación de lo defraudado por actos de corrupción, solo que el instrumento que se utiliza para alcanzar ese objetivo es la negociación. Esa es, por lo tanto, la principal novedad que incorpora la obra ahora prologada. Se trata, sin duda, de un tema atractivo, incluso cabría decir rompedor, que se nos ofrece como una nueva y brillante opción frente otros instrumentos tradicional-

Se decía que no necesariamente, dado que no es esencial que ese beneficio constituya una ganancia de carácter económico, sino que puede ser, también, social, mercantil, profesional, o, incluso, sexual.

Antonio Vercher Noguera

mente empleados al respecto, y que no siempre han resultado exitosos, tal como se acaba de poner de manifiesto en el párrafo anterior. Dicho esto, hay que hacer una serie de observaciones complementarias para aproximarnos adecuadamente a la esencia de la obra en cuestión. El libro está elaborado en el marco de algunos casos de corrupción habidos en América Latina, en los que el uso de la negociación ha resultado exitoso. Si bien muchos de los ejemplos que se proporcionan no tiene que ver con los susodichos casos de corrupción sino supuestos de negociación fuera del ámbito jurídico, en algunos casos reales (negociación egípcio-israelí por la soberanía sobre la península del Sinaí, en la página 72) o ficticios (venta de un vehículo por una padre a un hijo, en la página 95). Ese marchamo permite a los autores ofrecer la susodicha opción negociadora con aportaciones, tanto teóricas como prácticas, para permitir, con las mismas, elaborar un esquema que garantice la posibilidad de llevar a cabo la deseada recuperación. Aun siendo extraordinariamente interesante este novedoso planteamiento, sobre todo si se piensa que hacen falta perspectivas inéditas que faciliten la solución de un problema en el que muy poco se avanza, el problema reside en que muchos de los supuestos que aquí se exponen como parte de esa negociación resultan bastante ajenos a nuestro sistema legal. De entrada, tal como es sabido, nuestro sistema legal pertenece, con excepciones, a un modelo eminentemente basado en el principio de legalidad y no de oportunidad. Los propios autores concluyen su trabajo reconociendo, en la página 122, la necesidad de que confluya un conjunto de elementos para negociar adecuadamente cuya existencia “…justifica el uso del principio de oportunidad en los casos de corrupción”. De hecho, lo importante en el resultado final, según se refleja en varias partes de la obra, es obtener lo que se denomina como “un resultado justo”, más que el respeto al principio de legalidad propiamente dicho. Cierto es que precisamente el estudio del Derecho comparado busca la extrapolación de modelos ajenos que, tras los correspondientes ajustes, nos permitan resolver problemas hasta ahora permanecen irresueltos, pero hay que admitir igualmente que esa es una labor compleja y en la que el tiempo apenas cuenta. Baste pensar en las dificultades prácticas que está encontrando la recién importada en España responsabilidad penal de las personas jurídicas, y a través del Derecho comunitario, y que, a pesar de los esfuerzos del legislador, tardará, previsiblemente, en ser asimilada en nuestro sistema penal. Para compensar esas dificultades, es de agradecer, por parte de los autores, la aportación de aspectos prácticos y funcionales en la obra que permitan facilitar a las personas involucradas la consecución de soluciones deseadas dentro de la negociación. Por ejemplo, cuando se indica, en la página 40 de la misma, que “…una premisa básica para la realización de cualquier acuerdo en casos de corrupción está en el ofrecimiento de efectivas compensaciones al Estado por parte del acu-

Prólogo

sado”. Lo mismo cabría decir, cuando se señala, en la página 49, que “…especialmente en negociaciones complejas, donde las cosas pueden ser puestas de forma ambigua o incompleta, como son las que se establecen en casos de corrupción, es siempre recomendable que las autoridades públicas no negocien sin uno o más compañeros, a fin de que las percepciones de cada uno sean sometidas no sólo a verificaciones de calidad, como se complementen. Por lo tanto, se puede afirmar que la percepción es esencial para el éxito de la negociación y que ella deba ser adecuadamente construida para evitar la conclusión de acuerdos inadecuados o el surgimiento de impases inoportunos”. Se parte, por supuesto, de la necesidad de constituir equipos altamente profesionales en los que los juristas, tal como se desprende del contenido de la obra, no son precisamente la parte integrante más importante ni numerosa. De hecho el “modus operandi” trazado para el equipo parece estar en una órbita no necesariamente jurídica. Así, se señala, en la página 57, que “…lo esencial es que, especialmente en ese tipo de negociación, las autoridades públicas traten la cuestión con absoluto profesionalismo, establezcan principios innegociables en función del interés público defendido y actúen con el mayor nivel de transparencia posible dadas las circunstancias del caso, a fin de posibilitar el mejor resultado que pueda ser encontrado, comparado especialmente con la mejor alternativa sin el acuerdo”. Tal como se insiste en la página 39, no se trata de reproducir un juicio a la hora de negociar, sino de encontrar puntos de interés comunes. De hecho, la obra tiene muchos más aspectos sociológicos o psicológicos que jurídicos propiamente dichos, aunque admiten que combinan la visión racionalista y la social-psicológica, una porque incorpora la racionalidad pura y la segunda para evitar (página 70) “…posibles percepciones distorsionadas y evitar que se alcancen resultados no deseados e ineficientes”. Los autores reconducen todos estos criterios y puntualizaciones a la Teoría de la acción comunicativa de Habermas en la parte final del trabajo, precisamente porque consideran que la negociación es un proceso comunicativo y dialéctico y no una forma o estrategia para influir en el otro. Dejan claro, por lo tanto, que se trata de una acción comunicativa orientada hacia el entendimiento. Lo cual no implica desatender, en modo alguno, toda una serie de cuestiones prácticas que deben de ser necesariamente consideradas en el proceso de negociación, tales como la comunicación no verbal. Remitiéndose de nuevo a Habermas, la adecuada interpretación de tales signos importa en gran manera dado que permite confirmar o negar la justicia, la verdad o veracidad de las pretensiones transmitidas por los actos verbales, etc., etc., incluyéndose, en esa línea, incluso un apartado dedicado a la detección de la mentira o falsedad en la negociación. Desde luego se trata de una metodología en la que es esencial el deseo de colaborar con la justicia, lo cual reduce la aplicación de la misma a aquellos auto-

Antonio Vercher Noguera

res de delitos de corrupción abiertos a esa colaboración. Así se reconoce cuando, concluyendo este interesante trabajo, se indica que “…los acuerdos cooperativos son la aplicación de la justicia entre sujetos racionales que voluntariamente se comprometen con la consolidación efectiva del Estado democrático de Derecho”. Nos encontramos, sin duda, ante una excelente iniciativa que abre puertas de enorme interés y que, aun con las limitaciones expuestas, puede facilitar la recuperación de activos por delitos de corrupción que en condiciones normales podrían quedar fuera del alcance de la Justicia, consiguiendo con ello el deseable restablecimiento del orden jurídico alterado, que es el objetivo al que debe aspirar cualquier operador tanto jurídico, como no jurídico, inmerso en la lucha contra la corrupción. En Tavernes de la Valldigna, a 1 de agosto de 2018. Dr. Antonio Vercher Noguera Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo

INTRODUCCIÓN El proceso de negociación es un mecanismo relevante de resolución de conflictos en la sociedad moderna1. En realidad, se trata de una práctica cotidiana propia de la convivencia social y del relacionamiento humano2. Así, es posible verla en las relaciones familiares, de amistad, comerciales, administrativas, políticas, jurídicas, públicas y privadas. En ese amplio espectro, negociamos tanto cuestiones simples —como el horario y local de una reunión o almuerzo— cuanto complejas —como la paz entre países y pueblos en conflicto o guerra armada—. Otras veces, negociamos con el propósito de establecer relaciones duraderas —como cuando se trata y consiente sobre el matrimonio— y otras para finalizar relaciones —como para acordar del divorcio—. Ante esta realidad, Fisher, Ury y Patton aseveran: “[l]e guste o no, usted es un negociador… Todo mundo negocia alguna cosa todo el día”3. En el campo jurídico la situación no es diferente. En verdad, es creciente la demanda de profesionales habilitados para negociar. Si hasta hace un tiempo las negociaciones en ese campo se centraban en las cuestiones civiles y comerciales, en los últimos años esta filosofía se ha adentrado en la esfera pública, tanto administrativa como en el terreno del propio Derecho sancionador. Si nos referimos a cuestiones relacionadas con la corrupción, desde la perspectiva administrativa es común la necesidad de, a través de acuerdos y convenios internacionales, negociar políticas y mecanismos jurídicos y administrativos para la prevención y combate a este tipo de conducta. Más recientemente, desde la perspectiva jurídica, las autoridades están siendo requeridas para que busquen soluciones consensuadas con el mismo propósito, lo que sucede por ejemplo a través de los denominados acuerdos de lenidad y las delaciones premiadas con empresas o individuos dispuestos a colaborar con el Estado. Por tanto, tomando como base la actual realidad brasileña, donde ya se hacen acuerdos relativos a los casos de corrupción en las esferas administrativa, civil y penal4, es posible hablar en Derecho sancionador negociado5.

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Bottom y Studt (1993: 59). Thompson (2015: 24-25). Fisher, Ury y Patton (2005: 15). En ese sentido, hoy, en Brasil, los acuerdos de lenidad y las delaciones premiadas están resolviendo tanto (i) los procesos de responsabilización administrativa en relación a las personas jurídicas; como (ii) las acciones civiles de improbidad administrativa en relación a personas físicas y jurídicas; y (iii) las acciones penales relacionadas a la corrupción en relación a las personas físicas. Se trata de una paráfrasis a Rodríguez García (1997), quien ya en 1997 hablaba de la existencia de una justicia penal negociada.

André L. de Almeida Mendonça, Luz E. Nagle y Nicolás Rodríguez-García

La práctica administrativa y forense viene demostrando que la negociación es un instrumento esencial para la prevención y combate a la corrupción y, de modo especial, para la recuperación de activos procedentes de la corrupción. Esta solución tiene como premisa fundamental un comportamiento voluntario y cooperativo del imputado que con él atenúa la necesidad de intervención del Derecho sancionador, autorizando las autoridades públicas a concederle beneficios conforme los parámetros legales propios al caso6. De modo más específico, para que se pueda tener una idea de la importancia de la negociación para la recuperación de activos procedentes de la corrupción, hasta la Operación “Lava Jato” la mayor recuperación de activos procedentes de la corrupción de la historia de Brasil ha sido alcanzada a través de una solución negociada. Se trata de acuerdo celebrado en agosto de 2012 entre la Abogacía General de Brasil —AGU— y el llamado “Grupo OK” —Grupo empresarial de ex Senador de la República y que había sido condenado por el Tribunal de Cuentas de Brasil (TCU) por actos de corrupción e improbidad en la construcción del edificio de la Justicia Laboral Federal en la capital del Estado de São Paulo—. En su momento, el acuerdo fue hecho por cerca de 468,03 millones de reales —aproximadamente 161 millones de euros—. Un acuerdo que se inserta en un programa de negociación continuada por parte de la AGU en relación al cual el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC)7 ha consignado lo siguiente en su “Informe Final” de 14 de septiembre de 2012 respecto de Brasil: “[101] Los participantes en la visita in situ enfatizaron que un componente importante de la estrategia para aumentar el nivel de recuperación de dichos recursos se dio a través de acuerdos extrajudiciales con los condenados y de un plan de pagos parciales del valor de las multas. Debido al éxito de las acciones de la AGU, muchos gestores se acercan de manera espontánea al órgano para negociar la deuda. … [107] En vista de los comentarios formulados en dicha sección, el Comité sugiere que el Estado analizado considere las siguientes recomendaciones: … [2.4.5.] Dar seguimiento e intensificar los esfuerzos de la AGU en el sentido de aumentar el nivel de recuperación efectiva al erario de las mulas aplicadas y de los débitos imputados por el TCU”8.

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Rodríguez García y Andrade Fernandes (2012: 300); Bachmaier Winter (2018). Conforme dispone su página web “el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción (MESICIC) es un instrumento de carácter intergubernamental establecido en el marco de la OEA para apoyar a los Estados que son parte del mismo en la implementación de las disposiciones de la Convención, mediante un proceso de evaluaciones recíprocas y en condiciones de igualdad, en donde se formulan recomendaciones específicas con relación a las áreas en que existan vacíos o requieran mayores avances” (http:// www.oas.org/juridico/spanish/mesicic_intro_sp.htm). Vid. Sección 2.3 del Capítulo II del referido Informe.

Introducción

El valor referente al acuerdo celebrado con el “Grupo OK” solo ha sido superado por los casos referentes a la Operación “Lava Jato”. Un detalle: en tales casos, también la recuperación de valores se ha dado a través de soluciones negociadas realizadas: (i) por Grupo Especial de la Fiscalía Federal, que ha celebrado seis acuerdos con un valor total de 8,195 mil millones de reales —cerca de 2,1 mil millones de euros—; y, (ii) por el Ministerio de Transparencia y Contraloría General de Brasil – CGU y la AGU, que han realizado cuatro acuerdos de lenidad en el valor equivalente a 4,595 mil millones de reales —cerca de 1,2 mil millones de euros—. Además, se debe anotar que, considerando los casos actualmente bajo negociación, en los próximos dos años CGU y AGU tienen la expectativa de firmar nuevos acuerdos de lenidad, llegando a valores totales estimados entre 15 y 20 mil millones de reales, lo que representaría entre 3,5 y 4,7 mil millones de euros. Con esto se aprecia la importancia de la solución negociada para la prevención y combate a la corrupción y, de modo especial, para la recuperación de activos procedente de ilícitos contra la Administración Pública. Cierto que es así, pero no basta negociar: es preciso saber negociar. Ese es el objeto central de esta obra. Si la doctrina es vasta sobre la aplicación del principio de oportunidad como instrumento de justicia del derecho sancionador9, es escasa en el análisis sobre los principios teóricos y prácticos de la negociación, especialmente desde una perspectiva sistémica10. Esa carencia es especialmente sentida por ser imposible concebir el proceso de negociación de casos complejos, como son los casos de corrupción, sin base teórica o incluso desde una perspectiva teórica aislada. Y ello debido a que esos procesos no son “puramente racionales” y mucho menos “simplemente matemáticos”. Concepciones así son limitadas, parciales y simplemente utilitaristas y, por eso, normalmente producen resultados injustos para uno y/u otro lado. No sin razón es que Bazerman y Carrol hablan en una “compleja tarea cognitiva de la negociación”11. Inclusive, de modo más específico, Putnam anota que, “[e]n particular, los modelos actuales de negociación parecen cegarnos para importantes aspectos de ese complejo proceso. Las orientaciones tradicionales, en su mayor parte, no pueden ver, explicar o comprender lo que está oculto o ‘invisible’ de muchas teorías de la negociación. Los enfoques tradicionales destacan elementos clave del proceso, pero ponen muchas características de la negociación en segundo plano y ocultan otros elementos que

En el ámbito penal, vid. Rodríguez García (1997); Costa Andrade (2004); Contreras Alfaro (2005); Rodríguez García y Andrade Fernandes (2012: 300); Prado (2015); Bachmaier Winter (2018: 3). Bazerman y Carrol (1987: 248). Bazerman y Carrol (1987: 248).

André L. de Almeida Mendonça, Luz E. Nagle y Nicolás Rodríguez-García

raramente son notados. Por tanto, hemos construido modelos de negociación que ignoran los componentes esenciales para comprender la gestión de conflictos”12. Ante tal advertencia, en este trabajo nos proponemos plantear los fundamentos teóricos y prácticos de la negociación desde una visión sistémica. A partir de esa indispensable perspectiva, se espera contribuir con el trabajo de las autoridades públicas responsables de negociar con las personas físicas o jurídicas involucradas en los casos de corrupción. Se espera, así, que tales acuerdos o resoluciones consensuadas sean mejor desarrolladas y estructuradas, y que, al final, se puedan alcanzar resultados más justos y ecuánimes. Desde esa concepción, el capítulo primero expone las principales perspectivas teóricas sobre la negociación. Son ellas: (i) la teoría de los juegos o el racionalismo de tipo matemático, (ii) el racionalismo de tipo distributivo-integrativo y (iii) las teorías de sesgo psicológico, pasando por las correspondientes vertientes comportamental y situacional, hasta la teoría de la evaluación psicológica en el proceso de toma de decisiones. A partir de esa presentación, ya será posible percibir las diversas cuestiones y complejidades involucradas en las negociaciones. En otras palabras: no se está delante de una ciencia exacta y de procesos de construcciones matemáticas. Desde ese amplio espectro teórico, es posible proponer una concepción estrutural en la negociación. Se trata de una estructura básica de todo proceso de negociación. Eso tiene por finalidad facilitar la comprensión del proceso como un todo. Dentro de esa estructura están los múltiples elementos teóricos de la negociación. Así, el proceso de negociación es compuesto por (i) los elementos fundamentales; (ii) los elementos instrumentales; y (iii) los elementos sustanciales. Tales elementos serán abordados en los capítulos siguientes, siempre considerando tanto la concepción racionalista como la psicológica de la negociación. Es a la vista de ese cuadro integrado, que al final será posible llegarse a uno de dos resultados posibles: el impás o el compromiso entre las partes involucradas en la negociación. El capítulo segundo es dedicado a los llamados elementos fundamentales. Son ellos [a] la razón y [b] la percepción. Tales elementos integran el ser humano como un todo, o sea (i) su personalidad, (ii) sus motivaciones y (iii) como él trabaja el proceso cognitivo en la negociación. Así, a fin de haber un análisis integral de esos elementos, en este capítulo el comportamiento humano es evaluado tanto a partir de la perspectiva racionalista como de la social-psicológica de la negociación. Sin esta comprensión, las partes serán incapaces de evaluar los comportamientos, superar los obstáculos, cambiar los rumos, ver las posibilidades, construir opciones y alternativas en el proceso de negociación. Por tanto, los temas presentados en

Putnam (1994: 337).