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Lo anterior se hace también a partir del estudio sobre la relación que guarda este documento nacional con los instrumentos internacionales, y no sólo en nuestro país, sino incluso en algunos otros lugares mediante un estudio comparado sobre el tema. Todo esto a fin de determinar cuál es nivel jerárquico de esta norma fundamental, en relación con los tratados. Finalmente se concluye con el análisis de una figura que resultó novedosa a partir de 2011 con la reforma constitucional en materia de derechos humanos y que se refiere al control de convencionalidad, analizando desde el concepto y sus antecedentes, hasta el fundamento y jurisprudencia, para concluir con algunos ejemplos sobre su aplicación práctica. Esperemos les sea de utilidad

José Luis Chacón Rodríguez

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

Este libro pretende ser un acercamiento más de los estudiantes de derecho con la Constitución Política de los Estados Unidos mexicanos en lo particular y con el derecho constitucional en lo general; a partir de una visión integral de la disciplina, que va desde entender qué es una Constitución, hasta qué es lo que nos han dicho sobre ésta; ya que lo anterior, será determinante para su respeto, interpretación y aplicación.

monografías

TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

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Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

TEMAS FUNDAMENTALES DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y CONTROL DE CONVENCIONALIDAD

JOSÉ LUIS CHACÓN RODRÍGUEZ

Ciudad de México, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch México publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com/mex/ Obra financiada por recurso federal PFCE 2016

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Mi agradecimiento a Dios nuestro creador, a mi esposa Josefina, a mis hijos Paulina y Juan Pablo, por quienes me esfuerzo día a día. A todos mis estudiantes y compañeros maestros.

Índice Introducción............................................................................................. 11

Capítulo primero Un acercamiento al Derecho constitucional 1.1. ¿Qué entendemos por una constitución?.......................................... 15 1.2. Antecedentes del Derecho Constitucional......................................... 22 1.3. La estructura constitucional............................................................. 25 1.3.1. Declaración de derechos....................................................... 26 1.3.2. División de poderes............................................................... 36 1.3.3. Estado de derecho................................................................. 41 1.3.4. Mecanismos de control constitucional.................................. 44 1.4. Características de la Constitución.................................................... 49 1.5. La soberanía..................................................................................... 55 1.6. Reformas a la Constitución.............................................................. 59

Capítulo segundo La interpretación de la Constitución 2.1. Exégesis............................................................................................ 65 2.2. Hermenéutica................................................................................... 67 2.3. Concepto de interpretación.............................................................. 69 2.4. Doctrina al respecto......................................................................... 74 2.5. Interpretación conforme................................................................... 78 2.6. Jurisprudencia sobre lo anterior....................................................... 81 2.7. La ponderación................................................................................ 83

Capítulo tercero La jerarquía de la Constitución en el derecho comparado frente a los tratados internacionales de derechos fundamentales 3.1. España............................................................................................. 91 3.2. Alemania.......................................................................................... 93 3.3. Austria............................................................................................. 94 3.4. Holanda........................................................................................... 95 3.5. Bolivia.............................................................................................. 96 3.6. Ecuador............................................................................................ 98 3.7. Honduras......................................................................................... 99 3.8. Venezuela......................................................................................... 101 3.9. Colombia......................................................................................... 102

Índice

Capítulo cuarto La jerarquía de la Constitución en México frente a los tratados internacionales de derechos humanos 4.1. Artículo 1º Constitucional................................................................ 105 4.2. Artículo 15 Constitucional............................................................... 108 4.3. Artículo 119..................................................................................... 109 4.4. Artículo 133..................................................................................... 110 4.5. Jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación en la contradicción de tesis 293/2011....................................................... 112

Capítulo quinto El control de convencionalidad 5.1. Antecedentes.................................................................................... 117 5.2. Concepto.......................................................................................... 121 5.3. Fundamento Constitucional en México............................................ 125 5.4. Fundamento convencional................................................................ 127 5.5. Jurisprudencia al respecto................................................................ 128 5.6. Su aplicación práctica....................................................................... 134 Fuentes de información............................................................................ 157

Introducción El tratar temas de derecho constitucional, así como de control de constitucionalidad y convencionalidad, representa a la vez de un reto, toda una responsabilidad, si tomamos como base la amplia doctrina con que se cuenta particularmente en el derecho mexicano, es decir, existen grandes constitucionalistas que nos han dejado su legado, pero también la inspiración para tener el atrevimiento de hablar de ello. No obstante lo anterior, y con los riesgos del error, consideramos importante abordar algunos tópicos que consideramos fundamentales del ámbito constitucional, a fin de intentar trasmitirlos al lector; al menos de la manera que logramos entenderlos y como nos ha permitido ver su aplicación práctica en algunos de ellos, de acuerdo a la experiencia académica y profesional, adquirida a través del tiempo. Los temas que aquí se tratan son sin duda fundamentales en la disciplina, y aunque básicos o elementales, se abordan los mismos de acuerdo a la aplicación actual que ahora tienen, y cuya vigencia subsiste, puesto que los referidos conceptos participan del principio de permanencia constitucional, en cuanto a que su no aplicación con frecuencia, no les resta la más mínima validez a estos. Ciertamente y a manera de introducción, iniciamos con cuestiones quizá muy básicas, lo anterior es únicamente en apariencia, porque pensamos que precisamente en ocasiones, algunos no entendemos de bien a bien los temas actuales, precisamente porque ignoramos los antecedentes, o bien podemos tener una apreciación errónea de los mismos; por lo que consideramos importante el ocuparnos de dichos puntos, aunque puedan parecer elementales. En base a ello, en el capítulo primero iniciamos con un acercamiento a la disciplina constitucional, en donde se comienza por tratar de entender qué es una constitución, o qué nos han dicho que es una constitución, para finalmente tratar de construir un concepto, más que memorizarnos alguno, que sabemos que existen tantos, como doctrina haya. Lo que se pretende es dar a entender lo que significa una constitución, o lo que para nosotros significa; tratamos de poder explicar en qué consiste dicho ordenamiento, ya que en mucho de ello

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dependerá la forma en que la leemos, interpretemos, entendemos, la trasmitimos, obedecemos, aplicamos e incluso la enseñamos. Luego en ese mismo capítulo nos ocupamos de los antecedentes del derecho constitucional, en cuanto a que en no pocas ocasiones es importante recordar los mismos para tomar en cuenta cuál fue la idea de la creación de esta materia, que consideramos no fue otra sino el conocer la constitución y lo que le rodea, para de esta parte pasar a tratar de conocer su estructura y las partes más relevantes que la componen, como las instituciones que le dan vida a dicho documento, así como aquello que la mantiene vigente. En un segundo capítulo hablamos de la interpretación de la constitución, ya que esto consideramos es piedra angular de su funcionamiento en cuanto a su aplicación, para que pueda lograr los fines para los que fue creada, lo que sin duda consideramos que a la fecha sigue dando de qué hablar en el tema, principalmente en cuanto a lo que ahora se conoce como interpretación conforme, lo cual de alguna manera, viene a cimbrar o remover estructuras de interpretación, al menos en cuanto a las ideas que imperaban en el siglo XIX y que se vinculan con el respeto irrestricto a la voluntad del constituyente, sin poder mover un ápice a lo anterior, ni atribuir por parte de quien interpreta ningún tipo de significado diverso. En este mismo capítulo se tratan temas como la exégesis y hermenéutica, además de analizarse doctrina y jurisprudencia sobre la interpretación, para finalizar con la figura de la ponderación, la que consideramos por demás importante en nuestros días, principalmente por la colisión que puede presentarse entre los principios constitucionales e incluso entre los mismos derechos fundamentales de las partes contendientes en el litigio. En el capítulo tercero, se abordan algunas constituciones del derecho comparado a fin de tener una idea, aún general, sobre cómo actualmente operan en esos ordenes jurídicos los tratados internacionales, principalmente refiriéndonos a la materia de los derechos humanos, en cuanto a su jerarquía respecto de dichas normas supremas, ya que esto nos dará una idea, del avance o no que se tiene en la materia en otros países, a fin de realizar un comparativo con el nuestro y en su caso realizar una autocrítica e incluso poder derivar, de ser posible, algún tipo de propuesta sobre ello.

Temas fundamentales de Derecho constitucional y control de convencionalidad

Posterior a este análisis, hacemos el estudio de cuál es el papel jerárquico que tiene la Constitución Nacional en relación con los instrumentos internacionales y relacionada con los derechos fundamentales, así como la manera expresa en que nuestra máxima norma en el país, considera dichos derechos, hasta concluir con un análisis particular de lo que ha considerado la Suprema Corte de Justicia de la Nación en relación a la Supremacía constitucional. Finalmente en el último capítulo se aborda de manera específica la figura del control de convencionalidad, desde sus antecedentes, concepto, fundamentos y jurisprudencia sobre el mismo, hasta concluir con la aplicación práctica que este tiene en nuestro país, incluyendo algunos ejercicios que se han difundido por algunos doctrinarios a través de diversas instituciones; y particularmente, por ser donde se cuenta con mayor cercanía territorial, con la forma en que se aplicó en el Estado de Chihuahua a través de la Sala de control constitucional.

Capítulo primero

Un acercamiento al Derecho constitucional Sumario: 1.1. ¿Qué entendemos por una constitución? 1.2. Antecedentes del Derecho constitucional 1.3. La estructura constitucional 1.3.1. Declaración de derechos 1.3.2. División de poderes 1.3.3. Estado de derecho 1.3.4. Mecanismos de control constitucional 1.4. Características de la Constitución 1.5. La soberanía 1.6. Reformas a la Constitución

1.1. ¿QUÉ ENTENDEMOS POR UNA CONSTITUCIÓN? En el lenguaje común, la palabra Constitución hace alusión a la naturaleza específica de una cosa, el modo o la forma en que están arreglados los elementos que la conforman. El término Constitución da idea de composición u organización de un todo. Aplicado esto a la Constitución en un sentido jurídico, se refiere a la manera en que están arreglados u organizados los órganos públicos de un Estado. La Constitución entonces será la ley fundamental de dicho Estado, piedra de toque del orden jurídico, el instrumento que define el ser político de un país. Los pueblos encuentran en la Constitución su propio fundamento y el símbolo que lo guía como nación.1 Se dice también, que es un conjunto de normas dispuestas sistemáticamente con el propósito de organizar, en nuestro caso, al Estado mexicano. Dichas normas son de jerarquías superiores, permanentes, escritas, generales y reformables.2 En sentido material, son un complejo de normas jurídicas fundamentales escritas o no escritas, que traza las líneas maestras de un ordenamiento jurídico. En sentido formal, conjunto de normas legislativas que ocupan una posición especial y suprema en el ordenamiento jurídico y que regulan las funciones y los órganos. Estas normas son

Fix-Zamudio, Héctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho Constitucional Mexicano y Comparado, Porrúa, México, 1999, p. 51. Arteaga Nava, Elisur, Derecho constitucional, 2ª. Edición, Oxford, México, 1999, p. 3.

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formuladas por órganos especiales o bien mediante procedimientos más rigurosos que los correspondientes a las leyes ordinarias.3 El diccionario de derecho, a su vez la define como el orden jurídico que constituye el Estado, determinando su estructura política, sus funciones, características, los poderes encargados de cumplirlas, los derechos y obligaciones de los ciudadanos y el sistema de garantías necesarias para el mantenimiento de la legalidad. La Constitución es la manifestación suprema del derecho positivo. La Constitución es considerada como la Carta Magna o la Carta Fundamental del Estado.4 Una explicación que nos parece más detallada y específica sobre lo que podemos entender también por una Constitución, es la que nos proporciona Ferdinan Lasalle cuando se pregunta ¿Qué es una Constitución? ¿En qué consiste su verdadera esencia? y en respuesta señala que si hiciera esta pregunta a un jurista, seguramente le contestaría que es un pacto jurado entre el rey y el pueblo, que establece los principios básicos de la legislación y del gobierno de un país o que es la ley fundamental proclamada en el país, en la que se echan los cimientos para la organización del Derecho público de esa nación. Luego señala que, sin embargo estas definiciones distan mucho de dar satisfacción a la pregunta, ya que se limitan a describir exteriormente cómo se forman las constituciones y qué hacen, pero no nos dicen dónde está la esencia constitucional, no nos orienta de si una constitución es y porqué, buena o mala, factible o irrealizable, duradera o inconsistente, ya que para ello resulta menester que se comience por definir qué es una Constitución. Lo primero que debemos saber es en qué consiste la verdadera esencia. Asimismo dice que, como no sabemos lo anterior, debemos aplicar un método que es conveniente poner en práctica, siempre que se trata de esclarecer el concepto de alguna cosa, y consiste en comparar la cosa que se investiga con otra parecida a ella, para luego penetrar en las diferencias.

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Diccionario Jurídico Espasa, Espasa Calpe, Madrid, 2006, pp. 397 y 398. De Pina Rafael y De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, 36 Ed., Porrúa, México, 2007, p. 184.

Temas fundamentales de Derecho constitucional y control de convencionalidad

Considera también que en aplicación de este método, entonces ¿en qué se distinguen una Constitución y una Ley? Aunque una Constitución para regir debe tener promulgación legislativa, por lo que tiene que ser también ley; sin embargo no es una ley como cualquiera, sino que es algo más. ¿Por qué cuando se hacen reformas legales no protestamos y sin embargo cuando se reforma la Constitución si decimos que dejen en paz a la Constitución? Incluso se dan casos en que hay constituciones que prohíben alterarse en modo alguno; o bien en otras se prescribe que para que pueda ser reformada se requiere de una mayoría no simple, sino de las dos terceras partes de los votos del parlamento. También señala que, en todos estos hechos se revela que el espíritu unánime de los pueblos es que la Constitución es algo mucho más sagrado que una simple ley. Incluso si se estableciera la diferencia diciendo que la Constitución es una ley fundamental, quizá encierre parte de la respuesta a la pregunta que se ha hecho sobre la distinción entre una ley y la Constitución, pero no da la respuesta del todo. Se podría agregar que la ley fundamental ahonda más que las leyes corrientes, como lo indica su predicado de fundamental. Además debe constituir, ya que de otro modo no podría llamarse fundamental, deberá informar y engendrar las demás leyes basadas en ella. Las cosas que tienen un fundamento, son así porque necesariamente tienen que serlo. El fundamento que tienen no les permite ser de otro modo. Luego establece que la constitución de un país será una fuerza activa que hace por un imperio de necesidad, que todas las demás leyes e instituciones jurídicas de un país, sean lo que realmente son. Finalmente se pregunta, ¿Existe en un país alguna fuerza activa e informadora, que influye de tal modo en todas las leyes, que las obligue a ser necesariamente, hasta cierto punto lo que son y como son, sin permitirles ser de otro modo? Sí, existe sin duda y ese algo que estamos investigando reside sencillamente en los factores reales de poder que rigen en una sociedad determinada. 5

Lassalle Ferdinad, ¿Qué es una Constitución? , Ediciones Siglo XX, Buenos Aires, S.A., pp. 36-41.

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Distinta parte de la doctrina señala que el término constitución se encuentra directamente vinculado con la comunidad política,6 y señala que es en Grecia donde se presenta el significado ordinario de constitución con el nombre de politeia que consistía en la constitución o condición de ciudadano o como un derecho de ciudadano.7 Señala esta misma doctrina que hay una colección de tratados de Aristóteles en donde se exponían las instituciones políticas de las poleis griegas o bárbaras. Especialmente en uno conocido como “La constitución de Atenas” la palabra πολιτεiα es traducida como constitución. Cabe decir que cualquiera de las acepciones dadas a esta palabra, aluden todas ellas a (polis) o algo propio de la comunidad política, el uso de la palabra constitución se circunscribe al conjunto de ciudadanos. Además dice que la constitución se entendía como una forma de ser del conjunto de ciudadanos o del todo compuesto de ciudadanos, se daba el mismo uso que nosotros damos al término constitución cuando hablamos de la constitución de un hombre o la constitución de la materia. Se refería a su forma, estructura y organización. Dice además, que la organización tiene relación o depende también de lo que hagan los ciudadanos en la comunidad y de esa forma se determina su estructura. Considera que la Constitución determina las funciones de los ciudadanos y de ahí deriva su organización, y que con esto la constitución se convierte en un esquema, por tanto funciona como un patrón, como un plan, según el cual se arregla; y de manera particular el papel que juegan los ciudadanos, luego el esquema señala el propósito o los fines que persigue la comunidad. Por lo anterior y en este contexto la palabra constitución significa “estilo de vida.8” También se dice por esta doctrina consultada, que es de Roma de donde proviene la palabra constitución.9

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Tamayo y Salmorán, Rolando, Introducción al estudio de la Constitución, 3ª Edición, México, 1989, p. 21. Ibidem, p. 25. Ibidem, pp. 25-32. Ibidem, p. 40.

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Constitutio (onis) viene del verbo latino constituere, y significa “poner” “colocar” “levantar” “construir” “fundar”. Este término tiene en principio varios significados, dentro de los que destacan: “Estado”, “Postura”, “Condición” “Carácter” “Arreglo” “Disposición” “Orden” “Organización” “Norma”. Hay otras palabras que nos pueden ayudar a entender el significado de constitución como constitutum que significa “convención” “acuerdo” o “pacto”; constituere que significa “construir”, “fundar”, “instituir”, “disponer”, así como constituere oppidum que significa “fundar una ciudad”; contituere coloniam que significa “fundar una colonia”.10 En la práctica jurídica adquiere significados como “lo que se establece jurídicamente” y constituere “constituir”, “crear una situación, relación u obligación jurídica”.11 Sin embargo con el tiempo este nombre de constitutio se va a indicar como un acto legislativo en general.12 En cuanto a la idea de Constitución, la doctrina jurídica lo analiza desde un enfoque sociopolítico, así como formalista. En el primer caso se explica la Constitución como un fenómeno de la realidad social expresado en la idea de poder, en la segunda tendencia las explicaciones incluyen el examen de la norma básica o constituyente, así como de los órdenes normativos. Los juristas de la primera tendencia son Carl Smith y Fernando Lassalle, mientras que en la segunda corriente encontramos a Hans Kelsen.13 La constitución se refiere a la esencia de un ente, de algo que es, que existe o que es susceptible de ser o de existir. El término prescinde de los elementos de un ser por que atiende al factor que lo hace ser.14 Distinto autor señala que las numerosas ideas que han expuesto distintos tratadistas pueden subsumirse en dos tipos genéricos como

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Ibidem, pp. 40-41. Ibidem, p. 40. Azara, Antonio y Eula Ernesto (Eds.) Novissimo Digesto Italiano, Turín, UTET, 1964, t. IV, p. 1052, citado por Ibidem, p. 41. Sánchez Bringas, Enrique, Derecho Constitucional, 9ª Edición, Porrúa, México, 2004, p. 105. Ibidem, p. 125.

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son la constitución real, ontológica, social y deontológica, por una parte y la jurídico-positiva por la otra. Quedando dentro del primer tipo lo que implica el ser y el modo de ser de un pueblo, en su existencia social en la historia, lo cual presenta a su vez diversos aspectos reales, como el económico, político y cultural que sería el elemento ontológico; así como la tendencia a mantener, mejorar o cambiar esos aspectos, lo que constituiría el elemento deontológico o “querer ser”. Esta constitución se da en la vida de un pueblo como una condición para su identidad, que sería la constitución en su sentido real, así como en su propia finalidad, lo que sería la constitución teleológica. Por lo que hace a la constitución teleológica, la misma no tiene una noción óntica como modo de ser de un pueblo, sino que constituye el conjunto de aspiraciones o fines a que obedece dicho pueblo en sus diferentes aspectos vitales y que incluye el querer ser. La constitución responde a lo que el pueblo quiere o lo que se quiere que el pueblo sea.15 La constitución en sentido material se refiere a la organización político-estatal propiamente dicha, en un sentido en el que se vislumbra el objeto o materia de las reglas constitucionales y no la forma; mientras que en un sentido formal, se aplica al documento que contiene las normas relativas a la estructura fundamental del Estado como organización política que se regula en un documento de promulgación solemne, mediante un procedimiento especial y superior, que incluso se le denomina Ley Fundamental o norma de normas. 16 Al respecto la doctrina también ha señalado que cualquier objeto tiene una constitución y por tanto cualquier Estado tiene una constitución, que es el conjunto de las relaciones que se verifican en esa comunidad, los actos que se llevan a cabo entre el gobierno y el pueblo, así como el logro de un cierto orden que permite se den una serie de hechos de manera reiterada. La realidad tiene una constitución que viene a ser la forma en que se conduce a esa comunidad, y esa realidad

Burgoa Orihuela, Ignacio, Derecho constitucional mexicano, 16ª Edición, Porrúa, México, 2003, pp. 320-322. Contreras Bustamante, Raúl, et al, Teoría de la Constitución, 2ª Edición, Porrúa, México, 2005, pp. 53-54.