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LAS PROHIBICIONES DE RESIDENCIA, APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL DERECHO PENAL Especial referencia a los malos tratos en el ámbito familiar y a la violencia de género

PATRICIA FARALDO CABANA Profesora titular de Derecho penal Universidad de A Coruña

Valencia, 2008

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Director de la Colección: JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC Catedrático de Derecho Penal Universitat Jaume I

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ÍNDICE Abreviaturas utilizadas ..............................................................

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Índice de jurisprudencia ............................................................

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I. INTRODUCCIÓN ................................................................

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II. LOS PRECEDENTES HISTÓRICOS: DEPORTACIÓN, CONFINAMIENTO, DESTIERRO, PROHIBICIÓN DE RESIDENCIA Y OTRAS RESTRICCIONES DE DERECHOS EN LA LEGISLACIÓN PENAL ESPAÑOLA ANTERIOR A 1995 .............................................................

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III. LA MULTIFUNCIONALIDAD DE LAS PROHIBICIONES DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL (PRIMERA PARTE). EL RÉGIMEN GENERAL 1. Determinaciones previas ......................................................

2. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, eventos o espectáculos como penas principales de imposición potestativa en algunos delitos de desórdenes públicos ......

3. Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación como penas accesorias de imposición potestativa en algunos delitos contra las personas y contra el patrimonio y el orden socioeconómico...................................................

4. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a determinadas personas y comunicarse con ellas, y de ausentarse sin autorización del lugar de residencia como reglas de conducta de imposición potestativa en la suspensión de la ejecución de la pena de prisión ...............

5. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a determinadas personas y comunicarse con ellas, y de ausentarse sin autorización del lugar de residencia como reglas de conducta de imposición potestativa en la sustitución de la pena de prisión .........................................

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ÍNDICE

6. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a determinadas personas y comunicarse con ellas, ausentarse sin autorización del lugar de residencia, y residir en el lugar o territorio que se designe, así como otras limitaciones de la libertad de residencia, como reglas de conducta o deberes de imposición potestativa en la libertad condicional ...........................................................................

7. Las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación como medidas de seguridad no privativas de libertad

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IV. LA MULTIFUNCIONALIDAD DE LAS PROHIBICIONES DE RESIDENCIA, APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL DERECHO PENAL ESPAÑOL (SEGUNDA PARTE). EL RÉGIMEN ESPECIAL PARA CIERTOS DELITOS COMETIDOS CONTRA PERSONAS INTEGRADAS EN EL ÁMBITO FAMILIAR Y CUASI-FAMILIAR Y PARA LA VIOLENCIA DE GÉNERO 1. Determinaciones previas ......................................................

2. La prohibición de aproximación como pena accesoria de imposición obligatoria en algunos delitos cometidos contra personas integradas en el ámbito familiar y cuasifamiliar..................................................................................

3. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a determinadas personas y comunicarse con ellas, y de ausentarse sin autorización del lugar de residencia como reglas de conducta de imposición obligatoria en la suspensión de la ejecución de la pena de prisión impuesta a condenados por violencia de género. ...............................

– Compatibilidad de los regímenes especiales para condenados por violencia de género y para penados drogodependientes ...................................................................

4. Las prohibiciones de acudir a determinados lugares, aproximarse a determinadas personas y comunicarse con ellas, y de ausentarse sin autorización del lugar de residencia como reglas de conducta de imposición obligatoria en la sustitución de las penas de prisión impuestas a condenados por violencia de género ........................................................

5. Las restricciones de la libertad de residencia y las prohibiciones de aproximación y comunicación como medidas de seguridad para condenados por malos tratos en el ámbito familiar o cuasi-familiar o violencia de género ..................

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ÍNDICE

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V. FUNCIÓN REAL DE LAS PROHIBICIONES DE RESIDENCIA, APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN EN EL DERECHO PENAL .......................................................

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VI. CONCLUSIONES ................................................................

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Bibliografía .................................................................................

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ABREVIATURAS UTILIZADAS AAP AA.VV. ADPCP Cc CDJ CGPJ CP CPC Dir. ed.

Eds. EPC LECrim LO nm.

PJ ONU RdPP RP SAP STC STS STSJ Tol UNED

Auto de Audiencia Provincial Varios autores Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales Código civil Cuadernos de Derecho Judicial Consejo General del Poder Judicial Código penal español Cuadernos de Política Criminal director Edición o editor Editores Estudios Penales y Criminológicos Ley de Enjuiciamiento Criminal Ley Orgánica número marginal Revista del Poder Judicial Organización de las Naciones Unidas Revista de Derecho y Proceso Penal Reglamento Penitenciario, aprobado por Real Decreto 190/1996, de 9 de febrero sentencia de Audiencia Provincial Sentencia del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal Supremo Sentencia del Tribunal Superior de Justicia Repertorio de jurisprudencia Tirant OnLine Universidad Nacional de Educación a Distancia

Ă?NDICE DE JURISPRUDENCIA Sentencias del Tribunal constitucional STC 83/1984, de 24 de julio (Tol 79373) STC 23/1986, de 14 de febrero (Tol 79570) STC 17/1988, de 16 de febrero (Tol 80128) STC 189/1988, de 17 de octubre (Tol 80037) STC 120/1990, de 27 de junio (Tol 119205) STC 221/2001, de 31 de octubre (Tol 242025)

Sentencias del Tribunal Supremo STS de 22-3-1969 (Tol 51262) STS de 30-5-1983 STS de 20-3-1986 STS de 15-9-1986 STS de 26-12-1986 STS de 15-2-1988 STS de 14-4-1989 STS de 2-7-1991 STS de 31-3-1993 STS de 4-2-1994 STS de 26-9-1994 STS de 26-3-1996 STS de 5-12-1996 (Tol 23145) SSTS de 15-4-1997 STS de 17-4-1997 STS de 24-4-1997 STS de 5-5-1997 STS de 26-1-1999 (Tol 14462) STS de 23-2-1999 STS de 23-3-1999 (Tol 137468) STS de 2-10-1999 (Tol 51518) STS de 4-2-2000 (Tol 15007) STS de 18-2-2000 (Tol 14671) STS de 19-5-2000 (Tol 51638) STS de 12-6-2000 (Tol 42956) STS de 22-9-2000 (Tol 7208)

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ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA

STS de 22-9-2000 (Tol 51875) STS de 2-10-2000 (Tol 8891) STS de 4-11-2000 (Tol 11832) STS de 20-3-2003 STS de 11-3-2004 (Tol 434348) STS de 23-3-2005 (Tol 633153) STS de 26-9-2005 (Tol 765923)

Sentencias de audiencias provinciales SAP de Zaragoza de 30-1-1995 SAP de Madrid de 20-1-1999 SAP de Córdoba de 12-2-1999 SAP de A Coruña de 5-5-1999 SAP de Guipúzcoa de 9-12-1999 SAP de Baleares de 6-4-2000 SAP de Sevilla de 26-4-2000 SAP de Ciudad Real de 26-5-2000 SAP de Barcelona de 26-6-2000 SAP de Madrid de 5-7-2000 SAP de Barcelona de 30-10-2000 SAP de Las Palmas de 5-3-2001 SAP de Sevilla de 10-1-2002 SAP de Badajoz de 12-5-2002 SAP de Navarra de 17-7-2002 SAP de Asturias de 11-10-2002 SAP de Pontevedra de 3-4-2003 SAP de Sevilla de 26-2-2004 SAP de Bizkaia de 2-3-2004 SAP de Valencia de 26-3-2004 SAP de Madrid de 18-6-2004 SAP de Lugo de 12-7-2004 SAP de Sevilla de 15-7-2004 SAP de Barcelona de 2-2-2005 SAP de Huelva de 8-2-2005 SAP de Barcelona de 8-2-2005 SAP de Sevilla de 10-2-2005 SAP de Madrid de 18-3-2005 SAP de Madrid de 29-3-2005 SAP de Albacete de 3-5-2005

ÍNDICE DE JURISPRUDENCIA

SAP de Murcia de 26-5-2005 SAP de Valencia de 22-6-2005 SAP de Madrid de 1-7-2005 SAP de Asturias de 15-9-2005 SAP de Madrid de 19-9-2005 SAP de Sevilla de 15-12-2005 SAP de Murcia de 10-2-2006 SAP de Barcelona de 9-3-2006 SAP de Burgos de 5-5-2006 SAP de León de 19-5-2006 SAP de León de 3-7-2006 SAP de Barcelona de 17-9-2006 SAP de Burgos de 16-10-2006 SAP de Cáceres de 12-12-2006

Sentencias de tribunales superiores de justicia STSJ de Andalucía de 22-2-2002 (Tol 173832) STSJ de Aragón de 4-6-2003 (Tol 425915) Autos de audiencias provinciales AAP de Castellón de 20-3-2003 AAP de La Rioja de 27-6-2003 (Tol 667347) AAP de Valladolid de 28-6-2004 AAP de Valladolid de 17-3-2005 (Tol 605827)

Sentencias de tribunales del jurado SJP de Sevilla de 9-5-2001

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I. INTRODUCCIÓN* El objeto de este trabajo es estudiar las prohibiciones de residencia, aproximación y comunicación con la víctima u otras personas en el Derecho penal español, en especial tras los cambios introducidos en su regulación por las Leyes Orgánicas (en adelante LO) 11/1999, de 30 de abril, de modificación del Título VIII del Libro II del Código Penal, aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, 14/1999, de 9 de junio, de reforma del Código Penal y la Ley de Enjuiciamiento Criminal en materia de protección a las víctimas de malos tratos, 15/2003, de 25 de noviembre, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral contra la violencia de género, en el Código penal.

Por su especificidad y por apartarse del hilo central de la argumentación que se va a seguir, no se analizan ni las reglas de conducta de imposición potestativa en la libertad vigilada concedida a menores de acuerdo con la LO 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, ni la reforma de esta ley introducida por la LO 8/2006, de 4 de diciembre, que contempla por primera vez como medidas principales las prohibiciones de aproximación y comunicación, y de forma más restringida la de residencia.

Se trata de un tema que aconseja, en primer lugar, una aproximación a la multifuncionalidad de las prohibiciones de residencia y de aproximación y comunicación con la víctima o terceros en el Derecho penal español, en la que se estudian la normativa vigente, con una breve referencia histórica que

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La realización de este trabajo ha sido posible gracias a la ayuda para estancias en centros extranjeros, y excepcionalmente españoles, de profesores de universidad e investigadores españoles, dentro del Programa nacional de ayudas para la movilidad de profesores de universidad e investigadores españoles y extranjeros, para realizar una estancia de nueve meses en el Max Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht de Friburgo, Alemania, y de un mes en la Facoltà di Giurisprudenza de la Universidad de Módena-Reggio Emilia, Italia, así como a la subvención otorgada al proyecto de I+D sobre “Globalización económica y nuevos riesgos” (SEJ2004-07418/JURI) por el Ministerio de Educación y Ciencia, del cual es investigador principal Carlos Martínez-Buján Pérez, Catedrático de Derecho penal de la Universidad de A Coruña.

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permite situarlas en su contexto actual, y las dificultades interpretativas y de aplicación que se han ido planteando, y que han dado lugar a que la regulación original de 1995 se reformara varias veces. En un segundo lugar, conociendo ya las peculiaridades de su regulación, parece necesario estudiar la función real que las prohibiciones que nos ocupan desempeñan en el actual sistema penal, cuestión que se aborda desde una perspectiva que desborda el Ordenamiento jurídico español para engarzarse con la exposición y crítica de las formas postmodernas del control penal, esto es, con lo que se ha llamado la nueva penología (“new penology”) de la postmodernidad penal1. Además, se analizará críticamente la progresiva configuración de las prohibiciones objeto de este trabajo como verdaderas medidas de seguridad postdelictivas para condenados imputables peligrosos.

Con carácter previo conviene resaltar que en el Derecho comparado las prohibiciones de residencia y de aproximación y comunicación con la víctima u otras personas se enmarcan en el contexto de la búsqueda de nuevas (y no tan nuevas) sanciones y medidas alternativas a la pena privativa de libertad.

Se trata de sanciones intermedias (intermediate sanctions) restrictivas de la libertad2, con las que se pretendió en su día aliviar la congestión de las prisiones desviando a penados poco peligrosos a formas alternativas de cumplimiento de la condena a pena privativa de libertad. Ahora bien, impuestas en una sentencia penal, no están funcionando como una alternativa a la prisión, sino como una suerte de custodia de seguridad, en algunas ocasiones, y como un mecanismo de endurecimiento

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En la terminología empleada originalmente por FEELEY, M./ SIMON, J., “The New Penology”, Criminology Vol. 30, N°.4, 1992, pp. 449 ss.

Sobre el contexto en el que aparecen durante los años setenta, vinculado con el auge de la rehabilitación, y el cambio que experimenta su orientación en la década de los ochenta, centrándose más en endurecer las condiciones de ejecución de las alternativas a la prisión para delincuentes considerados peligrosos, pero que no merecen la prisión, que en evitar la prisión en casos de escasa peligrosidad, vid. PALUMBO, D. J./ CLIFFORD, M./ SNYDERJOY, Z. K., “From Net Widening to Intermediate Sanctions: The Transformation of Alternatives to Incarceration From Benevolence to Malevolence”, en BYRNE, J. M./ LURIGIO, A. J./ PETERSILIA, J. (Ed.), Smart Sentencing. The Emergence of Intermediate Sanctions, Sage, Newbury Park, 1992, pp. 229 ss.

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de las condiciones de ejecución de las alternativas a la prisión que permite un mayor control sobre la conducta del condenado, en otras.

De hecho, en ocasiones no se duda en reconocer expresamente como un éxito que supongan un aumento de la gravedad de las sanciones de otra naturaleza impuestas a determinados delincuentes3.

El alto número de incumplimientos y las consiguientes revocaciones de beneficios y sanciones adicionales a que dan lugar ha supuesto una ampliación de las redes de control penal4 y un aumento del número de encarcelamientos, mostrando lo infundado de las tesis que afirmaban que estas sanciones intermedias permitirían aliviar la superpoblación carcelaria y disminuir los costes económicos derivados del mantenimiento del sistema penitenciario.

Pero además de esta aproximación general, en este tema resulta de particular interés un abordaje específico del régimen especial para la violencia doméstica, cuasi-doméstica y de género, ya que las últimas reformas en materia de penas privativas de derechos y alternativas a la prisión se han producido en España al hilo de la lucha contra los malos tratos en el ámbito familiar, y más recientemente contra la violencia de género5. Precisamente en este ámbito de la delincuencia se

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Vid. por ej., la valoración que hacen CARLSON, N./ NIDEY, F. J., “Mandatory Penalties, Victim Cooperation, and the Judicial Processing of Domestic Abuse Assault Cases”, Crime § Delinquency Vol. 41, N°.1, 1995, p. 146, de los cambios introducidos en Iowa.

Sobre la desviación que esta evolución supone respecto de las intenciones de los partidarios de las alternativas a la prisión, vid. GORDON, D. R., The Justice Juggernaut: Combating Street Crime, Controlling Citizens, Rutgers University Press, New Brunswick, 1991, pp. 94 ss; MARX, G. T., Undercover: Police Suveillance in America, University of California Press, Berkeley, 1988, pp. 206 ss.

La expresión “violencia de género” es un barbarismo que se emplea para poner el acento en el carácter estructural de la violencia contra la mujer en la pareja, fruto de categorías, roles y diferencias culturales y sociales entre hombre y mujer que se han transmitido y mantenido durante siglos, e instrumento para conseguir la subordinación de la mujer a los intereses del hombre. Vid. entre otros COMAS D’ARGERMIR I CENDRA, M./ QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “La violencia de género: política criminal y ley penal”, en JORGE BARREIRO, A., y otros, Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo, Thomson-Civitas, Cizur Menor, 2005, pp. 1185 ss; GÓMEZ PAR-

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aprecian tendencias de política criminal que apuntan a una transformación paulatina, pero no por ello menos decidida, hacia una nueva penología que, bajo la cobertura de la tutela de la víctima, “leit motiv” de buena parte de las reformas emprendidas, presume “iuris et de iure” la peligrosidad criminal de determinadas categorías de delincuentes que trata con criterios propios de la gestión actuarial de riesgos, cuya extensión desde el subsistema penal de excepción que regula la violencia doméstica y de género a otros ámbitos de la delincuencia ya se apunta en los últimos proyectos de reforma.

La tantas veces alegada protección de la víctima no ha servido siempre, ni mucho menos, a los intereses de la mujer.

Como veremos, la pretendida tutela de la víctima de malos tratos, y en particular de la mujer víctima de violencia de género, ha llevado en este ámbito de la delincuencia a la pérdida de control sobre el proceso penal y sus consecuencias por parte de la víctima del delito, que se inicia con la detención o prisión provisional del agresor como medida cautelar

DOS, L./ LÓPEZ VALENCIA, E. M., “El fenómeno de la violencia doméstica y su tratamiento legislativo e institucional. Especial referencia a la Comunidad Autónoma aragonesa”, en CALVO GARCÍA, M. (coord.), La respuesta desde las instituciones y el Derecho frente al problema de la violencia doméstica en Aragón, Dykinson, Madrid, 2005, pp. 21 ss; LAURENZO COPELLO, P., “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”, Jueces para la Democracia núm.54, noviembre 2005, pp. 20-23; MAQUEDA ABREU, M. L., “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 08-02 (2006), pp. 1 ss; POLAINO NAVARRETE, M., “Entre el Derecho penal simbólico y el Derecho penal del enemigo: la represión punitiva de la llamada “violencia de género””, en DÌAZ-MAROTO Y VILLAREJO, J. (Ed.), Derecho y justicia penal en el siglo XXI. Liber amicorum en homenaje al Profesor Antonio González-Cuéllar García, Colex, Madrid, 2006, pp. 681-686; QUERALT JIMÉNEZ, J. J., “La última respuesta penal a la violencia de género (1)”, La Ley núm.6420, 13 de febrero de 2006, p. 1. Sobre las razones que se alegan para justificar su empleo y el profundo cambio que supone en la forma de abordar la violencia contra la mujer en la pareja, vid. FARALDO CABANA, P., “Razones para la introducción de la perspectiva de género en Derecho penal a través de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, sobre medidas de protección integral frente a la violencia de género”, Revista Penal núm.17, enero 2006, pássim. Por su parte, ACALE SÁNCHEZ, M., La discriminación hacia la mujer por razón de género en el Código penal, Reus,Madrid, 2006, pp. 63-87, ofrece un profundo análisis de este concepto, en contraposición a los de violencia doméstica y por razón de sexo.

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aunque ella no la solicite y con el hecho de que la acusación será sostenida por el ministerio fiscal aunque ella se retire.

Esta pérdida de control llega a sus últimas consecuencias en la imposición por ley del alejamiento del maltratador no sólo como medida cautelar durante el proceso sino también como pena accesoria en la condena, como medida de seguridad en caso de que el agresor sea un inimputable o semiimputable, e incluso como regla de conducta cuando se aplica una medida alternativa a la prisión, sea ésta la suspensión de la ejecución de la pena de prisión o la sustitución de la privación de libertad por otra pena de distinta naturaleza, así como durante la libertad condicional en la ejecución de la pena de prisión.

Con el fin de luchar contra la falta de intervención del Derecho penal en un problema cuya solución se buscaba tradicionalmente en el seno de la familia, siendo considerado como un asunto privado6, y en vista del estudiado ciclo de la violencia contra la mujer en la pareja y del síndrome de la mujer maltratada7, se solicitó en su día que la detención del agresor por

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Sobre la importancia de la distinción entre público y privado en el tratamiento de la violencia de género vid. BAKER, K. K., “Dialectics and Domestic Abuse”, The Yale Law Journal Vol. 110, 2001, pp. 1480 ss; EDWARDS, S., “Violence against women: feminism and the law”, en GELSTHORPE, L./ MORRIS, A. (ed.), Feminist perspectives in criminology, Open University Press, Philadelphia, 1990, pp. 153 ss; SCHNEIDER, E. M., “The Violence of Privacy”, Connecticut Law Review Vol. 23, 1991, pp. 985-996; de la misma autora, Battered Women and Feminist Lawmaking, Yale University Press, New Haven and London, 2000, pp. 86-97. Recogen perfectamente los problemas que plantea la presentación de la mujer como víctima de la violencia masculina, y lo que ello significa para la construcción de la propia imagen de la mujer, así como para el análisis de las causas y formas de abordar esa violencia, PITCH, T., “From Oppressed to Victims. Collective Actors and the Symbolic Use of the Criminal Justice System”, Studies in Law, Politics and Society Vol. 10, 1990, pp. 103 ss; SCHNEIDER, E. M., “Particularity and generality: Challenges of Feminist Theory and Practice in Work on WomanAbuse”, New York University Law Review Vol. 67, 1992, pp. 529 ss.

Sobre la relación de esta explicación psicológica del maltrato con enfoques psicologicistas del sistema penal que refuerzan los estereotipos negativos sobre la mujer maltratada, impidiendo que se efectúe la necesaria conexión con el contexto social y legal y reduciendo la cuestión a los aspectos individuales, de forma que acaban excusando el comportamiento violento al percibir a la víctima como un sujeto irracional, vid. HANNA, C., “No right to choose: mandated victim participation in domestic violence prosecutions”, Harvard Law Review Vol. 109, June 1996, N.º 8, pp. 1878 ss. En efecto, resulta interesante constatar que Walker, tras describir el ciclo de la violencia, afirma que a corto plazo la única salida para la mujer es el fin de su relación

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PATRICIA FARALDO CABANA la policía al intervenir en un incidente de violencia doméstica se convirtiera en la regla y no en la excepción y que la retirada de la denuncia por parte de la víctima no supusiera el fin de las actuaciones procesales8. Se trata del punto de arranque de las llamadas “no drop policies”9, basadas en marginar la voluntad de la víctima en la decisión sobre el inicio, la continuación o la

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con el agresor, lo que convierte en incomprensible y carente de racionalidad la decisión de mantener la convivencia. Cfr. WALKER, L. E., “Treatment Alternatives for Battered Women”, en ROBERTS CHAPMAN, J./ GATES, M. (ed.), The victimization of women, Beverly Hills/ London, Sage, 1978, p. 155.

Muy críticas acerca de lo que ha supuesto la alegación de este síndrome en los tribunales para la imagen de la mujer maltratada y el tratamiento legal de la violencia de género, O’CONNOR, C., “Domestic Violence No-Contact Orders and the Autonomy Rights of Victims”, Boston College Law Review Vol. 40, N°.4, 1999, pp. 959-961; RANDALL, M., “Domestic Violence and the Construction of “Ideal Victims”: Assaulted Women’s “Image Problems” in Law”, Saint Louis University Public Law Review Vol. XXIII, N°.1, 2004, pp. 115 ss, quien acaba proponiendo sustituirla por un mayor énfasis en el marco coercitivo en el que se mueve la mujer.

Destaca la inexistencia de una discusión en España acerca de cuál es el sistema más ventajoso para la mujer maltratada, si la configuración como delito público o semi-público, LARRAURI PIJOÁN, E., “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, Revista de Derecho Penal y Criminología núm.12, 2.ª época, julio 2003, pp. 293 ss, quien alude a la tendencia a transformar el maltrato en un delito público eliminando o restringiendo la posibilidad de disponer del proceso por parte de la víctima.

Sobre ellas, desde diversas perspectivas, vid. COKER, D., “Crime Control and Feminist Law Reform in Domestic Violence Law: A Critical Review”, Buffalo Criminal Law Review Vol. 4, N°.2, 2001, pp. 841 ss; CORSILLES, A., “No drop policies in the prosecution of domestic violence cases: Guarantee to action or dangerous solution?”, Fordham Law Review Vol. 63, 1994, pp. 853863; EDWARDS, S., “Violence against women”, cit., p. 158; FRIEDMAN, L. N./ SHULMAN, M., “Domestic Violence. The Criminal Justice Response”, en LURIGIO, A. J., y otros (eds.), Victims of Crime. Problems, Policies, and Programs, Sage, Newbury Park, 1990, pp. 94 ss; HANNA, C., “No right to choose”, cit., pp. 1849 ss; MILLS, L. G., “Killing her softly: Intimate abuse and the violence of state interventions”, Harvard Law Review Vol. 113, N° 2, 1999, pp. 557 ss; O’CONNOR, C., “Domestic Violence No-Contact Orders”, cit., pp. 937 ss; ROBBINS, K., “No-Drop Prosecution of Domestic Violence: Just Good Policy, or Equal Protection Mandate?”, Stanford Law Review Vol. 52, N°.1, 1999, pp. 205 ss. En España, LARRAURI PIJOÁN, E., “¿Por qué retiran las mujeres maltratadas las denuncias?”, cit., pp. 293 ss. Profundiza en la distinción entre la detención obligatoria (“mandatory arrest policies”) y el mantenimiento de la acusación aunque la mujer retire la denuncia (“no drop policies”), así como en los distintos efectos que estas dos formas de abordar la violencia doméstica tienen sobre la mujer, HAN, E. L., “Mandatory Arrest and No-Drop Policies: Victim Empowerment in Domestic Violence Cases”, Boston College Third World Law Journal Vol. 23, N°.1, passim.

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finalización del procedimiento penal, así como sobre las medidas cautelares y penas a imponer, con el fin de transmitir la idea de que los malos tratos son un problema público que ha de resolver el Derecho penal, y no una mera cuestión privada10, además de pretender eludir de esta forma tanto la presión sobre la víctima por parte del agresor11 como el surgimiento de

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La doctrina justifica estas políticas con base en dos argumentos fundamentales: todos los agentes del control social formal e informal que intervenían en la violencia veían frustrados sus intentos de ponerle fin debido a la actitud contradictoria y reticente de la víctima; ello provocaba que la reacción frente al agresor por parte de la policía y de los tribunales no fuera eficiente, dejando a la mujer desprotegida ante el peligro de ulteriores malos tratos. Vid. por ej., EADIE, T./ KNIGHT, C., “Domestic Violence Programmes: Reflections on the Shift from Independent to Statutory Provision”, The Howard Journal of Criminal Justice Vol. 41, N.º 2, May 2002, pp. 167-168; MULLENDER, A., Rethinking Domestic Violence. The Social Work and Probation Response, Routledge, London, 1996, pp. 212-213.

Vid. por todos DUFF, R. A., Punishment, Communication and Community, Oxford University Press, New York, 2000, p. 62. En España alude a esta fundamentación la Circular 4/2003, de 30 de diciembre, de la Fiscalía General del Estado, sobre nuevos instrumentos jurídicos en la persecución de la violencia doméstica, que también alega como justificación de la nueva regulación de estas medidas que la agresión a un miembro de la familia acaba afectando a todos: “determinados actos por su propia dinámica y naturaleza, pese a que producen un resultado que recae sobre un miembro concreto del grupo familiar, afectan a todos los miembros del mismo que han de ser considerados víctimas del delito en su conjunto. La anterior consideración es importante a efectos de la fijación de la responsabilidad civil y de la adopción de medidas cautelares. Asimismo, esta consideración deviene esencial para impedir que la actitud de retractación (frecuente y humanamente explicable) de determinados denunciantes adquiera eficacia: no sólo se trata de un delito público en el que no cabe ninguna figura de perdón o de renuncia a la acción penal, sino que, además, la víctima frecuentemente no sólo es el sujeto pasivo de la acción violenta que manifiesta la retractación sino todos los restantes integrantes del núcleo de convivencia familiar” (Apartado II.5).

Sobre este efecto en el caso de detención obligatoria del agresor por la policía, vid. FRIEDMAN, L. N./ SCHULMAN, M., “Domestic Violence”, cit., p.

98. También DAVIS, R. C./ SMITH, B., “Domestic Violence Reforms. Empty Promises or Fulfilled Expectations?”, Crime & Delinquency Vol. 41, N°.4, 1995, pp. 546-547; GOODMARK, L., “Law is the Answer? Do We Know That for Sure? Questioning the Efficacy of Legal Interventions for Battered Women”, Saint Louis University Public Law Review Vol. XXIII, N°.1, 2004, pp.

16-17; HOCTOR, M. M., “Domestic Violence as a Crime against the State: The Need for Mandatory Arrest in California”, California Law Review Vol. 85, 1997, p. 687; ROBBINS, K., “No-Drop Prosecution of Domestic Violence”, cit., pp. 214-215 y 218; ZOELLNER, L./ FEENY, N./ ALVAREZ, J./ WATLINGTON, C./ O’NEILL, M./ ZAGER, R./ FOA, E., “Factors associated with the completion of the restraining order process in female victims of