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Fronteras Sobre la territorialidad del Estado

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Fronteras Sobre la territorialidad del Estado

JOSEF ISENSEE

Traducción: LUCIANO JOSÉ PAREJO ALFONSO

tirant lo blanch Valencia, 2020

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TEORÍA Segunda época Colección dirigida por Jorge Cerdio

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“Después de todo la cosa solo existe gracias a sus límites y, por tanto, a un acto hasta cierto punto hostil con su medio”. Robert Musil “Pues allí donde las fronteras son claras, atan las manos de la parte mas fuerte, y allí donde ésta las ignora ponen de manifiesto la injusticia”. Plutarco “¡Bella justicia aquélla cuya frontera es un río! Lo que es cierto en un lado de los Pirineos, es un error en el otro lado. Blaise Pascal “El territorio delimitado es…. el campo de ensayo cultural, el taller político del correspondiente grupo. Aquí muestra de lo que es capaz”. Alexander Demandt.

Índice Las fronteras espaciales del Estado.............................................. 15 Primera parte De la naturaleza de la frontera I. II.

Necesidad antropológica de las fronteras................................ 25 Ontología de la frontera.................................................... 27 1. Frontera como abstracción........................................... 27 a) Concepto de frontera............................................ 27 b) Funciones y características...................................... 30 2. Referencia espacial de la frontera.................................... 34 3. La estatalidad de las fronteras espaciales............................ 37 III. El mito de la frontera....................................................... 39 IV. Las fronteras estatales como creaciones artificiales del Derecho.... 44 Segunda parte Datos jurídico-internacionales I.

Parcelación del planeta..................................................... 51 1. Tierra..................................................................... 51 a) Determinación desde el centro o de las fronteras del espacio sobre el que se ejerce imperio............................. 51 b) Demarcación...................................................... 52 2. El mar.................................................................... 55 3. La tercera dimensión.................................................. 59 a) El modelo cónico................................................. 59 b) Espacio aéreo-espacio ultraterrestre.......................... 61 c) Espacio terrestre interior....................................... 64 4. Espacio electromagnético............................................. 66 5. Ciberespacio virtual.................................................... 68 II. Capacidad limitada del espacio terrestre................................ 70 III. Contingencia con sanción jurídico-internacional....................... 75 1. Contingencia de las fronteras estatales existentes................. 75 2. ¿Fronteras según el derecho de autodeterminación?............. 80 3. Indiferencia del poder político....................................... 85 IV. Estructuras formales de la frontera territorial.......................... 87

10 Índice 1. Diferenciación de línea de frontera y régimen fronterizo....... 87 2. Modo de validez de la línea de frontera............................ 89 a) Propiedades normativas generales............................. 89 b) Líneas fronterizas territoriales y funcionales................ 95 3. Del espacio a la competencia......................................... 97 Tercera parte Significado para Estado y Constitución I.

La frontera como condición y característica del Estado moderno... 103 1. “El Estado” siempre solo uno entre varios.......................... 103 2. Ningún Estado sin territorio......................................... 106 3. Soberanía territorial y jurisdicción territorial..................... 111 4. Los principios territorial y personal................................ 113 a) Fundamentación personal y territorial del poder........... 113 b) Ius sanguinis – ius soli............................................. 117 5. Sedentarismo como característica del Estado..................... 118 6. Límites de la pretensión de validez y de la efectividad de normas estatales............................................................. 121 7. Impermeabilidad, prohibición de coerción, prohibición de intervención............................................................... 123 8. Colaboración transfronteriza......................................... 125 a) Derecho de vecindad estatal.................................... 125 b) Regiones transfronterizas....................................... 128 9. Inclusión y exclusión por fronteras.................................. 130 II. Individualidad del Estado fundada espacialmente...................... 132 III. Protección de la particularidad nacional-cultural y de la diversidad cultural........................................................................ 135 IV. Fronteras estatales y Constitución estatal................................ 139 1. Fronteras exteriores como premisa constitucional............... 139 2. Fronteras interiores como tema de la Constitución.............. 142 3. Alcance territorial y funcional de la actividad del Estado....... 143 4. Relevancia para el Estado de Derecho, la democracia y el Estado social...................................................................... 145 Cuarta parte El régimen de la frontera I. II.

El deber de regulación y el poder de configuración del Estado territorial........................................................................ 151 Principios del régimen alemán de fronteras............................. 155

Índice

III. Europeización relativa del régimen nacional de fronteras............ 157 1. “Espacio sin fronteras interiores”.................................... 157 2. Sistema de asilo común europeo..................................... 163 III. Aseguramiento de la frontera.............................................. 166 1. Ejecución del régimen de fronteras................................. 166 2. Instalaciones para el aseguramiento de las fronteras.............. 170 3. Inhibiciones políticas y morales para asegurar las fronteras..... 174 Quinta parte El status territorial del individuo I.

Diferenciación entre nacionales y extranjeros.......................... 179 1. Entrada y estancia...................................................... 179 a) Premisas jurídico-internacionales............................. 179 b) Garantías del Estado de Derecho.............................. 181 c) Vinculación por los derechos fundamentales y razón de Estado.............................................................. 184 2. Constitución de derecho fundamental por contacto con el territorio................................................................... 186 3. Entrada legal y contacto real con el territorio..................... 188 a) Puestos fronterizos............................................... 188 b) Entrada autorizada y no autorizada............................ 191 II. Status especial del solicitante de asilo.................................... 192 1. Significado para el régimen de fronteras............................ 192 2. Desarrollo del derecho de asilo...................................... 193 a) Tradición del refugio............................................. 193 b) Formación del derecho fundamental.......................... 195 c) Masas en búsqueda de asilo..................................... 203 2. Círculos diversos de beneficiarios de protección................. 205 4. Dependencia del derecho de asilo del contacto con el territorio 207 a) Solicitud de asilo en la frontera................................ 207 b) Solicitud de asilo en el interior del país....................... 210 c) Solicitud de asilo en alta mar................................... 211 d) Presentación de la solicitud de asilo en la Embajada........ 215 e) Asilo diplomático en la Embajada............................. 218 5. Pretensión de entrada y estancia en virtud de solicitud de asilo.. 219 6. Límites del derecho fundamental de asilo.......................... 223 7. Incurso: fronteras fuera de control – la crisis de refugiados alemana de 2015........................................................ 228 III. Externalización de la protección de las fronteras...................... 234

12 Índice Sexta parte Revaluación, sustitución y dilución de las fronteras estatales I.

La Unión Europea........................................................... 238 1. “Espacio sin fronteras interiores”...................................... 238 2. Estructuras fluidas y fronteras de la unión de Estados............ 239 3. Regímenes fronterizos de dos niveles estatales.................... 241 a) El mercado común interior..................................... 241 b) Escalones de integración superiores al del mercado interior.................................................................. 244 4. Incongruencia de los espacios funcionales – Diversidad de las líneas fronterizas........................................................ 245 5. Crecimiento espacial sin fronteras espaciales...................... 251 III. Grandes áreas................................................................ 256 1. El concepto de gran área jurídico-internacional de Carl Schmitt.. 256 2. Actualidad de las grandes áreas...................................... 258 III. Universalismo de las ideas.................................................. 262 1. Universalismo versus particularidad................................ 262 2. Universalidad de los derechos humanos............................ 266 3. La idea de Estado mundial............................................ 269 a) Expectativas....................................................... 269 b) Juego de simulaciones político-constitucionales............ 271 c) Potencial de conflicto............................................ 275 4. Vital pluralidad de los Estados....................................... 278 Séptima parte Las fronteras como estructuras generales del orden jurídico I. II. III. IV.

Omnipresencia de las fronteras jurídicas................................ 281 Metafórica espacial de los derechos fundamentales.................... 282 Competencias en tanto que parcelas de la organización estatal...... 286 Límites jurídicos de una posible regulación............................. 287 Octava parte Fronteras extrajurídicas

Fronteras del alcance posible del Derecho.............................. 291 1. El Derecho bajo condición de lo posible........................... 291 2. Necesidad limitada del Derecho..................................... 292

Índice

II. Fronteras sociales autónomas.............................................. 293 III. Fronteras sancionadas por la conciencia................................. 295 Signos de la finitud................................................................. 297 Índice analítico...................................................................... 299

Las fronteras espaciales del Estado Observaciones previas sobre el tema Atemporalidad del tema: su represión y retorno

Las fronteras espaciales del Estado: el tema está de actualidad, como lo ha estado siempre desde que el Estado existe. La historia puede escribirse casi como historia de las fronteras espaciales, de su origen y de las luchas por su preservación o modificación, pero también, a la inversa, como historia de la eliminación de fronteras, de los proyectos para su superación y de las esperanzas en una sociedad mundial que ya no sabe de fronteras algunas. A pesar de ello, las fronteras espaciales del Estado han sido para la doctrina jurídico-pública alemana en los últimos decenios un tema incómodo, desfasado sin remedio y, además, políticamente minado.Lo que era predicable de sus tres componentes: la frontera, el espacio y el Estado. Quién se ocupaba no obstante de ellos consideraba aconsejable en todo caso cubrirse previsoramente frente a reproches de lesión del tabú y repristinación1. 1

De modo ejemplar Daniel Erasmus Khan, Die deutschen Staatsgrenzen, 2004, p. VII, p. 2 y ss.; Bernhard Kempen, Staat und Raum, 2014, pp. 10 y ss.; Hans-Detlef Horn, Vom Staat der Demokratie, 2015, pp. 13 y sg.

Josef Isensee

El espíritu del tiempo actual no es proclive a las fronteras espaciales2. Aspira a relajarlas, hacerlas flexibles y permeables, relativizarlas y, de ser posible, suprimirlas. Se le ofrecen solo como impedimentos de la movilidad, privación de posibilidades en las que podría estar contenida la felicidad de los individuos, motivo de desigualdad entre los incluidos y los excluidos, entre los pertenecientes y los extraños. El concepto opuesto es la apertura. Esta palabra presenta, en sentido tanto político como moral, una connotación positiva: el Estado abierto, la sociedad abierta al mundo, la política abierta, el pensamiento y la palabra abiertos, comienzan solo cuando está abatido “el muro en las cabezas”. Si ha de haber fronteras, que sean abiertas. Con la idea de apertura se asocian los ideales del ambiente libre de barreras, la superación de todas las diferencias jurídicas, nacionales y sociales, la igualdad y libertad para todos, la universalidad de los derechos humanos, el abrazo cosmopolita. A la antipatía a las fronteras se debe que del tema solo sobreviva el cruce de aquéllas. La frontera padece una mácula humanitaria por más que sean precisamente las fronteras las que salvan avances humanitarios y mantienen alejados movimientos inhumanos. Se abren al perseguido por razones políticas y se cierran al perseguidor. Sin embargo, la reputación de lo progresivo pertenece al desmontaje de la frontera, no a su aseguramiento. La frontera supone un impedimento a la globalización, pero ofrece también la posibilidad de mantener bajo control lo supuestamente imparable. La economización de las relaciones internacionales, las dependencias globales y la comunicación digital relativizan el significado de las fronteras espaciales. La sociedad de la jet-set, la categoría de los comerciantes, gestores y funcionarios y las 2

Sobre el resentimiento contra las fronteras, Horno (nota 1), pp. 13 y sg.

Las fronteras espaciales del Estado

masas del turismo consideran las fronteras territoriales como residuos molestos de un orden mundial en trance de desaparición, que alguna vez fue considerado la “modernidad”3. La frontera significa particularidad. Divide una parte de otras partes y éstas del todo. La tendencia “progresiva” de la doctrina jurídico-pública es, por el contrario, universalista. En esa tendencia se localizan temas que trascienden el espacio y desbordan los límites, tales como los derechos humanos y con ellos el esfuerzo por transmitir por igual a la humanidad de todas las zonas el Estado de Derecho y la democracia. El universalismo obtiene la aureola de la superioridad moral en la medida en la que contrapone el ideal de la unidad continental y global a la realidad del limitado Estado territorial y destaca de tal unidad solo sus fines, no así el estado que ha alcanzado hasta el momento; la piensa en su pretensión de validez de sus normas, no así también en la eficacia de éstas. “Para el que elige como punto de referencia la humanidad toda diferencia es una exclusión”4. El estado actual del mundo de los Estados ofrece desde luego poca materia para la suposición de que las fronteras se disuelven. Pero el universalismo es cuestión de creencia. El tema espacio presenta en la doctrina jurídico-pública alemana un regusto agridulce, consecuencia de su maltrato ideológico en la era nacionalsocialista.5 Esta última había practicado 3

Sobre ello Udo di Fabio, “Verschiebung oder Auflösung von Grenzen: Zur Bedeutung der Staatsgrenzen für das sich ausweitende Europa”, en: Winfried Brugger/Görg Haverkate (ed.), Grenzen als Thema der Rechts- und Sozialphilosophie, 2002, p. 153 (15 y ss.). Frank Schorkopf, Staatsrecht der internationalen Beziehungen, 2017, p. 48. Al respecto Horst Dreier, “Wirtschaftsraum – Grossraum – Lebensraum. Facetten eines belasteten Begriffs”, en Festschrift 600 Jahre Juristenfakultät, 2002, p. 47 y ss., 79 y ss.; Kempen (nota 1), p. 114.

Josef Isensee

verdaderamente un culto al espacio, mistificado el complejo patria-raíz-suelo en sentido racial-populista y tornado el “pueblo sin espacio” en título de conquista. La intervención real, violenta de Hitler no siguió, sin embargo, modelos teóricos, sino la propia visión política del “espacio vital”.6 Pero en todo ello no había sobrevaloración de las fronteras espaciales del Estado. Al contrario: la presión expansiva prescindía precisamente de las fronteras espaciales de otros Estados y pueblos y no reconocía para sí misma fronteras espaciales algunas. Un movimiento híbrido como éste no era capaz en cualquier caso de eliminar estructuras fundamentales del orden jurídico internacional. A éste pertenece precisamente el espacio circunscrito del Estado, cuya integridad queda protegida por la prohibición de intervención. Un trauma nacional no puede a la larga perturbar la percepción de la normalidad jurídico-internacional. Por ello mismo el tema espacio resulta paulatinamente rehabilitado.7 6

Dreier (nota 5), pp. 80 y ss. Selección de literatura jurídica y politológica sobre el tema espacio y fronteras espaciales antes y después del año 2015: Horst Dreier/Hans Forkel/Klaus Laubenthal (Ed.), Festschrift 600 Jahre Würzburger Juristenfakultät, “Raum und Recht” (2002); Kempen (nota 1), pp.. 7 y ss.; Günther Winkler, Prolegomena zu Raum und Recht, 1999; el mismo, Raum und Recht, 1999;Wolfgang Graf Vitzthum, “Staatsgebiet”, en: HStR II, 3 2004, § 18; Kahn (nota 1); Stefan Talmon (Ed.), Über Grenzen, 2012; Klaus F. Gärditz, “Die Ordnungsfunktion der Staatsgrenze”, en: Otto Dependeheuer/ Christoph Graben warter (Ed.), Der Staat in der Flüchlingskrise, 2016, p. 103 y ss.; Hans-Detlef Horn, Grenzschutz im Migrationsrecht, ibidem, pp. 140 y ss.; Gilbert H. Gornig/Hans-Detlef Horn (Eds.),Territoriale Souveränität und Gebietskontakt, 2016; Ludger Kühnhardt, The global society and its Enemies, 2017 (dentro de esta obra: “Borders and Orders”, pp. 95 y ss.); Carlo Masala (Ed.), Grenzen. Multidimensionale Begrifflichkeit und aktuelle Debatten, 2018.

Las fronteras espaciales del Estado

La asociación de Profesores de Derecho del Estado se planteó en el año 2016 el tema de la frontera territorial, si bien en la acostumbrada perspectiva de “los cruces de fronteras” y “desterritorialización”8. Las ponencias pusieron de manifiesto que aún es demasiado pronto para una necrología de la frontera. En último término la “desterritorialización” se reveló como concepto de “sugestividad desbordante”9 que proyecta como real lo que (aún) no existe como tal.Y una ponencia sobre des-territorialización desemboca en comprobaciones de re-territorialización. 10 El intento de encontrar suelo firme y estable al margen del territorio del Estado acaba arribando a la conclusión de que, hasta nuevo aviso, el territorio va a “continuar siendo referencia de base central del Derecho del Estado y ancla del poder de imperio estatal”.11 El largo discurso sobre la des-territorialización conduce finalmente a la comprobación de que la soberanía territorial del Estado “sigue siendo un fundamental principio de orden del sistema internacional” y el Derecho internacional continua aferrado “al territorio estatal como categoría espacial determinante”.12

11 12

La rúbrica “transgresiones de fronteras” comprendía temas de la jornada 76ª de la Asociación de Profesores Alemanes de Derecho del Estado de 2016, entre ellos Kirsten Schmalenbach/Jürgen Bast, “Völker- und unionsrechtliche Anstösse zur Entterritorialisierung des Rechts”, en: VVDStRL 76 (2017), pp.. 245 y ss. y 277 y ss., así como Arno Kahl/Matthias Cornils, Entterritorialisierung im Wirtschaftsrecht und Kommunikationsrecht, ibidem, pp. 343 y ss. y 391 y ss. Matthias Cornils, “Entterritorialisierung im Kommunikationsrecht”, en VVDStRL 76 (2016), p. 390 (400, 438 Ls. 4). Kahl (nota 8), pp. 289 y ss.(294, 311 Ls. 10). Kirsten Schmalenbach, “Völker- und Unionsrechtliche Anstösse zur Entterritorialiesierung des Rechts”, en VVDStRL 76 (2017), 245 (272). Bast (nota 8), pp. 289 y ss. (294, 311 Ls. 10).

Josef Isensee

La reticencia habitual al tema frontera se corresponde con la también habitual al tema Estado. De la revolución cultural de 1968, dirigida contra las instituciones burguesas, especialmente la institución estatal, ha quedado una cierta poleofobia como actitud intelectual13. La apertura del Estado cotiza más alto que su independencia y el deber propio más que la autoafirmación. Aún no se han cumplido ciertamente los pronósticos de Fichte, Marx/Engels y Nietzsche sobre la muerte del Estado. Pero tales pronósticos son sustituidos ahora por el diagnóstico del Estado como modelo terminal que se diluirá en organizaciones supranacionales e internacionales. Tanto en la teoría del Estado, como en la ciencia política, ha prevalecido durante mucho tiempo la tendencia a borrar sin más el Estado del círculo de temas propios y a sustituir, en su respectiva nomenclatura, la palabra “Estado” por la de “Constitución”.14 Un observador ha anunciado la “degradación conceptual del mismo objeto Estado”.15 Pero todo ello no deriva de una crisis del Estado, sino de la crisis de su percepción. La ocultación del Estado ha sido una moda científica surgida de la rerum novarum cupiditas de la ciencia y el ansia por destacar de sus representantes. El Estado pasa, sin embargo, a estar de nuevo de moda. Caen de los ojos las escamas con las que previamente habíase cegado su visión. Lo que en ningún momento había dejado de existir, pasa ahora por novedad. Quien desea salvar la cara habla de un Estado transformado, que continuará transformándose en lo sucesivo. Esta es ciertamente una verdad de Perogrullo, puesto 13

Udo di Fabio, Die Staatsrechtslehre und der Staat, 2003, pp. 63 y ss. Sobre ello, con ulteriores referencias, Josef Isensee, “Rückkehr eines Totgesagten: Der Staat”, en: Eckhard Joess (Ed.), Renaissance des Staates?, 2011, pp.. 53 y ss. (referencias). 15 Michael Stolleis, Staatsrechtslehre und Politik, 1996, p. 20. 14