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pensamiento jurídico central

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 3

Lucía Rizik Mulet Coordinadora

Colección Nº 5

pensamiento jurídico central

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL. Volumen 3

pensamiento jurídico central

Gonzalo Álvarez Saura Víctor Barría Gonzalo Cortés Moreno Silvio Cuneo Nash María Constanza Cubillos Torres Ana María Galdámes Tiare García Garcés Raquel Grillén Catalán Isabel González Ramírez Rodrigo Lillo Vera Andrea Lucas Garin Paula Medina González J. Ignacio Nuñez Leiva Emilio Oñate Vera Maximiliano Portales González Erika Portilla Barrios Edgardo Riveros Marín Carlos Sánchez Nicolás Soto Jörg Stippel Jorge Ulloa Plaza Mylene Valenzuela Torres

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 3

COMITÉ EDITORIAL: Dra. Regina Vera Villas Bôas Pontifica Universidad Católida de São Paulo Dra. Grasiele Augusta Ferreira Nascimento Universidad Salesiana de São Paulo Dr. Zulman Fachin Presidente del Instituto Brasileiro de Direito Constitucional e Cidadania Dr. Emilio Garrote Campillay Universidad de Atacama Dr. Ignacio Bel Mallén Universidad Complutense de Madrid Dra. Isabel Serrano Maíllo Universidad Complutense de Madrid Dr. Manuel Sánchez de Diego Universidad Complutense de Madrid Dra. Esther Pastor Universidad Rey Juan Carlos Dra. Isabel Martín de Llano UNED Dr. John Braithwaite Universidad Nacional de Australia y Queensland Dr. Theo Gavrielides London School of Economic and Social Science Dr. José Carlos Fernández Rozas Universidad Complutense de Madrid Dra. Alma María Rodríguez Guitán Universidad Autónoma de Madrid Dr. Pablo de Lora Universidad Autónoma de Madrid Dra. Remedios Aranda Universidad Carlos III Dra. Carolina Bruna Universidad de Chile Dr. Juan Ignacio Piña Pontificia Universidad Católica de Chile

PENSAMIENTO JURÍDICO CENTRAL Volumen 3 COORDINADORA

LUCÍA RIZIK MULET AUTORES

GONZALO ÁLVAREZ SEURA VÍCTOR BARRÍA GONZALO CORTÉS MORENO SILVIO CUNEO NASH MARÍA CONSTANZA CUBILLOS TORRES ANA MARÍA GALDAMES TIARE GARCÍA GARCÉS RAQUEL GRILLÉN CATALÁN ISABEL GONZÁLEZ RAMÍREZ RODRIGO LILLO VERA ANDREA LUCAS GARÍN PAULA MEDINA GONZÁLEZ J. IGNACIO NÚÑEZ LEIVA EMILIO OÑATE VERA MAXIMILIANO PORTALES GONZÁLEZ ÉRIKA PORTILLA BARRIOS EDGARDO RIVEROS MARÍN CARLOS SÁNCHEZ NICOLÁS SOTO JÖRG STIPPEL JORGE ULLOA PLAZA MYLÈNE VALENZUELA REYES

tirant lo blanch Valencia, 2020

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Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Índice Prólogo................................................................................................................ 9 EMILIO OÑATE VERA

ÉTICA, TEORÍA DE LA JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES Brutus Vs. Los Federalistas. Una disputa olvidada acerca de la revisión jurisdiccional de las leyes........................................................................................... 15 J. IGNACIO NÚÑEZ LEIVA

Adopción homoparental. Reflexiones sobre restricciones y aperturas de las relaciones jurídicas afectivo-homosexuales.......................................................... 29 ÉRIKA PORTILLA BARRIOS JORGE ULLOA PLAZA

El derecho mapuche en la historia legal chilena 1813-2019................................ 45 MYLÈNE VALENZUELA REYES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL La responsabilidad contractual indirecta y su recepción en el Código Civil chileno................................................................................................................ 69 GONZALO ÁLVAREZ SEURA

Desafíos actuales de la protección especial al consumidor vulnerable en la contratación electrónica a la luz del derecho chileno........................................... 83 VÍCTOR BARRÍA

DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGÍA Resultados y desafíos de la defensa penitenciaria chilena en la protección de garantías constitucionales de privados de libertad......................................... 105 JÖRG STIPPEL PAULA MEDINA GONZÁLEZ RODRIGO LILLO VERA

Tres instituciones y su impacto en el índice de encarcelamiento.......................... 133 SILVIO CUNEO NASH

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Índice

DERECHO INTERNACIONAL Los actos unilaterales de los Estados. Doctrina y jurisprudencia: el caso Bolivia vs Chile ante la Corte Internacional de Justicia............................................. 153 EDGARDO RIVEROS MARÍN

La lucha contra el cambio climático desde el derecho de los niños con particular referencia al derecho a ser oído...................................................................... 183 ANDREA LUCAS GARÍN MARÍA CONSTANZA CUBILLOS TORRES TIARE GARCÍA GARCÉS

Imprescriptibility in reparation complaints derived from torture under international law: did “Ordenes Guerra v. Chile” change the uncertainty regarding this issue?...................................................................................................... 209 GONZALO CORTÉS MORENO

ACCESO A LA JUSTICIA, GESTIÓN COLABORATIVA Y DERECHO PROCESAL El conflicto proteccional y el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos............................................................................ 231 CARLOS SÁNCHEZ NICOLÁS SOTO

La mediación como justicia alternativa a los conflictos vecinales......................... 255 RAQUEL GUILLÉN CATALÁN

Mecanismos de solución de controversias frente a colisiones de derechos fundamentales y los principios de la Bioética......................................................... 281 MAXIMILIANO PORTALES GONZÁLEZ ISABEL XIMENA GONZÁLEZ RAMÍREZ

PROBLEMAS SOCIALES EMERGENTES Violencia hacia docentes como categoría para el estudio y gestión de la convivencia escolar................................................................................................. 313 ANA MARÍA GALDAMES PAREDES

REGULACIÓN ECONÓMICA, SOCIAL Y DE LA EMPRESA Los municipios y su responsabilidad derivada de los accidentes de tránsito........ 341 EMILIO OÑATE VERA

Prólogo La Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile, desde hace algo más de cuatro años, ha enfatizado el avance en investigación de sus académicos, elevándolo a eje estratégico en su plan de desarrollo institucional.

A partir de ello, se han focalizado los esfuerzos en el desarrollo de las capacidades internas de investigación, con el objeto de mejorar la productividad científica y, al mismo tiempo, generar y promover nuevas capacidades de investigación e innovación entre los académicos vinculados a la Facultad.

Lo anterior, ha significado la consolidación de líneas de investigación que han orientado el trabajo científico de nuestros académicos y nos han permitido promover iniciativas que tienen por objeto institucionalizar la producción científica y promover la reflexión socio-jurídica. Estas líneas de investigación van desde el derecho hasta las humanidades según los siguientes ejes temáticos: ética, teoría de la justicia y derechos fundamentales, derecho civil patrimonial, justicia penal y criminología, derecho internacional, acceso a la justicia, gestión colaborativa y derecho procesal, problemas sociales emergentes y, regulación económica, social y de la empresa. Todas estas líneas de investigación ordenan el contenido del presente volumen de Pensamiento Jurídico Central.

Esta obra colectiva cuenta con la contribución de académicos de Universidades chilenas y extranjeras. Sus estudios han sido objeto de un proceso de selección y revisión, cuestión que ha permitido incorporar a este volumen estudios y ensayos de calidad científica, dirigidos a abogados y académicos especializados.

El contenido de Pensamiento Jurídico Central, Volumen 3, está dividido en siete secciones que corresponden a cada una de las líneas de investigación. La primera sección titulada Ética, Teoría de la Justicia y Derechos Fundamentales, contiene estudios y ensayos desarrollados por J. Ignacio Núñez Leiva, Jorge Ulloa Plaza, Érika Portilla Barrios y Mylène Valenzuela Reyes.

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Emilio Oñate Vera

La segunda sección contiene dos artículos que abordan temáticas sobre derecho civil patrimonial, cuyos autores son, por un lado, Gonzalo Álvarez Seura, Director del Instituto de Investigación y Postgrado de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile y, por otro, el académico Víctor Barría, Doctorando en Derecho por la Universidad de Los Andes.

La tercera sección incluye dos artículos correspondientes a la línea de investigación de Justicia Penal y Criminología. El primero de ellos, titulado Resultados y desafíos de la defensa penitenciaria chilena en la protección de garantías constitucionales de privados de libertad, en un trabajo realizado por la académica de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile, Paula Medina González, en coautoría con el académico de la Universidad Autónoma de Chile Jörg, Stippel y el Defensor Penal Público Rodrigo Lillo Vera. El segundo artículo, presenta un análisis sobre el índice de encarcelamiento; a cargo del profesor Silvio Cuneo Nash.

La cuarta sección sobre Derecho Internacional cuenta con tres artículos. El primero de ellos a cargo de Edgardo Riveros Marín, académico de nuestra Facultad y ex Subsecretario de Relaciones Exteriores, quien presenta un estudio sobre el caso Bolivia vs. Chile ante la Corte Internacional de Justicia. El segundo artículo de esta sección es una colaboración de la profesora de la Universidad Autónoma de Chile, Doctora Andrea Lucas Garín, en coautoría con María Constanza Cubillos Torres y Tiare García Garcés. Finalmente, el profesor Gonzalo Cortés Moreno aporta a este volumen de Pensamiento Jurídico Central con el artículo Imprescribility in reparation complaints derived from torture under International Law: ¿Did “Órdenes Guerra vs. Chile change the uncertainty regarding this issue?

La quinta sección incluye tres trabajos a la línea de Acceso a la Justicia, Gestión Colaborativa y Derecho Procesal. El primero, sobre conflicto proteccional y el acceso a la justicia de niños, niñas y adolescentes vulnerados en sus derechos a cargo de Carlos Sánchez Máster, of Laws por la Universidad de California y, Nicolás Soto, Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal por la Universidad Diego Portales e investigador del Centro Iberoamericano sobre Derechos del Niño. El segundo artículo aborda la mediación como justicia alternativa para la solución

Prólogo

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de conflictos vecinales y su autora es Raquel Grillén Catalán, Profesora Titular de la cátedra de Derecho Civil en la Universidad de Valencia.

Finalmente, la académica de la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central Doctora, Isabel González Ramírez, colaboró a esta obra con el artículo Mecanismos de solución de controversias frente a colisiones de Derechos Fundamentales y los Principios de la Bioética, en coautoría con Maximiliano Portales González, quien es Magíster en Derecho Penal por la Universidad de Edimburgo y Doctorando en Derecho por la Universidad Pompeu Fabra.

Las dos últimas secciones contienen una contribución cada una.

La primera, corresponde a la línea de investigación Problemas sociales emergentes, en la que la Doctora Ana María Galdames aborda la violencia hacia los docentes. La segunda, sobre regulación económica, social y de la empresa, incluye el estudio sobre municipios y su responsabilidad derivada de accidentes de tránsito.

Concluimos esta presentación, complacidos de las contribuciones incorporadas a este volumen y agradecidos de los académicos y académicas que generosamente han compartido sus trabajos. Estamos seguros que esta obra colectiva aporta con contenido útil y profundo al desarrollo científico de nuestro país mediante la difusión de la reflexión académica sobre las complejidades del derecho y las humanidades.

Emilio Oñate Vera Decano Facultad de Derecho Universidad Central de Chile

ÉTICA, TEORÍA DE LA JUSTICIA Y DERECHOS FUNDAMENTALES

Brutus Vs. Los Federalistas Una disputa olvidada acerca de la revisión jurisdiccional de las leyes*

J. Ignacio Núñez Leiva** “Busca y rebusca, que seguro encuentras sangre de tu talla”.

(Santiago Sastre, Empujar)

1. Antecedentes La estructura y configuración de los denominados modelos de jurisdicción constitucional no es ni ha sido un asunto pacífico. De reciente data —algo más de dos centurias— en la historia de la ciencia jurídica, el debate en torno a quién (y con qué características, facultades y límites) debe ser el guardián de la constitución vigente. La razón de lo anterior es notoria: cada sistema de control de constitucionalidad de las leyes es contingente y deriva de arreglos político-institucionales adoptados por cada Estado, ojalá democráticamente. Proporcionar algunos insu-

*

**

El autor agradece la valiosa ayuda prestada por la colega Denisse Hernández en la preparación de este trabajo. Sin duda todo error que se contenga en estas páginas es de exclusiva culpa de quien las suscribe como autor.

Abogado, Pontificia Universidad Católica de Chile. Especialista en Constitucionalismo y especialista en Justicia Constitucional por la Universidad de Castilla La Mancha. Magíster en Derecho Público por la Pontificia Universidad Católica de Chile. Diploma de Estudios Avanzados en Filosofía del Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha y Doctor en Derecho por la Universidad de Castilla La Mancha. Director del Área de Derecho Público y Director del Magíster de la misma disciplina en la Facultad de Derecho y Humanidades de la Universidad Central de Chile. Dirección de correo electrónico: jose.nunez@ucentral.cl / jinunez@uc.cl

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J. Ignacio Núñez Leiva

mos para debatir hoy sobre la materia y contextualizar la discusión, en la perspectiva de la historia de las ideas, son los principales propósitos de este trabajo.

Entender el componente político antes descrito no implica solapar la experiencia que nos aporta la historia de las instituciones ni las ideas que en torno a ellas han debatido. Por tal razón nos parece útil recordar —especialmente en tiempos de cambio constitucional— ciertos debates en torno a la revisión jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, particularmente uno que aconteció más de un siglo antes del que hoy se estudia con mayor frecuencia en las aulas universitarias (el de Hans Kelsen contra Carl Schmitt), nos referimos al ocurrido antes de la ratificación de la Constitución de Filadelfia y que tuvo como protagonistas a Los Federalistas y a los Antifederalistas. ¿La razón? Porque en este debate se pone de manifiesto que respecto del control de constitucionalidad de las leyes, inclusive cuando se propone un modelo difuso, la principal preocupación ha sido la magnitud del poder conferido al órgano de control.

Para aproximarnos a los objetivos ya anunciados, las siguientes páginas se organizan exponiendo, en primer lugar una síntesis de los argumentos planteados en El Federalista para promover la denominada Judicial Review y que después se recogieron en la conocida sentencia Marbury vs. Madison, para luego proporcionar una revisión sinóptica de las críticas que los Antifederalistas formularon a tales propuestas, particularmente las de Brutus. Concluye este breve trabajo, planteando algunas reflexiones finales.

2. La fama de los victoriosos Casi como un mantra, la dogmática constitucionalista identifica como hitos en la construcción de la revisión jurisdiccional de las leyes a El Ferederalista y al caso Marbury Vs. Madison, en una secuencia didáctica (pero historiográficamente imprecisa).

Para comprobarlo basta consultar cualquier manual de Derecho Constitucional o los textos referidos a los entes encargados del control de constitucionalidad de las leyes. El vínculo entre ambos eventos no es baladí, menos irracional: configuran una estructura argumental bastante sólida.

Brutus Vs. los Federalistas

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En efecto —y siguiendo su tradicional orden de presentación— si de Marbury Vs. Madison se suele destacar la articulación que efectúa entre supremacía normativa de la Constitución, con su garantía domiciliada en el Poder Judicial, especialmente en la Corte Suprema, de El Ferederalista —en particular su fascículo Nº 78— se resalta el rol del poder judicial como guardián de la Constitución, facultado para depurar la normativa subconstitucional inválida y aplicar todo Derecho, especialmente el contenido en “the supreme law of the land”.

Así de El Federalista Nº 78 se suele acudir los siguientes párrafos1: “La independencia completa de los tribunales de justicia es particularmente esencial en una Constitución limitada. Por Constitución limitada entiendo la que contiene ciertas prohibiciones expresas aplicables a la autoridad legislativa, como, por ejemplo, la de no dictar decretos que impongan penas e incapacidades sin previo juicio, leyes ex post facto y otras semejantes. Las limitaciones de esta índole sólo pueden mantenerse en la práctica a través de los tribunales de justicia, cuyo deber ha de ser el declarar nulos todos los actos contrarios al sentido evidente de la Constitución. Sin esto, todas las reservas que se hagan con respecto a determinados derechos o privilegios serán letra muerta”2.

“El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente será superior a aquella de quien proceden los actos nulificados. Como esta doctrina es de importancia en la totalidad de las constituciones americanas, no estará de más discutir brevemente las bases en que descansa”3.

“No hay proposición que se apoye sobre principios más claros que la que afirma que todo acto de una autoridad delegada, contrario a los términos del mandato con arreglo al cual se ejerce, es nulo. Por lo tanto, ningún acto legislativo contrario a la Constitución puede ser válido”4.

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1 2

Los énfasis son nuestros.

HAMILTON, MADISON y JAY (2010), p. 331.

HAMILTON, MADISON y JAY (2010), p. 332.

HAMILTON, MADISON y JAY (2010), p. 332.

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“La interpretación de las leyes es propia y peculiarmente de la incumbencia de los tribunales. Una Constitución es de hecho una ley fundamental y así debe ser considerada por los jueces (…) Esta conclusión no supone de ningún modo la superioridad del poder judicial sobre el legislativo. Sólo significa que el poder del pueblo es superior a ambos y que donde la voluntad de la legislatura, declarada en sus leyes, se halla en oposición con la del pueblo, declarada en la Constitución, los jueces deberán gobernarse por la última de preferencia a las primeras. Deberán regular sus decisiones por las normas fundamentales antes que por las que no lo son”5.

De la sentencia Marbury Vs. Madison, por su parte, los siguientes párrafos son citados con frecuencia por la literatura especializada, pues en ellos el Juez MARSHALL plantea la base conceptual sobre la que se asienta a partir de entonces la revisión judicial —o más bien jurisdiccional— de las leyes: “Entre estas alternativas no hay término medio. O bien la Constitución es una ley superior inmodificable por medios ordinarios, o bien queda al nivel de las demás leyes del Congreso y como tales, puede ser alterada según el Legislativo quiera alterarla. Si el primer extremo de la alternativa es la verdad, entonces un acto legislativo contrario a la Constitución, no es una ley; si el segundo extremo de la alternativa es el verdadero, entonces las constituciones escritas son intentos absurdos por parte del pueblo, para limitar un poder que por su propia naturaleza es ilimitable. Ciertamente que todos aquellos que han elaborado constituciones escritas las consideran como la ley fundamental y suprema de la nación y, en consecuencia, la teoría de todo gobierno de esa naturaleza, tiene que ser que una ley del Congreso que repugnara a la Constitución, debe considerarse inexistente (…)

“Indudablemente, es de la competencia y del deber del Poder Judicial el declarar cuál es la ley (…) Si una ley se opone a la Constitución; si tanto la ley como la Constitución pueden aplicarse a determinado caso, en forma que el tribunal tiene que decidir ese caso, ya sea conforme a la ley y sin tomar en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, haciendo a un lado la

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HAMILTON, MADISON y JAY (2010), p. 332.

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ley, el tribunal tiene que determinar cuál de estas reglas en conflicto rige el caso. Esta es la verdadera esencia del deber judicial”6.

Más allá de la arquitectura institucional concreta que terminó vertebrando el modelo “norteamericano” de separación de poderes y de que los Padres Fundadores depositaron su fe en las capacidades de anulación de las facciones políticas en la estructura federal, el prototipo de pesos y contrapesos contenido en la primera Carta Fundamental del constitucionalismo permitió que se entregase una función protagónica al poder jurisdiccional, tanto en el control del resto de los poderes como en la salvaguarda de la propia Constitución. Factor que proviene de su concepción como norma jurídica, pero no de una acabada teoría de las fuentes formales del Derecho. Más bien, procede de una apología del estado de derecho7.

En efecto, el discurso fundacional de las instituciones federales de los Estados Unidos de Norteamérica no aspiró a sugerir ni develar un esquema acerca de la existencia de sistemas jurídicos, ordenes jurídicos ni relaciones dinámicas entre las diferentes fuentes formales del Derecho. Su aspiración no fue menos importante, se desplegó en otro plano.

Pretendió sentar las bases para un Estado Liberal y Democrático de Derecho, en tanto se ocupó de defender la diferencia jerárquica entre el poder constituyente respecto de los poderes constituidos y el carácter jurídico de la Constitución, factor del que se derivó su aplicación por parte de los entes jurisdiccionales. Afirmación que se acredita mediante los énfasis que hemos puesto en ciertos pasajes de los textos ya citados.

3. Brutus el Antifederalista La cronografía de la Judicial Review, ha instalado como hito al conocido fallo de 1803, y sitúa como nutriente del mismo al ya citado Nº 78 del El Federalista8. Con todo, la historiografía —una vez más— con

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6 7

CARBONELL (2006), p. 294.

Véase nuestro trabajo publicado en Revista Ius et Praxis, NÚÑEZ (2017).

Justamente porque ya hemos citado el Nº 78 de El Federalista y los pasajes de Marbury Vs. Madison que le hacen eco, es que en las páginas siguientes nos concentraremos en la argumentación de los Antifederalistas.

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firma que los relatos son escritos por los vencedores, habitualmente soslayando a los perdedores, inclusive por portentosos que sean. Tal vez es por eso que El Federalista haya parapetado los ensayos Anti-federalistas9.

Especialmente a los provenientes de la inquietante pluma de quien prefirió el seudónimo de Brutus.

Aunque el relato casi hegemónico presente el binomio supremacíacontrol difuso como algo lógico, prácticamente cartesiano, las críticas (contundentes) no se excusaron de comparecer en los debates previos a la aprobación de la Constitución de 1787.

Ante la mitificación del least dangerous (branch/department), como lo denominó Hamilton, BRUTUS10 (que se valió del nombre del conspirador contra el César) jugó sus cartas con elegancia planteando argumentos no en contra de la revisión judicial de las leyes, sino de la concentración fáctica de tal función en un solo órgano a nivel nacional (la Corte Suprema Federal), partiendo —especialmente— en razones provenientes del concepto de constitución que se manejaba en la época.

Sus razonamientos, entonces, no son en contra de la Judicial Review. Se enfrentan —más bien— a la concentración de la jurisdicción constitucional, aunque tal fenómeno, en términos estructurales, surgió bastante tiempo después. Reflexión que hace importantes estas ideas en estas épocas cuando (en Chile) que se cuestiona la existencia de los Tribunales Constitucionales y sus competencias.

La confrontación de BRUTUS al proyecto constitucional de las colonias, sugiere CORNELL, circulaba en torno su desconfianza en la primacía del Poder Judicial Federal11 (respecto de los sistemas federados) y la ausencia —originaria— de una carta de derechos12, cuestiones que necesariamente repercutirían en los efectos y alcances de las sentencias del poder jurisdiccional federal13 y, por lo tanto, en la Judicial Tal vez éste sea un defecto de quienes transforman a los hitos en mitos, para luego consolidarlos como dogmas.

10 Ver STUART (1976) y CORNELL (2011).

11 No en vano se trata de los Antifederalistas.

12 Resuena en esta crítica la idea francesa que vincula de manera indisoluble la separación de poderes y la garantía de derechos fundamentales.

13 CORNELL (2011), p. 312.

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