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LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA

Elsa Marina Álvarez González

Valencia, 2012

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Obra editada bajo el patrocinio de la Facultad de Derecho de la Universidad de Sevilla, en el marco de la sexta convocatoria de ayudas a la publicación de tesis doctorales (año 2011), en la que obtuvo el Premio de investigación de la Facultad de Derecho.

© Elsa Marina Álvarez González

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A mi familia, por mostrarme el valor de las palabras “esfuerzo y sacrificio”. Por hacer más perfectos aquello en lo que creo.

Por contribuir a mi mayor vicio: el estudio.

A Fernando, por hacerme deudora de su cariño y apoyo incondicional. Por darme el aliento suficiente para seguir siempre adelante, ejemplo de fortaleza y amor sin medida.

Al Prof. José Mª Souvirón Morenilla, por su atención y dedicación en mi progresión intelectual.

Por contribuir a la realización de mi vocación.

Al Prof. Diego J. Vera Jurado, por enseñarme lo que implica ser y sentirse universitario. Por depositar su confianza en mí y guiarme en mi carrera académica.

ÍNDICE Prólogo....................................................................................................

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Presentación.............................................................................................

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Parte Primera

EL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO Y SU DELIMITACIÓN JURÍDICA I. LA DEFINICIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO 1. Las previsiones de nuestro derecho interno: patrimonio histórico, patrimonio arqueológico y patrimonio cultural subacuático...................

2. La necesidad de una definición precisa del patrimonio cultural subacuático................................................................................................

3. La definición del patrimonio cultural subacuático en el derecho comparado................................................................................................

4. La convención de la UNESCO de 2001..............................................

23 29 31 36

II. LAS COMPETENCIAS DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS EN MATERIA DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO 1. El reparto competencial en materia de patrimonio cultural en general.

1.1. Competencias del Estado y de las Comunidades Autónomas......

1.2. Competencias de los Entes Locales.............................................

2. El reparto competencial en materia de dominio público marítimoterrestre..............................................................................................

2.1. Ámbito del dominio público marítimo terrestre..........................

2.2. Las competencias sobre el dominio público marítimo terrestre...

3. El reparto competencial en materia de patrimonio cultural subacuático.......................................................................................................

3.1. Competencias de la Administración General del Estado..............

3.2. Competencias de las Comunidades Autónomas..........................

3.3. Competencias de los Entes Locales.............................................

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Índice

3.3.1. Competencias municipales sobre planificación urbanística con incidencia en el patrimonio cultural subacuático..

3.3.2. Competencias municipales de planificación sobre el patrimonio cultural subacuático: papel a jugar sobre las cartas arqueológicas..................................................................

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III. LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA EN MATERIA DE PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO 1. Administración General del Estado.....................................................

87 1.1. Órganos y funciones del Ministerio Cultura...............................

87 1.2. Funciones de otros Departamentos ministeriales: su necesario ejercicio coordinado...................................................................

90 2. La administración Instrumental del Estado en materia de patrimonio cultural subacuático: el Museo Nacional de Arqueología Subacuática.

93 2.1. Fines y funciones del Museo Nacional de Arqueología Subacuática.............................................................................................

95 2.2. Composición y funcionamiento del Museo Nacional de Arqueología Subacuática........................................................................

98 3. La administración de las Comunidades Autónomas y su organización. 100 4. La administración Instrumental de las Comunidades Autónomas en materia de patrimonio cultural subacuático: los centros de arqueología subacuática................................................................................... 103 5. El Consejo del Patrimonio Histórico como órgano de colaboración entre la Administración del Estado y las Comunidades Autónomas en materia de patrimonio cultural subacuático........................................ 108

Parte Segunda

LA PROTECCIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO IV. LA CONVENCIÓN DE LA UNESCO PARA LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO 1. Antecedentes...................................................................................... 115 2. La Convención sobre Derecho del Mar de 1982................................. 119 3. La Convención de la UNESCO para la protección internacional del patrimonio cultural subacuático de 2001............................................ 122

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Índice

3.1. La definición del patrimonio cultural subacuático......................

3.2. La protección del patrimonio cultural subacuático.....................

3.2.1. Protección del patrimonio cultural subacuático en las aguas interiores, las aguas archipelágicas y el mar territorial..................................................................................

3.2.2. Protección del patrimonio cultural subacuático en la zona contigua, en la zona económica exclusiva y la plataforma continental......................................................................

3.2.3. Protección del patrimonio cultural subacuático en la Zona (los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo fuera de los límites de la jurisdicción nacional).............................

3.2.4. Otras medidas de protección...........................................

3.2.5. La cuestión de las inmunidades soberanas.......................

4. Efectos jurídicos de la Convención UNESCO 2001 en el Ordenamiento Jurídico Español.............................................................................

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V. EL RÉGIMEN JURÍDICO DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO EN ESPAÑA 1. Marco normativo de referencia...........................................................

2. La naturaleza jurídica del patrimonio cultural subacuático como patrimonio arqueológico: titularidad y competencias administrativas sobre el mismo.......................................................................................

3. El régimen jurídico del patrimonio cultural subacuático y su protección....................................................................................................

3.1. Inaplicabilidad de las normas sobre salvamento, extracciones y hallazgos marítimos al patrimonio cultural subacuático.............

3.2. Figuras institucionales para la protección del patrimonio cultural subacuático.................................................................................

3.2.1. Declaración como Bien de Interés Cultural de las zonas arqueológicas subacuáticas..............................................

3.2.2. Otras figuras de protección autonómicas.........................

3.3. Bienes arqueológicos subacuáticos protegidos en España como BIC u otra figura de protección...................................................

4. Acción administrativa de policía o limitación sobre el patrimonio cultural subacuático: tipos de autorizaciones...........................................

4.1. La autorización administrativa de la actividad arqueológica subacuática: los hallazgos arqueológicos....................................

4.1.1. Administración competente.............................................

4.1.2. Las previsiones de la legislación autonómica...................

4.2. Las autorizaciones administrativas sobre el patrimonio cultural subacuático con incidencia en el dominio público portuario.......

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Índice

5. Acción administrativa de planificación sobre el patrimonio cultural subacuático........................................................................................

5.1. El Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático................................................................................

5.1.1. Aspectos legales del Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático................................

5.1.2. Objetivos y líneas básicas de actuación del Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático.

5.1.3. Medidas de actuación del Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático.......................

5.2. Las Cartas Arqueológicas Subacuáticas......................................

6. Función inspectora y sancionadora de la Administración Pública sobre el patrimonio cultural subacuático......................................................

6.1. Función inspectora de la Administración pública........................

6.2. Potestad sancionadora de la Administración pública ante actuaciones ilícitas sobre el patrimonio cultural subacuático...............

6.3. Protección penal frente a los ilícitos del patrimonio cultural subacuático.................................................................................

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VI. PERSPECTIVAS DE FUTURO DE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO SUBACUÁTICO EN ESPAÑA 1. El estado de la cuestión......................................................................

1.1. El problema de la definición del patrimonio cultural subacuático...............................................................................................

1.2. La complejidad competencial......................................................

1.3. Derecho internacional y Derecho interno....................................

1.4. Las iniciativas específicas............................................................

2. Las cuestiones pendientes: propuestas para una futura ley..................

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ANEXO: Descripciones y delimitaciones de las zonas arqueológicas sitas en las aguas continentales e interiores de andalucía, mar territorial y plataforma continental ribereña al territorio andaluz inscritas en el catálogo general del patrimonio histórico andaluz como bienes de interés cultural.................................................................................... 259 Bibliografía..............................................................................................

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PRÓLOGO Los medios de comunicación nos dan noticia de vez en cuando de la localización y recuperación de los restos de los navíos sumergidos que circundan nuestras costas o reposan bajo las aguas de lo que fueron las rutas comerciales o estratégicas de España con Roma o con la América hispana. Los lectores (suelen ser los medios escritos los que, en primer término, ofrecen más completa información al respecto) y el público en general solemos interesarnos por estas operaciones que al atractivo propio de toda arqueología —el misterio de traer el pasado al presente, cuanto más intacto aquél, mejor— añaden la emoción de la aventura, dado el poco propicio medio subacuático en que se desarrollan, y luego la de hallar, detenidos en el tiempo, ricos vestigios de la vida que fue y con ellos el testimonio de los días, hoy ya historia, a los que aquélla estaba engarzada y que han ido configurando nuestra cultura.

Pero no es infrecuente que esas noticias nos den cuenta también de que el propósito arqueológico o cultural no es lo que prima en tales actividades, sino otros fines mucho menos desinteresados: el lucro que puede derivarse del hallazgo de los pecios y su valiosa carga: metales preciosos, en lingotes o acuñados en moneda, mercaderías u objetos de la época que a su eventual valor material añaden el de su antigüedad, etc. La arqueología submarina puede convertirse así en el muy rentable negocio de más de un desaprensivo. Sobre todo cuando, como es el caso, los medios técnicos actuales permiten la fácil localización, primero, y la extracción después de auténticos botines, todo ello lamentablemente haciendo caso omiso del auténtico valor histórico y cultural de los hallazgos y de su conservación, puesta ésta las más de las veces en peligro por el objetivo de hacerse sin más con el valioso contenido de los pecios.

El desarrollo de este último tipo de actividades subacuáticas han puesto de manifiesto en ocasiones bien conocidas (entre otras, las del galeón Girona de la Armada Invencible, del navío Nuestra Señora de Atocha o, más recientemente, del pecio español Nuestra Señora de las Mercedes) hasta qué punto las mismas han tenido lugar con un dudoso ajuste a Derecho, si no con el desprecio a toda norma. Y, lo que

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es peor, dentro del desconcierto de los propios poderes públicos, que han podido verse inermes o seriamente comprometidos con la defensa y protección de este patrimonio cultural subacuático, sin más por la cierta despreocupación pública al respecto manifiesta, para empezar, en la insuficiencia de los instrumentos legales para dicha protección y la oscuridad de las vías de intervención por parte de la Administración pública en la materia.

Elsa Marina Álvarez González, quizá porque ha crecido junto al mar y lo lleva en su nombre, ha venido dedicando especial interés a la cuestión. Se acercó ya a ella con algún trabajo anterior preliminar y coordinó luego una serie de interesantes estudios al respecto, pero ahora nos ofrece ya un análisis acabado sobre esa necesaria protección jurídica del patrimonio cultural subacuático. El tema, nada o muy escasamente tratado hasta el momento, era tan sugestivo como complejo de abordar: por la dificultad de deslindar jurídicamente el propio concepto de patrimonio cultural subacuático, los diversos sectores del ordenamiento y distintos poderes públicos concernidos y, en fin, las lagunas que para la oportuna protección de ese patrimonio cultural muestra, no obstante algunos avances recientes, la normativa existente.

Pero Elsa Marina Álvarez González ha afrontado y superado con creces el reto, clarificando el panorama normativo e institucional y sus diversas implicaciones, y ofreciéndonos, con todo fundamento y razón, una serie de propuestas de innovación legislativa con las que colmar el hoy por hoy insuficiente arsenal con que nuestro Derecho cuenta en este ámbito tan relevante para nuestra historia y nuestra cultura.

José María Souvirón Morenilla Catedrático de Derecho Administrativo Universidad de Málaga

PRESENTACIÓN La existencia de restos arqueológicos1 bajo el mar es una realidad por todos sabida. Ciudades enteras de antiguas civilizaciones2, antiguos puertos3, restos de embarcaciones y navíos4 se encuentran sumergidos. El simple hecho de que todos esos restos nos muestren la historia, la sociedad y la economía de nuestros antepasados les concede una enorme importancia cultural y, en definitiva, eso les constituye en parte fundamental del patrimonio cultural de la humanidad5.

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Así denominados por la necesidad de utilizar metodología arqueológica para su descubrimiento, estudio e investigación, entendiendo por metodología arqueológica el proceso de investigación científica en el que se utilizan las técnicas arqueológicas (excavaciones, prospecciones, sondeos, etc.).

Por ejemplo, las ciudades egipcias de Canopus y Herakleion, desaparecidas en el mar hace más de 1.200 años como consecuencia de una serie de maremotos y terremotos que asolaron las costas egipcias a causa del surgimiento de una grieta en la falla marina que iba desde Sicilia hasta El Cairo; y halladas en la bahía de Abukir por el equipo de arqueólogos del Instituto Europeo de Arqueología Submarina en colaboración con el Consejo Supremo de Antigüedades de Egipto. O la antigua ciudad de Port Royal en Jamaica, hundida en 1692 también como consecuencia de un maremoto, y que en estos momentos está siendo estudiada por el Institute of Nautical Archaeology (INA).

Así los recientes estudios sobre el antiguo puerto romano de Pisa en Italia.

En España contamos, entre otros, por ejemplo, con el importante pecio fenicio de Mazarrón; los galeones San Francisco Javier y Nuestra Señora de la Victoria hundidos en el año 1656 en la costa de Cádiz; los barcos hundidos en la batalla de Trafalgar en el año 1805; el pecio Bou Ferrer, un buque romano descubierto en el año 2000 frente a la costa de La Vila Joiosa. En la provincia de Málaga podemos destacar el hundimiento durante la Guerra Civil, en las aguas de El Palo, del submarino C3; del submarino B5 situado a pocos metros de profundidad en los fondos marinos de Fuengirola; o el buque Delfín, más conocido como pecio de Calaceite, nombre que le dieron los habitantes de la zona porque destilaba aceite, hundido en 1937 a pocos metros de la orilla de Torrox.

Como ha recordado la UNESCO en su Convención sobre la Protección del Patrimonio Cultural Subacuático, firmada en París el 2 de noviembre de 2001, en cuyo Preámbulo se reconoce la importancia del patrimonio cultural subacuático como parte integrante del patrimonio cultural de la hu-

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En la presente obra vamos a analizar la protección que nuestro ordenamiento jurídico dispensa a los bienes culturales subacuáticos, incluidos dentro del patrimonio arqueológico6, pues entendemos es una tarea obligada, porque resulta llamativo que a pesar de la enorme riqueza patrimonial arqueológica existente en las aguas del litoral español y del régimen jurídico de protección que la legislación española, comunitaria e incluso internacional proporcionan, más del ochenta y cinco por ciento de los restos arqueológicos sumergidos haya sido expoliado7 sin que los poderes públicos hayan tomado medidas al respecto.

La importancia del patrimonio cultural subacuático ha sido destacada desde diversas instancias, no sólo por las instituciones públicas nacionales como el Centro Nacional de Investigaciones Arqueológicas Subacuáticas (CNIAS) o sus homólogos autonómicos, como el Centro de Arqueología Subacuática de Cataluña (CASC) o el de Andalucía (CAS), sino incluso por las internacionales, como el prestigioso DRASSAM (Département des Recherches Archéologiques Subaquatiques et Sous-marines, con sede en Marsella) o la propia UNESCO. En este contexto, se ha señalado que España es uno de los principales países del mundo en pecios y yacimientos arqueológicos subacuáticos, sin duda debido a que por su situación geográfica, el mar Cantábrico, el Atlántico y el Mediterráneo han sido testigos de una parte fundamental de su historia. No en vano la UNESCO ha denominado a los pecios —los barcos hundidos en un naufragio— «cápsulas del tiempo», ya que su estudio, con la consiguiente datación de objetos, proporciona una valiosa información sobre nuestro pasado.

Sorprende por ello que no exista en la actualidad una catalogación aproximada de los pecios y restos arqueológicos que se encuentran

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manidad y elemento de particular importancia en la historia de los pueblos, las naciones y sus relaciones mutuas en lo concerniente a su patrimonio común. Éste junto con el patrimonio etnográfico, documental y bibliográfico constituyen lo que podemos denominar el patrimonio cultural especial.

Según datos de NEREA, empresa dedicada a la arqueología subacuática, en su informe de asistencia técnica al Ministerio de Cultura, Estado actual del expolio en aguas jurisdiccionales del Estado español y en aguas de terceros países, 2004.

La protección jurídica del patrimonio cultural subacuático en España

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en las aguas jurisdiccionales españolas, como también, y sobre todo, que no se promuevan desde las instancias públicas competentes la investigación e intervención sobre los yacimientos arqueológicos para la elaboración de Cartas Arqueológicas o cualquier otro instrumento de planificación del patrimonio cultural subacuático; que no se fomente la localización, conservación y protección de dicho patrimonio arqueológico submarino; y, en definitiva, que no exista una política activa tendente a la protección del mismo, máxime cuando se calcula que en los fondos oceánicos se hallan diseminados más de tres millones de navíos sin localizar8.

Este no hacer de los poderes públicos permite —casi fomenta— una decidida actividad por parte de los expoliadores y cazatesoros que está provocando la destrucción, deterioro y desaparición del patrimonio cultural subacuático. Ciertamente esa actividad, que amenaza y pone en peligro el patrimonio arqueológico sumergido, no es ni mucho menos novedosa. Más bien podríamos afirmar que el pillaje y la expoliación de restos sumergidos han sido algo consustancial a la evolución de la protección jurídica de nuestro patrimonio cultural subacuático9. Sin embargo, la aparición en los medios de comunicación en 2007 del «Caso Odyssey», denominado así por el nombre de la empresa norteamericana que descubrió en aguas jurisdiccionales portuguesas el pecio español Nuestra Señora de las Mercedes, hundido en 1804 con una carga de monedas de plata y oro valoradas en 350 millones de euros, ha supuesto un punto de inflexión en la hasta el momento nula preocupación por la pérdida de este patrimonio, poniéndose así en tela de juicio los instrumentos jurídicos actualmente existentes para su protección.

La realidad expuesta nos ha llevado a analizar el régimen jurídico de protección de los bienes que integran el patrimonio cultural suba-

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Situación real: Intensificación de las excavaciones ilícitas y del pillaje del patrimonio cultural subacuático, UNESCO, 2001.

Así, podríamos señalar en la década de 1970 el expolio del galeón Girona de la Armada Invencible; en la de 1980 el navío español Nuestra Señora de Atocha, que fue hundido frente a las costas de Florida cuando navegaba repleto de tesoros rumbo a Sevilla; y entre 1994 y 1995 el del vapor Douro, que naufragó en la madrugada del 2 de abril de 1882 al chocar con el español Irurac-Bac en aguas de la Costa da Morte en Galicia.

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cuático, con un propósito definido: poner de manifiesto la necesidad de una actualización de dicho régimen, incluidas algunas medidas jurídicas de protección frente a ese daño irreparable que se está produciendo en los bienes culturales sumergidos.

Con este objetivo, hemos estructurado esta obra en dos partes, la primera dedicada a la delimitación jurídica del patrimonio cultural subacuático, y la segunda a la protección jurídica del mismo. Si en la primera parte, abordamos la realidad del patrimonio cultural subacuático y la delimitación jurídica de este concepto, así como la distribución de competencias entre las distintas Administraciones Públicas y su organización a tal fin. En la segunda parte analizamos la protección que el ordenamiento jurídico español dispensa al patrimonio cultural subacuático. Tras un estudio previo de la Convención Internacional de la UNESCO para la protección del patrimonio cultural subacuático de 2001, exponemos el marco normativo nacional de referencia para la protección del patrimonio cultural subacuático y sus implicaciones.

Efectuamos así un análisis específico del régimen jurídico de la protección del patrimonio cultural subacuático y de sus técnicas de mayor interés: la declaración de tales bienes como Bienes de Interés Cultural u otras figuras similares; la limitación de las actividades de los particulares que afectan a los bienes culturales sumergidos; la planificación en la materia, en particular, el Plan Nacional de Protección del Patrimonio Arqueológico Subacuático; y la actividad inspectora y sancionadora de la Administración pública en relación con el patrimonio cultural subacuático; para concluir con un capítulo dedicado a las perspectivas futuras de la protección del patrimonio cultural subacuático en España.

Nos ha parecido, en fin, de interés incorporar como anexo a esta obra las descripciones y delimitaciones de las zonas arqueológicas sitas en las aguas continentales e interiores, mar territorial y plataforma continental ribereña al territorio de la Comunidad Autónoma de Andalucía inscritas en el Catálogo General del Patrimonio Histórico Andaluz como bienes de interés cultural. Tratándose de una actuación de la Administración pionera en España en lo que a protección del patrimonio cultural subacuático se refiere, es un buen ejemplo de los instrumentos a poner en práctica para la salvaguardia de dicho

La protección jurídica del patrimonio cultural subacuático en España

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patrimonio, que es al cabo lo que nos ha movido a realizar el presente trabajo.

PARTE PRIMERA

EL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO Y SU DELIMITACIÓN JURÍDICA

I. LA DEFINICIÓN JURÍDICA DEL PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO

1. LAS PREVISIONES DE NUESTRO DERECHO INTERNO: PATRIMONIO HISTÓRICO, PATRIMONIO ARQUEOLÓGICO Y PATRIMONIO CULTURAL SUBACUÁTICO No existe en nuestro ordenamiento jurídico una específica definición de lo que debemos entender por patrimonio cultural subacuático. Por ello, y constituido éste por bienes que en mayor o menor medida tienen interés o valor histórico, resulta oportuno acudir en primer término a nuestra legislación general reguladora del patrimonio histórico.

Conforme a lo establecido en la Ley 16/1985, de 25 de junio, de Patrimonio Histórico Español (LPHE), integran el patrimonio histórico español los inmuebles y objetos muebles de interés artístico, histórico, paleontológico, arqueológico, etnográfico, científico o técnico, el patrimonio documental y bibliográfico, los yacimientos y zonas arqueológicas, así como los sitios naturales, jardines y parques que tengan valor artístico, histórico o antropológico (art. 1.2).

La primera idea que se deduce de este precepto de la LPHE es la voluntad del legislador estatal de delimitar con bastante amplitud la definición del concepto de patrimonio histórico. Se aprecia además en la Ley un cambio de orientación respecto de la legislación anterior, conforme a la cual para calificar un bien como integrante del patrimonio histórico era necesario que el mismo tuviese una antigüedad no inferior a un siglo, salvo que el valor artístico o histórico del bien fuera indiscutible. Sin embargo, para la LPHE el factor determinante para que un bien pase a formar parte del patrimonio histórico es su valor cultural. El valor cultural de los bienes es así el elemento definitorio con carácter general a tal fin, si bien la antigüedad de los cien