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Natalia Sánchez-Moraleda Vilches

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

NATALIA SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES

SUPLEMENTOS DEPORTIVOS, DOPAJE Y SALUD PÚBLICA ASPECTOS PENALES

ASPECTOS PENALES

SUPLEMENTOS DEPORTIVOS, DOPAJE Y SALUD PÚBLICA

Es una realidad que en el sector de la nutrición deportiva circulan suplementos que, bajo la promesa de mejorar el rendimiento, presentan en su composición sustancias dopantes prohibidas y peligrosas para la salud. Para hacer frente a estos riesgos y reforzar la protección se ha previsto, entre otras medidas, la posibilidad de intervenir penalmente a través del delito de dopaje. Sin embargo, en este ámbito se plantean problemas interpretativos serios debido a las diversas alternativas existentes para la calificación de las conductas más graves. Con el objetivo general de aportar criterios interpretativos útiles para la práctica jurídica, en esta obra se examina el tratamiento jurídico-penal de los suplementos deportivos dopantes. En concreto, se estudian con detalle las distintas opciones y se trata de determinar cuál es el tipo penal que ha de entrar en juego cuando se origine una situación de peligro para la salud que requiera el empleo del ius puniendi. Con este fin, la autora pone el foco en los delitos contra la salud pública, pero en un sentido amplio, no centrado solo en el delito de dopaje, como cabría suponer a priori. En efecto, frente a lo que cabría pensar, otras infracciones como los delitos farmacológicos, los de fraude alimentario, los relativos a drogas tóxicas, y el referido a sustancias nocivas y productos químicos que puedan causar estragos podrían ser susceptibles de aplicación, incluso con carácter preferente a la figura legal de dopaje, que es la que habitualmente se aprecia en los pronunciamientos judiciales. En este sentido, el trabajo puede servir para entender las razones por las que habría que disentir de tales resoluciones.

monografías

SUPLEMENTOS DEPORTIVOS, DOPAJE Y SALUD PÚBLICA ASPECTOS PENALES

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

SUPLEMENTOS DEPORTIVOS, DOPAJE Y SALUD PÚBLICA ASPECTOS PENALES

NATALIA SÁNCHEZ-MORALEDA VILCHES

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH C/ Artes Gráficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com Librería virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-9169-262-1 MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-de-empresa nuestro procedimiento de quejas. Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

A mi madre y a â€œaquellas mujercitasâ€? A mis hijos Marta y Jaime

AGRADECIMIENTOS El contenido de este libro constituyó una parte de mi tesis doctoral, leída en la Universidad de Alicante el 20 de mayo de 2016 ante un Tribunal formado por los Profesores Dres. Miguel Díaz y García Conlledo, Ramón García Albero y Maite Álvarez Vizcaya. A todos ellos quiero agradecer el rigor y el detalle con que analizaron mi trabajo, así como sus enriquecedores comentarios y objeciones que he tratado, en la medida de lo posible, de reflejar en el texto. Por lo demás, tengo que expresar mi agradecimiento a muchas personas que me han brindado su apoyo incondicional y han sido fundamentales para que este trabajo viera la luz. Primero y principalmente a mis codirectores de tesis, los Profesores Dres. Carmen Juanatey Dorado y Antonio Doval País. Mi gratitud hacia ellos es infinita: por confiar en mí y respaldarme, por su extraordinaria paciencia, por sus valiosos consejos y por sobrellevarme con sentido del humor. Ambos han sabido transmitirme, no solo su saber, sino su visión racional y ponderada del Derecho penal y han contribuido definitivamente a consolidar mi vocación docente e investigadora. Me siento una privilegiada por tenerlos como Maestros y serán siempre mi referente. Quería asimismo mostrar mi gratitud a mis compañeros del Área de Derecho penal de la Universidad de Alicante, los Profesores Isidoro Blanco, Cristina Fernández-Pacheco, Juan Carlos Sandoval y Clara Moya, que han sobrevivido a mis lamentaciones y mis angustias, me han alentado y aconsejado, y me han regalado sus experiencias y opiniones que me han sido muy útiles. A mis amigos unas gracias sinceras, porque han sido para mí un puntal en el tiempo que he estado dedicada a realizar esta investigación. Por último, y no menos importante, tengo que dar las gracias a mi familia y a mis hijos, Marta y Jaime, que han sufrido pacientemente mi ausencia en estos años. Muchas, muchísimas gracias.

Índice Agradecimientos.................................................................................................... 9 Índice de abreviaturas........................................................................................... 15 Prólogo................................................................................................................. 17 Introducción.......................................................................................................... 21 PRIMERA PARTE MARCO NORMATIVO DE LOS SUPLEMENTOS NUTRICIONALES DEPORTIVOS. ANÁLISIS CRÍTICO Capítulo I Delimitación de la normativa alimentaria aplicable............................................... 33 Capítulo II La regulación de su composición........................................................................... 41 Capítulo III El control administrativo de la comercialización................................................... 49 SEGUNDA PARTE LA INTERVENCIÓN PENAL EN MATERIA DE SUPLEMENTOS DEPORTIVOS DOPANTES PELIGROSOS Introducción.......................................................................................................... 57 Capítulo I El delito de dopaje (art. 362 quinquies Cp). Sus relaciones con los delitos contra la salud pública......................................................................................................... 61 Introducción......................................................................................................... 61 Sección primera EL DELITO DE DOPAJE I. Consideraciones generales. Especial referencia al bien jurídico protegido y a la naturaleza jurídica.................................................................................. 64 1. El bien jurídico protegido.................................................................... 64 2. La naturaleza jurídica del delito........................................................... 73

Índice

3. Otros elementos típicos del delito........................................................ 85 II. Los suplementos nutricionales dopantes peligrosos como objeto material del delito de dopaje.................................................................................... 98 Sección segunda CONFLICTOS CONCURSALES CON LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PÚBLICA I. Posiciones doctrinales................................................................................ 110 II. Propuesta de resolución de los concursos................................................... 114 Capítulo II Los delitos farmacológicos (arts. 361-362 quater Cp)........................................... 131 I. Introducción.............................................................................................. 131 II. El concepto de medicamento en el ámbito administrativo.......................... 134 1. El concepto administrativo amplio....................................................... 136 1.1. Los criterios de la “presentación” y la “función” como elementos materiales del concepto administrativo amplio de medicamento. 136 1.2. Los suplementos nutricionales deportivos y la regla “para caso de duda”: interpretación y consecuencias................................... 139 2. El concepto administrativo restrictivo.................................................. 146 III. Alcance de la referencia al medicamento de uso humano en el ámbito penal.............................................................................................................. 152 1. El escenario criminológico del medicamento........................................ 153 1.1. El mercado de medicamentos..................................................... 153 1.2. El ámbito de actividad o de consumo de medicamentos y el perfil del consumidor.......................................................................... 158 1.3. Usos desviados del medicamento............................................... 159 1.4. Criterios derivados del escenario criminológico para la interpretación y la delimitación de los delitos farmacológicos................ 159 2. La regulación de los delitos relativos a medicamentos tras la reforma de 2015.................................................................................................... 163 2.1. Antecedentes.............................................................................. 163 2.2. Características generales............................................................ 171 2.2.1. Modalidades relativas a medicamentos o productos sanitarios no autorizados, deteriorados, caducados o que incumplan exigencias técnicas...................................... 176 2.2.2. Modalidades de falsificación y alteración de medicamentos, productos sanitarios y otros elementos........... 181 A) El delito de fabricación de falsificaciones de medicamentos, productos sanitarios y otros elementos.. 181 B) El delito de alteración de medicamentos, productos sanitarios y otros elementos................................... 184

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C) El delito de tráfico de falsificaciones de medicamentos, productos sanitarios y otros elementos............ 186 2.2.3. Modalidades relativas a documentos falsos.................. 188 2.2.4. Tipos cualificados: la referencia al entrenador.............. 189 2.3. El objeto material “medicamento de uso humano”.................... 192 2.3.1. Concepto jurisprudencial y doctrinal........................... 193 2.3.2. Exposición de la problemática..................................... 196 2.3.3. Determinación del medicamento penalmente relevante. 204 A) Medicamentos genuinos........................................ 205 B) Medicamentos en sentido impropio....................... 224 IV. Suplementos nutricionales deportivos peligrosos y medicamentos de uso humano. Posibilidades de aplicación de los delitos farmacológicos............ 244 1. Modalidades excluidas......................................................................... 245 2. Modalidades de aplicación (limitada).................................................. 247 Capítulo III Los delitos de fraude alimentario (arts. 363-365 Cp)............................................. 251 I. Introducción.............................................................................................. 251 II. Los suplementos nutricionales dopantes peligrosos como objeto material de los delitos de fraude alimentario................................................................ 254 1. Los objetos materiales de los delitos de fraude alimentario.................. 254 1.1. Introducción.............................................................................. 254 1.2. Delimitación.............................................................................. 256 2. La controvertida naturaleza de los suplementos nutricionales deportivos dopantes y su encaje en los objetos materiales típicos.................... 265 III. Suplementos nutricionales deportivos peligrosos y alimentos. Posibilidades de aplicación de los delitos de fraude alimentario nocivo........................... 267 1. Consideraciones generales.................................................................... 267 2. Análisis específico de las modalidades aplicables.................................. 281 2.1. Conductas de ofrecimiento en el mercado.................................. 281 2.2. Conductas de fabricación o venta.............................................. 289 2.3. Conductas de tráfico.................................................................. 294 2.4. Conductas de ocultación............................................................ 296 2.5. Conductas de adulteración con agentes no autorizados............. 299 2.6. Conductas de adulteración con sustancias gravemente nocivas.. 306 Capítulo IV Los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas (arts. 368-379 Cp)................................................................................................. 309 I. Introducción.............................................................................................. 309 II. Consideraciones generales.......................................................................... 313 III. Los suplementos nutricionales dopantes peligrosos como objeto de los delitos relativos a drogas tóxicas..................................................................... 320

Índice

IV. Las relaciones concursales entre los delitos de dopaje y tráfico de drogas... 327 1. Rasgos comunes de las figuras legales. La estructura del peligro como elemento diferencial............................................................................. 327 2. Hipótesis excluidas del conflicto.......................................................... 331 3. Hipótesis concursales........................................................................... 331 3.1. Supuestos de creación de peligro general con especial acercamiento de un deportista al foco de peligro................................. 332 3.2. Supuestos de creación de un peligro individual circunscrito....... 333 Capítulo V El delito relativo a sustancias nocivas y productos químicos que puedan causar estragos (art. 359 Cp)............................................................................................ 343 I. Introducción.............................................................................................. 343 II. Consideraciones generales.......................................................................... 345 III. El objeto material....................................................................................... 351 1. Las “sustancias nocivas” y los “productos químicos que puedan causar estragos”.............................................................................................. 351 2. Los medicamentos, los alimentos, las drogas y las sustancias dopantes como (posible) objeto material del delito............................................. 356 IV. La ausencia de “autorización debida”........................................................ 364 Conclusiones......................................................................................................... 367 Relación jurisprudencial........................................................................................ 385 Bibliografía........................................................................................................... 391

Índice de abreviaturas AAP AECOSAN

Auto de la Audiencia Provincial Agencia Española de Consumo, Seguridad Alimentaria y Nutrición AEMPS Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios AEPSAD Agencia Española de Protección de la Salud en el Deporte AESA Agencia Española de Seguridad Alimentaria AFEPADI Asociación de las Empresas de Dietéticos y Complementos Alimenticios AJI/AAJI Auto/s del Juzgado de Instrucción AJTMH The American Journal of Tropical Medicine and Hygiene AMA Agencia Mundial Antidopaje APPCC “Análisis de Peligros y Puntos de Control Crítico” BOCG Boletín Oficial de las Cortes Generales BOE Boletín Oficial del Estado CAE Código Alimentario Español CE Comunidad Europea CEE Comunidad Económica Europea CGPJ Consejo General del Poder Judicial COI Comité Olímpico Internacional Cp Código penal CSD Consejo Superior de Deportes DHEA Dehidroepiandrosterona DRAE Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua EAMI Encuentros de Autoridades Competentes en Medicamentos de los Países Iberoamericanos EFSA Autoridad Europea de Seguridad Alimenticia EHPM European Federation of Associations of Health Products Manufactures FCEC Consorcio para la Evaluación de la Cadena Alimentaria FIP International Pharmaceutical Federation HIF Estabilizadores del factor inducible por hipoxia IADSA International Alliance of Dietary/Food Supplement Associations IMPACT Grupo de Trabajo Internacional Contra la Falsificación de Medicamentos LO Ley Orgánica OMS Organización Mundial de la Salud PFIPC Permanent Forum on International Pharmaceutical Crime RD Real Decreto

16 RDA RD Legº RGSEAA SAN SAP/SSAP SJP/SSJP SSFFC STC/SSTC STJCE STJUE STS/SSTS STSJ/SSTSJ TAS TJCE TJUE UCI UE UNESCO

Índice de abreviaturas

República Democrática Alemana Real Decreto Legislativo Registro General Sanitario de Empresas Alimentarias y Alimentos Sentencia de la Audiencia Nacional Sentencia/s de la/s Audiencia/s Provincial/es Sentencia/s del/de los Juzgado/s de lo Penal Productos Médicos de Calidad Subestándar, Espurios, de Etiquetado Engañoso, Falsificados o de Imitación Sentencia/s del Tribunal Constitucional Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea Sentencia/s del Tribunal Supremo Sentencia/s del Tribunal Superior de Justicia Tribunal Arbitral del Deporte Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas Tribunal de Justicia de la Unión Europea Unión Ciclista Internacional Unión Europea Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura

Prólogo Entre las fuentes de riesgo para la salud pública con origen en el consumo de alimentos y otros productos, pueden distinguirse, por una parte, unas derivadas de la satisfacción de las necesidades esenciales de la alimentación con fines nutritivos y, otras, que proceden del consumo de productos destinados a cumplir funciones no básicas, sino complementarias. Este es el caso de la alimentación con fines fruitivos o de la dirigida a atender objetivos funcionales, como la dietética u otras. Aunque cabría suponer que, por la clase de artículos de que se trata, la primera podría constituir un foco de riesgo de mayor amplitud, sin embargo, en los países económicamente más desarrollados el consumo de los productos destinados a aportar suplementos nutricionales se encuentra muy extendido y no puede considerarse que el alcance de los riesgos a los que puedan dan lugar sea significativamente menor que el de los alimentos utilizados para la nutrición. En particular, el mundo del deporte ha estado siempre interesado por una determinada clase de productos nutricionales complementarios: los destinados a mejorar el rendimiento físico. De hecho, desde hace décadas, el mercado de los productos para el deporte se halla en constante expansión y, en la actualidad, potenciado por Internet, el volumen del negocio de los suplementos deportivos alcanza cifras enormes. Pues bien, tanto debido a la función a la que están dirigidos, como debido a su amplio consumo, el campo de los suplementos nutricionales deportivos es muy propicio para el abuso de sustancias destinadas a aumentar la resistencia física, a menudo, con riesgo para la salud de los deportistas. Este libro se centra, exclusivamente, en esta clase de amenazas y se ocupa de las posibilidades de que el Derecho penal alcance los casos más graves. Con esta finalidad, pone el foco en los delitos contra la salud pública, pero en un sentido amplio y no centrado solo como, sin embargo, cabría suponer prima facie en el delito de dopaje. Efectivamente, aunque sería lógico pensar que la posible sanción de los comportamientos que recaen sobre suplementos deportivos peligrosos se hallara, teniendo en cuenta su función, en el delito del artículo 362 quinquies, la cuestión excede su marco sistemático porque la particular configuración del injusto de peligro del delito de dopaje condiciona absolutamente el ámbito de la tipicidad de las conductas. Las cosas no son, pues, sencillas porque no basta seguir el esquema sistemático del Código penal en esta materia, ordenado según los distintos productos (medicamentos, alimentos, sustancias dopantes, drogas, etc.), para concluir la clase concreta de delito que constituye una determinada conducta. La peculiar construcción del injusto del delito de dopaje obliga al examen de otras posibili-

Natalia Sánchez-Moraleda Vilches

dades típicas, como las que ofrecen los delitos relativos a los medicamentos, los fraudes alimentarios, los delitos relativos a las drogas tóxicas o los que tienen por objeto otras sustancias nocivas. Este es el contexto en el que se desenvuelve el hilo argumental de este excelente trabajo. Para ello, la autora se ocupa de desentrañar los condicionantes expresos y no expresos de los injustos típicos de los distintos delitos llevando a cabo una exégesis muy detallada de base material con apoyo en la sistemática del Código, las relaciones entre las figuras delictivas y los fundamentos esenciales del delito: el bien jurídico y el injusto. La autora desarrolla todo su trabajo a partir del análisis de la ambigua y compleja naturaleza de los suplementos deportivos dopantes que, como ella misma menciona, constituyen unos “productos frontera” entre los alimentos y los medicamentos, y cuyo consumo puede generar un riesgo para la salud de las personas susceptible de ser sancionado penalmente. El principal y arduo problema jurídico que Natalia Sánchez-Moraleda trata de desentrañar a lo largo de su estudio reside en si debe sancionarse penalmente la creación de esos riesgos, en qué casos y bajo qué tipos penales caerían las posibles conductas ilícitas. Para ello, en un primer momento la autora realiza un estudio profundo y minucioso del bien jurídico protegido y del objeto material del delito de dopaje, que en principio sería la infracción más idónea para la sanción de la creación de estos riesgos para la salud. Pero, a continuación, pasa a analizar también el bien jurídico protegido y el objeto material de los delitos farmacológicos, de los fraudes alimentarios, de los delitos relativos a drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y del delito relativo a sustancias y productos químicos que puedan causar estragos. Estas infracciones, como se hace patente en el texto, podrían ser susceptibles de aplicación, incluso con carácter preferente al delito de dopaje, para sancionar los riesgos para la salud de las personas generados por la comercialización o puesta en circulación de suplementos deportivos dopantes. A lo largo del texto, se van desgranando todos y cada uno de los problemas dogmáticos que suscita la concreción del bien jurídico protegido y del objeto material de cada uno de los tipos penales contra la salud pública analizados, dedicando una especial atención al concepto administrativo y jurídico-penal de “medicamento”. Como resultado de todo ello se ofrece una respuesta clara y brillantemente argumentada del posible ámbito de aplicación de estas infracciones para la sanción de los riesgos para la salud de las personas derivados de la comercialización de suplementos deportivos, incluido el estudio de los complejos problemas concursales que se derivan de una normativa prolija y de la deficiente técnica legislativa empleada. Este libro, en definitiva, es fiel reflejo de las muchas virtudes de su autora: tenacidad en el trabajo, auto-exigencia, imaginación e incluso una tendencia al

Prólogo

perfeccionismo que, en su caso, no constituye un obstáculo, sino un acicate para defender sus tesis de una manera exhaustiva, sin dejar de examinar ninguno de los muchos aspectos polémicos que suscita el tema objeto de su investigación. Para nosotros ha sido una inmensa fortuna haber contado estos años, en el área de Derecho penal de la Universidad de Alicante, con alguien que ha mostrado siempre una actitud abierta, rigurosa, ilusionada y, sobre todo, generosa. El futuro de la Universidad española, nos parece, no puede ser tan sombrío como a veces se pinta mientras siga habiendo profesores que, como Natalia SánchezMoraleda, encarnen de manera tan indiscutible los valores de la excelencia académica.