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SEGURIDAD PÚBLICA Y POLICÍA ADMINISTRATIVA DE SEGURIDAD Problemas de siempre y de ahora para el deslinde, la decantación y la eficacia de una responsabilidad nuclear del Estado administrativo

LUCIANO PAREJO ALFONSO Catedrático de Derecho administrativo Universidad Carlos III de Mdrid

tirant lo b anch Valencia, 2008

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A Teresa, Íñigo, Gonzalo y Andrés

ÍNDICE I. EL DERECHO Y LA DIRECCIÓN Y EL CONTROL SOCIALES. LAS RELACIONES, EN ESTA FUNCIÓN, ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO .............................

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PÚBLICOS ................................................

1. Las inercias que operan en la materia ..............

2. La seguridad y el orden públicos en el orden constitucional .....................................................

2.1. La libertad y la seguridad; su tensión recíproca y su papel en la configuración de la policía administrativa de la seguridad y el orden públicos ............................................

2.2. La función de policía de la seguridad y el orden públicos: naturaleza, relevancia constitucional y afectación por el proceso de integración europea ..............................

2.3. La seguridad pública en sentido material y organizativo-institucional ......................

2.3.1. La seguridad pública en sentido material o funcional.......................

2.3.2. La policía de seguridad y orden públicos en sentido organizativoinstitucional ...................................

2.4. La seguridad y el orden públicos en la doctrina del Tribunal Constitucional ........

2.4.1. La seguridad pública en general ...

2.4.2. La seguridad pública y la denominada privada..................................

III. LOS FUNDAMENTOS DE LA NECESARIA REORGANIZACIÓN DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA DE SEGURIDAD PÚBLICA....................................

1. La necesaria afirmación de la policía de seguridad pública como organización y acción administrativas relevantes para el orden de la libertad y los derechos y las libertades que de ella se derivan............................................................

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ÍNDICE

2. La centralidad de los principios generales en materia de seguridad pública ............................

3. Los institutos básicos del Derecho administrativo de la seguridad pública; en particular, el riesgo y el peligro...........................................................

IV. LOS NUEVOS FACTORES DE PERTURBACIÓN DE LA DECANTACIÓN Y EL DESARROLLO DE LA POLICÍA ADMINISTRATIVA DE SEGURIDAD Y ORDEN PÚBLICOS .............................................

1. La creciente incapacidad del Estado y el Derecho para el control efectivo de los riesgos y sus consecuencias ......................................................

2. El cambio y la innovación social y el Derecho como sistema de control .....................................

3. La ampliación del concepto de seguridad pública y el consecuente desdibujamiento de la identidad de la materia propia de la policía interna de seguridad y orden públicos ................................

4. En particular: la nueva difuminación de la distinción entre acción de policía administrativa de seguridad y acción judicial de carácter penal y de sus fronteras respectivas ...............................

4.1. El Derecho penal como “reserva” de implementación del Derecho administrativo.....

4.1.1. La “criminalización” de conductas, incluso mediante las llamadas “normas penales en blanco”, como reacción frente a supuestos de déficit en el control social, especialmente en el contexto de policías de desregulación y privatización en sectores administrativizados .......................

4.1.2. La norma penal como medio para la ampliación del campo de la actuación administrativa ..................

A) La interpenetración de la policía preventiva y la lucha contra la delincuencia .............................

B) La criminalización del incumplimiento de deberes o prohibiciones administrativos.............

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ÍNDICE

C) El empleo de las técnicas penales al servicio de la investigación administrativa de hechos y conductas..................................

4.1.3. La emergencia de nuevas formas de imbricación del Derecho penal y el Derecho administrativo .................

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Nemo altero fragilior est; nemo in crastinum sui certior.

[Nadie es más frágil que otro; nadie tiene mayor seguridad del mañana]1 Quid quisque vitet, nunquam homini satis cautum est in horas [Nunca bastante cauto el hombre será ante los peligros]2

I. EL DERECHO Y LA DIRECCIÓN Y EL CONTROL SOCIALES. LAS RELACIONES, EN ESTA FUNCIÓN, ENTRE EL DERECHO PENAL Y EL DERECHO ADMINISTRATIVO Como ha recordado recientemente W. HoffmannRiem3, la finalidad del Derecho no es otra que la de conseguir que el comportamiento humano se acomode, responda a las reglas correspondientes. El Derecho no es, pues, sino un sistema de control social, de dirección o motivación del comportamiento humano en el sentido pragmático de la obtención y, al mismo tiempo, evitación de determinados efectos o resultados según que sean respectivamente deseados o indeseados por las normas.

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Séneca, Cartas morales a Lucilio, 91 (traducción y notas de J. Bofill y Ferro, Ed. Planeta, Barcelona 1985, pág. 293).

Horacio, Odas Epodos, II, 13, 13-14 (traducción de M. FernándezGaliano; eds. M Fernández-Galiano y V. Cristóbal, Ed Cátedra, Madrid 1990).

W. Hoffmann-Riem, Administrativ induzierte Pönalisierung.

Strafrecht als Auffangordnung für Verwaltungsrecht, en MüllerDietz/Müller/Kunz/Radtke/Brito/Momsen/Koriath (eds,), Festschrift für Heike Jung, Ed. Nomos, 2007, págs. 299 y sgs.

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Esa función ha venido siendo cumplida desde siempre por el Derecho indistinta y simultáneamente a través de sus diferentes ramas, sean las del Derecho privado o del público, cabalmente mediante el establecimiento de normas de conducta.

Desde sus mismos orígenes, en efecto, el Estado moderno se ha sustentado, en último término, en el aseguramiento y mantenimiento de la paz gracias al monopolio de la fuerza y la coacción.

Este cometido esencial del Estado no ha dejado de crecer en importancia a lo largo del tiempo, si se tiene en cuenta que se trata de garantizar las condiciones mínimas externas de la convivencia que son presupuesto para el libre desarrollo de la personalidad individual y del funcionamiento del cuerpo social (aspectos ambos de una misma realidad) en todas las dimensiones. En la actualidad es mas esencial que nunca, precisamente por i) el pluralismo y la complejidad de la sociedad, que dificultan la determinación del orden mínimo de valores comunes de la convivencia pacífica, es decir, del orden público; ii) la conversión de la sociedad, además, en una “sociedad del riesgo” caracterizada por la superación del principio, que hasta entonces la había venido rigiendo, según el cual lo deseado es hacedero y lo no deseado es soslayable; y iii) la alteración de la tensión y, por tanto, el equilibrio entre el “cambio” y la “estabilidad”, en el sentido de la entronización del cambio continuo y rápido, lo que vale decir de la coyunturalidad y la incertidumbre, a lomos de los avances de la ciencia y la tecnología.

Estas transformaciones no han dejado de tener obviamente consecuencias para el Estado, en su triple carácter de Estado democrático, social y de Derecho. Estado que hoy ha dejado de ser ya, además, la instancia de referencia última y acotadora del espacio en el que se desenvuelve por entero la vida social y política relevante.

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El Estado y el Derecho experimentan así, cada vez más, una reducción a instrumento para la adaptación al cambio continuo y a la complejidad social. Han pasado a la condición de medios de dirección social y no sólo ni preferentemente de organización y control de situaciones y relaciones sociales y del tráfico de bienes, sino de la actuación de todo tipo de sujetos para la efectividad de los procesos sociales: un medio de evitar perturbaciones en éstos. Y ello en un contexto de quiebra del modelo de reparto de responsabilidades entre el propio Estado y el ciudadano y, en el seno de la sociedad, singularmente entre el empresario y el trabajador.

Algunas repercusiones sobre la estructura, la organización y el funcionamiento del Estado son visibles ya tanto en la internacionalización, como en la doble tendencia a la integración supranacional (transformación hacia la “estatalidad abierta”; expresión acuñada, para el Derecho público interno alemán, ya en 1964, por K. Vogel4), y a la descentralización interna tanto territorial (transformación mediante la desagregación del poder constituido en una pluralidad de instancias precisamente territoriales), como funcional o por sectores (encomienda de la regulación de sectores a organizaciones “independientes”; descarga de tareas públicas en organizaciones profesionales o sociales para su cumplimiento en régimen de autoadministración o, incluso de autorregulación). El sistema estatal, en cuanto sistema de poder público, deja, pues, de ser monolítico y monocéntrico (única centralidad) para ser complejo y policéntrico, dotado de un equilibrio precisado de renovación constante.

Son estas repercusiones y, por tanto, los nuevos retos a los que se enfrenta el Estado, los que explican algunas propuestas que, en la misma línea de la fragmentación del espacio político o público, resultan sorprendentes y

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Klaus Vogel, Die Verfassungsentscheidung des Grundgesetzes für die internationale Zusammenarbeit, 1964.

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en principio impracticables desde el punto de vista de las categorías establecidas, como por ejemplo las de B. Wehner5: desagregación del espacio político de debate y decisión hoy único (en cada una de las instancias del Estado) en diferentes espacios por ámbitos de problemas y cuestiones fundamentales y traslación de tal desagregación a la organización misma del poder público y, por tanto del Estado, desde la idea de que la diferencia de naturaleza de los problemas colectivos requiere formas de representación y ejercicio del poder distintas. Con el resultado, de aceptarse tales propuestas, del tránsito de un sistema de democracia unidimensional a otro de democracia pluridimensional.

Aunque entre nosotros la apuntada dimensión directiva y de control del Derecho administrativo se da quizás por supuesta y, por ello, no se teoriza, ni, por tanto, adopta como perspectiva y explota para el tratamiento dogmático de la materia, la línea de trabajo más prometedora y significativa de la ciencia jurídico-administrativa alemana del último decenio, enfocada justamente hacia la reforma del Derecho administrativo, se inspira —en el contexto del debate por las disciplinas sociales de la capacidad directiva y configuradora del Estado— en la idea de dicha rama del Derecho como instrumento de dirección o control (Steuerung) de los procesos sociales6.

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B. Wehner, Nationalstaat, Solidarstaat, Effizienzstaat. Neue Staatsgrenzen für neue Staatstypen, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1992. Véanse de este autor, también, Die Katastrophen der Demokratie. Über die notwendige Neurodnung des politischen Verfahrens, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1992; y Der Staat auf Bewährung. Über den Umgang mit einer erstarrten politischen Ordnung, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, Darmstadt 1993.

En este sentido, W. Hoffmann-Riem y E. Schmidt-Assmann, Reform des Allgemeinen Verwaltungsrecht. Grundfragen, Ed. Nomos, Baden-Baden 1993; E. Schmidt-Assmann y W. Hoffmann-Riem, Verwaltunsorganisationsrecht als Steuerungsressource, Ed. Nomos, Baden-Baden 1997; y, ya mucho antes, E. Schmidt-Assmann, Verwaltungsorganisation zwischen parlam-

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Este enfoque es especialmente relevante para la función basal que se manifiesta en el concreto Derecho de la seguridad y el orden públicos (el Derecho de policía de la seguridad), centrado como está en la prevención de la actualización de riesgos o peligros de perturbación de dichos bienes jurídicos.

Probablemente por la evolución y las características específicas de su objeto, en nuestra ciencia jurídico-penal si está presente, sin embargo, la expresada perspectiva. Para Muñoz Conde y García Arán7, por ejemplo, el Derecho penal —complementado por el Derecho procesal penal— es un sistema de control social formalizado (lo que lo distingue de los demás) y, en tanto que tal, un instrumento de motivación del comportamiento humano, de inducción al respeto de los correspondientes bienes jurídicos protegidos. En ambas dimensiones sólo resulta comprensible a cabalidad concibiéndolo como parte de un más amplio sistema de control social, jurídico y metajurídico, es decir, de disciplinamiento del comportamiento humano. Es este control social el que, al propio tiempo que determina los límites de la libertad en la sociedad, opera como instrumento de socialización de los miembros de ésta.

Desde este punto de vista, las zonas de contacto e, incluso, solapamiento entre el Derecho penal y el Derecho administrativo no son de hoy, existen desde el nacimiento del segundo —en cuanto tal— tras la Revolución

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entarische Steuerung und exekutivischer Organisationsgewalt, en Festschrift für Hans Peter Ipsen, 1977. Sobre el estado de la cuestión más amplia de la dirección y el control sociales por parte del Estado en el debate intenso en las ciencias sociales, véase, por todos, Burth/Görlitz (eds.), Politische Steuerung in Theorie und Praxis, Ed. Nomos, Baden-Baden 2001.

Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, Derecho penal, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia 2000, 4ª ed., revisada y puesta al día, págs. 31 y 68 y 69.

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francesa. Son inevitables, en tanto que ambas ramas del Derecho incluyen en su objeto: a) La represión de acciones u omisiones y, por tanto, tipifican las correspondientes conductas como ilícitos (delitos y faltas, el Derecho penal; infracciones administrativas, el Derecho administrativo) que deben ser objeto de pena y sanción, respectivamente. Lo que ha encontrado reflejo en la regulación conjunta por el artículo 25 de la Constitución de 1978 de las garantías frente al ius puniendi propiamente dicho o penal y la potestad sancionadora administrativa, con la consecuencia de importantes malentendidos en el ulterior tratamiento de esta última.

Es ya un lugar común el desarrollo cuantitativo y cualitativo del Derecho administrativo sancionador desde el S. XIX y a lo largo del S. XX, acompañado, en su caso, de un paralelo proceso de descriminalización de muchas conductas en variados sectores de la realidad. La convivencia de ambos mecanismos de retribución de ilícitos mediante pena/sanción ha dado lugar —entre nosotros, a partir de la Constitución de 1978 y sobre la base de la radical exclusión por ésta de la comprensión por la potestad sancionadora de la Administración civil de la imposición de sanciones que directa o subsidiariamente impliquen privación de libertad (art. 25.3 CE) y la prohibición, en el ámbito de aquella Administración (y de las organizaciones profesionales), de los Tribunales de honor— a su completa depuración, con el resultado, por obra fundamentalmente del Tribunal Constitucional, de: i) la traslación de las garantías penales al Derecho sancionador

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administrativo8, sobre la más que discutible base de que el poder judicial de imponer penas y la potestad sancionadora administrativa no serían más que manifestaciones de un mismo y teórico ius puniendi estatal; ii) el establecimiento de la preferencia de la persecución del ilícito penal sobre la sanción de la infracción administrativa9; y iii) la prohibición de la doble retribución penal y administrativa de unos mismos hechos (principio de non bis in idem)10. b) La prevención de la actualización de riesgos o peligros de lesión o perturbación de la seguridad y el orden.

Aunque éste sea el objeto específico del Derecho regulador de la acción de la policía en cuanto precisa organización administrativa, la acción judicial de orden criminal no se ha circunscrito nunca a la retribución del ilícito ya cometido, extendiéndose igualmente a la prevención del peligro de perturbación del orden11, solapándose así parcialmente con el Derecho administrativo

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SsTC 18/1981, de 8 de junio; 9/1982, de 10 de marzo; 83/1984, de 24 de julio; 48/1984, de 4 de abril; 87/1985, de 16 de julio; 2/1987, de 21 de enero; 42/1987, de 7 de abril; 3/1988, de 21 de enero; 19/1989, de 21 de diciembre; 61/1990, de 29 de marzo; 76/1990, de 26 de abril; 154/1990, de 15 de octubre; 246/1991, de 19 de diciembre; 21/1993, de 18 de enero; 297/1993, de 18 de octubre;120/1996, de 8 de julio; 127/1996, de 9 de julio; 128/1996, de 9 de julio; 169/996, de 29 de octubre; 39/1997, de 27 de febrero; 45/1997, de 11 de marzo; 83/1997, de 22 de abril; 95/1997, de 19 de mayo; 25/2002, de 11 de febrero; y 75/2002, de 8 de abril).

En especial STC 77/1983, de 3 de octubre.

SsTC 2/1981, de 30 de enero; 77/1983, de 3 de octubre; 195/1985, de 27 de noviembre; 154/1990, de 15 de octubre; y 2/2003, de 16 de febrero.

Baste a este respecto con remitir a la obra de Julio Leal Medina, La Historia de las medidas de seguridad. De las instituciones preventivas más remotas a los criterios científicos penales modernos, Ed. Thomson/Aranzadi, 2006.

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de la seguridad ciudadana y el orden público. El Derecho penal moderno conoce, en efecto y desde la obra de Garofalo (introductor del concepto de temibilità), no solo la peligrosidad criminal —entendida como resultado de un juicio pronóstico sobre la probabilidad de que se produzca una acción constitutiva de ilícito penal—, sino también la peligrosidad social —concebida como probabilidad de que se produzca una acción dañosa, con entera independencia de que constituya o no ilícito penal—, si bien como instituto jurídico-penal no adquiere consistencia y entidad propia hasta su vinculación con una consecuencia distinta de la pena en sentido estricto: la medida justamente de seguridad; lo que sucede a partir de la obra de Carlo Stoos (Código penal suizo) de finales del S. XIX introductora del llamado sistema penal dualista (frente al monista basado exclusivamente en la ideas de retribución y prevención general). El positivismo jurídico añade luego la idea de lucha contra la criminalidad y, por tanto, la de defensa o salvaguarda de los valores y bienes de la sociedad (lo que implica la importancia de la medida defensiva de seguridad para la que son decisivas las nociones de peligrosidad y estado peligroso desde una finalidad ya de prevención especial).

La trascendencia de tal idea es evidente: mientras la retribución y, por tanto, la pena atiende al acto ya cometido (sobre la base de la culpabilidad y, por tanto, la responsabilidad), la medida de seguridad aparece desligada de la necesidad del ilícito previo en tanto que centrada en la probabilidad de un resultado aún no producido. De donde la operatividad en el Derecho penal tanto de la peligrosidad predelictual (la amplia social), como de la peligrosidad postdelictual (ligada a la previa comisión de uno o varios ilícitos penales); categoría que —aún juzgada imprescindible— se

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considera ella misma “peligrosa” por la contradicción de principio que existe entre pena y medida de seguridad12.

En nuestro Derecho se ha producido, a partir de la Constitución, una decisiva, si bien aún parcial e insuficiente, clarificación de los ámbitos respectivos de la policía administrativa de la seguridad y el orden públicos y la persecución judicial del ilícito penal. Y ello, gracias a la supresión, en este último, de las medidas de seguridad referidas a la peligrosidad predelictual y, por tanto, social, por efecto de la doctrina del Tribunal Constitucional13, la cual, sin embargo, no supuso en su momento la entera desaparición de la Ley de peligrosidad y rehabilitación social de 1970 (sucesora de la Ley de vagos y maleantes de 1933). La derogación total y expresa de ésta ha debido esperar a la entrada en vigor del Código penal de 1995. De esta suerte, el Derecho penal actual es de acto y no sólo de autor (como resulta de los arts.

1 y 6.1 Cp), en el sentido de que dicho acto, es decir, la conducta criminal, constituye el punto de partida y el presupuesto inexcusable de toda reacción jurídico-penal

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Véase Carlos María Romeo Casabona, Peligrosidad y Derecho Penal preventivo, Ed. Bosch, Barcelona 1986, especialmente págs. 13 a 15, 17 a 19 y 20 y sgs.

STC 23/1986, de 14 febrero, conforme a la cual son contrarias al principio de legalidad penal la imposición de medidas de seguridad con anticipación a la punición de la conducta penal y la concurrencia sobre un mismo hecho de pena y medida, ya que —siendo la medida de seguridad una condena— no es permisible otra condena que la que recaiga sobre quien haya sido declarado culpable de la comisión de un ilícito penal. Además, supone un quebrantamiento del principio “ne bis in idem” hacer concurrir penas y medidas de seguridad sobre tipos de hecho, igualmente definidos, y ello aunque se pretenda salvar la validez de la concurrencia de penas y medidas de seguridad diciendo que en un caso se sanciona la “culpabilidad” y en el otro la “peligrosidad”.Y también STC 21/1987, de 19 febrero, que reitera la doctrina de la anterior.

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y, por tanto, acción punitiva estatal de este carácter14.

Persiste, sin embargo, la zona de fricción que representa la peligrosidad postdelictual, justificativa de la imposición de medidas de seguridad por el Juez penal15.

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En este sentido, Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán, op. cit., págs. 57 y sgs.

En sede doctrinal subsiste la crítica a la actual regulación de las medidas de seguridad, abogándose por la introducción de mejoras técnicas. Véase a este respecto, José Manuel Maza Martín, La necesaria reforma del Código Penal en materia de medidas de seguridad, en el volumen colectivo, serie Cuadernos de Derecho Judicial, Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, 2007, págs. 13 a 45.

II. EL ESTADO ACTUAL DE LA SEGURIDAD Y EL ORDEN PÚBLICOS 1. LAS INERCIAS QUE OPERAN EN LA MATERIA Es notorio, pues, el progreso en el actual período constitucional de la función estatal de seguridad y orden públicos gracias al más claro deslinde de la acción punitiva penal y la preventiva administrativa policial de seguridad16. Ese progreso no ha conseguido aún, no 16

La reducción de la “policía” a sus estrictos y actuales límites es el resultado del alumbramiento y la afirmación progresiva del Estado de Derecho, sobre la base fundamentalmente de la división de poderes. En éste la policía pasa a ser, en efecto, una función estatal, concretamente aquélla asumida y desarrollada por determinada organización administrativa para la prevención/defensa (subsidiaria) de/frente a peligros para la seguridad o el orden públicos, sobre la base de habilitaciones generales o específicas y mediante órdenes (generales o concretas) y medios de coacción regulados por Ley formal y cuya legalidad es revisable en sede contencioso-administrativa.

El fundamento de esta evolución es el dogma revolucionario de la libertad (opuesto al de la sumisión en el Estado absoluto ilustrado precedente) y de la consideración de la iniciativa individual como motor de la vida social. El Estado liberal de Derecho se construye por y para la limitación del intervencionismo público al aseguramiento de las condiciones materiales sobre las que reposa el libre desenvolvimiento de las fuerzas sociales. De ello se sigue que la justificación de la acción directa y la coacción estatales depende de la existencia de un daño o peligro de daño para el orden público.

Se crea así la distinción jurídica entre la defensa frente a situaciones de peligro (Gefahrenabwehr) y el resto de las tareas estatales en interés del bien común. De todas formas, la depuración producida por esa distinción no logra aún la total circunscripción de la policía a la actividad de garantía de la seguridad y el orden público generales. Pues en ella siguen alojadas las actividades de prevención frente a peligros para la colectividad (bienes y personas) derivadas de actividades privadas lícitas objeto de control administrativo. Esta circunstancia es la que va a dar lugar justa-