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monografías ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

SONIA PANQUEVA OTÁLORA

FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL

FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL: UNA LECTURA DE LA CONVENCIÓN DE GINEBRA SOBRE EL ESTATUTO DE REFUGIADO A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen M. Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL: UNA LECTURA DE LA CONVENCIÓN DE GINEBRA SOBRE EL ESTATUTO DE REFUGIADO A LA LUZ DE LA CONVENCIÓN DE NACIONES UNIDAS SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO

SONIA PANQUEVA OTÁLORA

Valencia, 2018

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ÍNDICE PRÓLOGO................................................................................................................... 11 INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 17 ABREVIATURAS.......................................................................................................... 23

Capítulo 1

FINALIDAD DE LA CONVENCIÓN DE GINEBRA A LA LUZ DEL INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO 1.1. Introducción........................................................................................................ 25 1.2. Antecedentes........................................................................................................ 26 1.3. Espíritu de la Convención de Ginebra.................................................................. 30 1.3.1. Objeto y fin de la Convención de Ginebra............................................... 31 1.3.2. Principios................................................................................................. 32 1.3.2.1. El acceso universal al régimen de protección de los refugiados. 33 1.3.2.2. Principio de no devolución....................................................... 37 1.4. La Convención sobre los derechos del niño y su relación con la definición de refugiado de la Convención de Ginebra............................................................... 41 1.4.1. Antecedentes de la Convención sobre los Derechos del Niño................... 42 1.4.2. Significación de la Convención sobre los Derechos del Niño.................... 44 1.4.3. Interpretación del art. 1 A (2) de la Convención de Ginebra a la luz del interés superior del niño........................................................................... 47 1.5. Conclusiones........................................................................................................ 50

Capítulo 2

LA PERSECUCIÓN DE NIÑOS EN EL SENTIDO DE LA CONVENCIÓN DE GINEBRA 2.1. Introducción........................................................................................................ 53 2.2. El fundado temor................................................................................................. 55 2.3. Motivos de persecución....................................................................................... 63 2.3.1. Raza........................................................................................................ 64 2.3.2. Religión................................................................................................... 70 2.3.3. Nacionalidad........................................................................................... 73 2.3.4. Opiniones políticas.................................................................................. 78 2.3.5. Pertenencia a un determinado grupo social.............................................. 81 2.4. Derechos especialmente comprometidos en la necesidad de asilo......................... 85 2.4.1. Derecho a la vida..................................................................................... 88 2.4.2. Derecho a la identidad............................................................................. 91 2.4.3. Derecho a vivir en familia........................................................................ 96 2.4.4. Derecho a la integridad............................................................................ 100 2.5. Falta de protección del país de origen.................................................................. 102 2.6. Conclusiones........................................................................................................ 106

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Índice

Capítulo 3

FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL 3.1. Introducción........................................................................................................ 109 3.2. Trata de niños...................................................................................................... 111 3.2.1. Concepto................................................................................................. 111 3.2.1.1. Consentimiento........................................................................ 121 3.2.1.2. Falta de protección de la familia.............................................. 122 3.2.1.3. Riesgo para la supervivencia y el desarrollo............................. 123 3.2.2. Motivos de persecución presentes en la trata de niños............................. 126 3.3. Matrimonio forzado............................................................................................ 128 3.3.1. Concepto................................................................................................. 128 3.3.1.1. Consentimiento........................................................................ 130 3.3.1.2. Falta de protección de la familia.............................................. 131 3.3.1.3. Riesgo para la supervivencia y el desarrollo............................. 132 3.3.2. Motivos de persecución presentes en los matrimonios forzados de niñas. 135 3.4. Mutilación Genital Femenina............................................................................... 137 3.4.1. Concepto................................................................................................. 137 3.4.1.1. Consentimiento........................................................................ 139 3.4.1.2. Falta de protección de la familia.............................................. 141 3.4.1.3. Riesgo para la supervivencia y el desarrollo............................. 143 3.4.2. Motivos de persecución presentes en la mutilación genital femenina........ 147 3.5. Reclutamiento de niños........................................................................................ 150 3.5.1. Concepto................................................................................................. 150 3.5.1.1. Consentimiento........................................................................ 152 3.5.1.2. Falta de protección de la familia.............................................. 155 3.5.1.3. Riesgo para el desarrollo y supervivencia de los niños............. 157 3.5.2. Motivos de persecución presentes en el reclutamiento de niños................ 160 3.6. El fundado temor de persecución en las formas específicas de persecución infantil......................................................................................................................... 163 3.6.1. Vulneración de los derechos especialmente comprometidos en la necesidad de asilo.............................................................................................. 163 3.6.1.1. Derecho a la vida..................................................................... 164 3.6.1.1.1. Derecho intrínseco a la vida.............................. 165 3.6.1.1.2. Derecho a la supervivencia y el desarrollo......... 166 3.6.1.2. Derecho a la identidad............................................................. 169 3.6.1.3. Derecho a vivir en familia........................................................ 171 3.6.1.4. Derecho a la integridad............................................................ 173 3.6.2. Falta de protección del país de origen...................................................... 174 3.7. Conclusiones........................................................................................................ 180

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Índice

Capítulo 4

LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LA LEY DE ASILO EN RELACIÓN CON LOS NIÑOS VICTIMAS DE LAS FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL 4.1. Introducción........................................................................................................ 183 4.2. Obligación jurídica de España relativa a la protección de los niños víctimas de las formas específicas de persecución infantil derivada de los compromisos asumidos a nivel internacional y regional............................................................................ 184 4.2.1. Fuerza vinculante de las obligaciones adquiridas en el ámbito internacional y europeo........................................................................................... 185 4.2.2. Las obligaciones adquiridas por España en lo relativo a la protección de niños víctimas de las formas específicas de persecución infantil............... 191 4.3. La seguridad jurídica que ofrece la Ley de Asilo a los niños víctimas de las formas específicas de persecución infantil que cumplen con los requisitos de la definición de refugiado de ser protegidos mediante el estatuto de refugiado......................... 198 4.3.1. Las formas específicas de persecución infantil en la Ley de Asilo.............. 199 4.3.2. Suficiencia y claridad de las disposiciones de la Ley de Asilo relativas a las formas específicas de persecución infantil................................................ 205 4.4. Conclusiones........................................................................................................ 211 CONCLUSIONES GENERALES.................................................................................. 213 BIBLIOGRAFÍA............................................................................................................ 221 LEGISLACIÓN............................................................................................................. 235 JURISPRUDENCIA...................................................................................................... 241

Anexo I

PROPUESTA DE INCORPORACIÓN DE LAS FORMAS ESPECÍFICAS DE PERSECUCIÓN INFANTIL EN LA LEY DE ASILO Y DE UN PROTOCOLO MARCO QUE ORIENTE EL RECONOCIMIENTO DEL ESTATUTO DE REFUGIADO A LOS NIÑOS VICTIMAS DE LAS MISMAS.............................................................................. 249

Anexo II

APORTE PERSONAL................................................................................................... 257

PRÓLOGO En el mundo, 1 de cada 70 niños es migrantes (35 millones de niños) y 1 de cada 200 niños es un refugiado (11 millones de niños), es decir 1 de cada 3 niños que vive fuera de su país es refugiado. A ello hay que añadir 17 millones de niños desplazados internamente dentro de su propio país a causa de conflictos. En otras palabras, como mínimo, 28 millones de niños son víctimas de desplazamientos forzosos a causa de conflictos y persecuciones, a los que habría que añadir un alto porcentaje de los otros 24 millones de niños migrantes que ocultan, en numerosas ocasiones, otros tipos de desplazamientos forzosos.

Además, si comparamos los rasgos de la población migrante y de la población refugiada, vemos claramente que la población refugiada es mucho más joven (y femenina) que la media de la población migrante en general. Es lógico, tradicionalmente han migrado los hombres en edad de trabajar y se quedaban en el país de origen las mujeres y, sobre todo, los niños. Sin embargo, el desplazamiento forzoso, traspasando o no fronteras, ante situaciones de grave peligro o temor afecta a toda la población y los primeros que se procura que escapen son, precisamente, los niños.

Y si tradicionalmente esa huida hacia territorios seguros era llevada a cabo por los niños y niñas en compañía de miembros de sus familias, cada vez más ha ido apareciendo la figura de niños y niñas no acompañados que, ya sea porque han perdido a su familia en el conflicto, o porque parte de su familia se ha quedado en el conflicto, o porque han perdido a su familia en el largo viaje de huida, o por otras diversas razones, aparecen solos en la frontera.

Por otra parte, los niños y niñas se ven expuestos a determinados riesgos y peligros que lo son, precisamente, porque son niños y niñas. El reclutamiento por fuerzas armadas estatales y no estatales, el matrimonio infantil, la mutilación genital, la venta de niños o de sus órganos, etc., son graves amenazas que se ciernen sobre millones de niños y que les llevan a huir de sus países e, incluso, de sus familias.

Todos estos datos nos muestran claramente la necesidad de que, al hablar de población refugiada, fijemos la atención en la infancia y, en especial, en los niños y niñas no acompañados.

Sin embargo, si analizamos el marco jurídico de protección de la población refugiada, observamos que no existe esa atención especial a la infancia. Las causas que permiten el reconocimiento de la condición de refugiado no están descritas en perspectiva de infancia. Los motivos de persecución que describe la definición de refugiado de la Convención de Ginebra de 1951 (raza, religión, nacionalidad,

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opiniones políticas y pertenencia a determinado grupo social) no tienen una especificidad de infancia.

Pero un tratado no puede ser interpretado de forma aislada, sino que como señala acertadamente el artículo 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los tratados, a la hora de interpretar un tratado debe tomarse en cuenta toda otra norma pertinente aplicable a las relaciones entre las partes.

Y este es el primer gran mérito de la obra que el lector tiene en sus manos: el haber enfocado la interpretación de la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados tomando en consideración la Convención de los Derechos del Niño, instrumento ratificado por todos los Estados parte en la Convención de Ginebra (salvo por los Estados Unidos de América).

La interpretación de ambos instrumentos conjuntamente permite a la autora llegar a afirmar que, pese a que ni en el ámbito internacional ni en el regional se ha desarrollado el concepto de las formas específicas de persecución infantil, ni los criterios que las podrían determinar, los Estados parte en ambos tratados se encuentra jurídicamente comprometidos a salvaguardar los derechos de los niños, y esto incluye reconocer aquellos que son víctimas o potenciales víctimas de trata, matrimonios forzados, mutilación genital femenina y reclutamiento, brindándoles la protección que requieren ante el peligro de la persecución.

La autora realiza un detenido análisis e interpretación de las normas y la práctica en apoyo de esta afirmación y con una perspectiva sensible a la especial vulnerabilidad de los niños.

Para ello examina, en primer lugar, las particularidades que presenta la persecución en el caso de los niños a diferencia de los adultos. Sin duda, el “fundado temor de persecución” se experimenta de forma distinta en los niños que en los adultos y es necesario tener en cuenta todas las especificidades necesarias. Los criterios subjetivo y objetivo para determinar la existencia del fundado temor de persecución, en el caso de los niños deben ser modulados de acuerdo a las circunstancias individuales de cada niño, porque pueden no responder a los parámetros establecidos para el examen del “fundado temor” de los adultos. No hay que ser un gran experto en psicología infantil para darse cuenta que el miedo en un niño reviste formas y tiene causas muy diferentes a como se produce en un adulto y que ese fundado temor o miedo se manifiesta de formas muy diferentes.

En segundo lugar, la autora examina los motivos de persecución que describe la definición de refugiado: raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas y pertenencia a determinado grupo social. Y, aunque los niños, al igual que los adultos, pueden ser perseguidos por estos motivos por su posición personal, también, a diferencia de los adultos, la vulnerabilidad especial de los niños sumada a una condición de riesgo relacionada con la falta de protección, enmarcada en la pertenencia a un determinado grupo social, puede desencadenar una persecución

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que afecte gravemente y de manera específica los derechos de los niños que son esenciales para la viabilidad de su proyecto de vida.

En tercer lugar, la autora se detiene en los derechos que son esenciales para la dignidad de los niños y que cuando son vulnerados o están en peligro de serlo, resultan especialmente comprometidos en la necesidad de refugio de los niños: el derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo; el derecho a la identidad; el derecho a vivir en familia y el derecho a la integridad, tienen una especial trascendencia para los niños porque son fundamentales para la protección de su existencia misma, del desarrollo de sus habilidades evolutivas y de la capacidad de construir un proyecto de vida. Y la autora intenta demostrar que, a la luz de su interés superior del niño, el Estado de acogida debe reconocer que la vulneración de estos derechos implica un grave peligro para la vida y libertad de los niños hasta el punto de ser equiparable a la persecución en el sentido de la Convención de Ginebra, siempre y cuando se cumplan los demás requisitos de la definición de refugiado.

En cuarto lugar la autora analiza el requisito de la falta de protección del país de origen señalando que, en el caso de los niños y en atención a su interés superior, este requisito consiste en que el Estado no garantice la protección de los derechos esenciales para la dignidad de los niños, evidenciándose en la falta de un sistema legal que penalice y estipule sanciones para la conducta persecutoria, asegurando la imputación y sanción efectiva de los responsables, y en la falta de un sistema de protección infantil que tome las medidas necesarias para salvaguardar el bienestar de los niños y ofrecerles un entorno digno y seguro en el que puedan crecer y desarrollarse en armonía.

Debemos reconocer el loable esfuerzo de estos análisis a fin de demostrar que puede interpretarse de forma coherente que las formas específicas de persecución infantil pueden considerarse incluidas en las normas reguladoras de asilo y refugio a través de esa interpretación conjunta. Pero debe reconocerse también que ni en el derecho internacional, ni en el derecho europeo, se ha desarrollado el concepto de “formas específicas de persecución infantil”, ni los criterios que las podrían determinar. Y ello es una gran debilidad del sistema de protección de refugiados, en general, y de los niños con derecho al estatuto de refugiado en particular.

Por eso, cuando la autora aborda en el último capítulo el análisis del derecho español, es decir, de la Ley de Asilo, es especialmente crítica, pues aunque dicha ley recoge la definición de refugiado en términos similares a la contenida en la Convención de Ginebra de acuerdo a la Directiva 2011/95/UE y, en esa medida, comparte el objeto y fin de la Convención (lo que debe interpretarse como comprendiendo las formas específicas de persecución infantil), de la práctica frecuente de los operadores jurídicos de la Ley se concluye que no está dotada de seguridad

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jurídica para los niños víctimas susceptibles de asilo y refugio, puesto que según el análisis de las sentencias recabadas en la mayoría de casos no se les reconoce a las formas específicas de persecución infantil como constitutivas de persecución en el sentido del estatuto de refugiado.

Esta constatación, desgraciadamente compartida por todos los que analizamos la práctica española, es debida a esa falta de especificidad que hemos señalado en el marco internacional y europeo y que se refleja igualmente en el marco jurídico español. Y es que, una cosa es demostrar que se puede interpretar la Convención de Ginebra como que incluye las formas específicas de persecución infantil, y otra cosa bien distinta es que así se haga.

Desgraciadamente, España, al igual que la mayor parte de Estados europeos, está haciendo prevalecer el interés por su política migratoria, sobre el interés superior de los niños y niñas demandantes de asilo y refugio. Son muchas las muestras de ese erróneo enfoque: Las últimas modificaciones en esta materia introducidas por la reforma de la legislación de infancia, en la que se hace irrecurrible la decisión de la fiscalía sobre la determinación de la edad; la fijación de listas de países respecto de los que puede ser considerada la solicitud de refugio, excluyendo a las personas procedentes del resto de países sin considerar las circunstancias personales del solicitante y sin tener en cuenta que hay muchos de esos países donde se producen formas específicas de persecución infantil como la mutilación genital o los matrimonios forzosos; etc.

Sin duda, el reconocimiento llevado a cabo por la reforma de la Ley Orgánica de Protección del Menor de que el interés superior del niño no sólo es un principio informador del ordenamiento jurídico, sino también como un derecho subjetivo invocable directamente ante los tribunales, puede ayudar a revertir esta realidad y a conseguir que, efectivamente, la consideración del interés superior del niño sea una consideración primordial en todas las decisiones relativas a asilo y refugio que le conciernan. Una correcta utilización del actual artículo 2 de la LOPJM regulador del derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial, exige la toma en consideración de las especificidades individuales de cada niño y niña solicitante de asilo o refugio.

Podría pensarse que nuestro ordenamiento jurídico, así como el derecho de la Unión Europea, palían esta situación a través de la figura de la protección subsidiaria. Pero esta institución, aunque termina otorgando casi los mismos derechos que la del estatuto de refugiado, no constituye un derecho, sino que es un acto graciable y discrecional del Estado. Como señala la Convención de Ginebra y la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, la condición de refugiado no se concede, se reconoce. Se es refugiado por cumplir los requisitos marcados en la Convención y en la ley, y lo único que hace el Estado es reconocer el derecho a la especial protección. Por el contrario,

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como señala el artículo 4 de la ley española, la protección subsidiaria “se dispensa”. No es un derecho propiamente.

Por ese motivo, la autora realiza una propuesta de lege ferenda, a fin de que la especificidad de la infancia se reconozca en la regulación jurídica de la condición de refugiado, y que no quede al arbitrio del que aplica e interpreta la ley el reconocimiento de las condiciones específicas que afectan a niños y niñas.

Pienso que obras como ésta suponen una aportación importante al progreso de los derechos. Ahora lo importante es que la obra alcance la difusión que merece a fin de que lleguen sus conclusiones a los foros donde se adoptan las decisiones.

Esta obra es el resultado final de una excelente tesis doctoral defendida por la autora y dirigida por dos excelentes juristas: Irene Claro e Isabel Lázaro. Es un fruto más de un excelente grupo de investigación en derechos de la infancia de referencia internacional. Para mi constituye un verdadero honor haber sido invitado a prologarlo.

Jorge Cardona Llorens Miembro del Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas Catedrático de Derecho Internacional Público Departamento de Derecho Internacional “Adolfo Miaja de la Muela” de la Universidad de Valencia

INTRODUCCIÓN Resulta evidente que los niños migran huyendo de situaciones de violencia que se dirigen contra ellos. De estas situaciones se hacen eco los medios de comunicación y son denunciadas por las agencias y organizaciones que defienden los derechos de los niños. Este conocimiento de la realidad nos llevó a reflexionar por qué la familia no los ha protegido, y a falta de ésta, el país del que son originarios.

La concepción que actualmente tenemos de los niños y del cuidado y protección del que precisan para desarrollarse y llegar a la edad adulta, lejos de ser una realidad instintiva o natural responde a una construcción sociológica que se ha desarrollado junto con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, y que ha dado su mayor fruto con la noción jurídica de la especial protección que requieren los niños plasmada en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), de la que son Parte todos los Estados de la comunidad internacional con excepción de Estados Unidos.

Sin embargo, a pesar de que con esta Convención los Estados, casi la totalidad de ellos, asumieron la obligación y deber de proteger a los niños, así como se estableció que la familia es la primera llamada a responsabilizarse de sus niños brindándoles un entorno de cuidado y afecto en el que crezcan como seres integrales (art. 5 CDN), lo cierto es que no todas las familias desean o pueden proteger a los niños y no en todos los Estados se garantiza el bienestar de los mismos.

Ante este panorama, y partiendo de que la defensa de los derechos de los niños, sin distinción por razones de nacionalidad, nos atañe a todos, y en concreto a los Estados en los que se encuentren (art. 2 CDN), la reflexión inicial dio un giro en busca de la respuesta que el Derecho Internacional Público prevé para ellos, así como el Derecho español.

Dentro del tejido normativo que compone el Derecho Internacional Público, encontramos entre otros instrumentos, por un lado, la CDN encargada de la tutela de los derechos de los niños y por otro lado, la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados (Convención de Ginebra), y su Protocolo Adicional de 1967, que establece un marco regulatorio general para responder a la necesidad de protección de aquellos, que cumplan con los requisitos de la definición de refugiado.

Estos dos instrumentos internacionales son piezas integrantes del Derecho Internacional Público y configuran el eje central de la protección que deben recibir los niños que huyen de su país porque su vida o libertad se encuentre en peligro y cumplan con los elementos de la definición de refugiado del art. 1A (2) de la Convención de Ginebra.

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En esa medida, los derechos contenidos en la CDN a través del derecho del interés superior del niño, que emerge en el plano de los derechos humanos no sólo como derecho sino también como principio jurídico interpretativo y norma procedimental en todas las medidas que conciernan a los niños, resultan vinculados al régimen de protección internacional de los refugiados, revelando el alcance que tiene la definición de refugiado tratándose de niños susceptibles de asilo.

Con el objetivo de estudiar, a partir de la conjunción de obligaciones adquiridas por los Estados Parte tanto de la Convención de Ginebra como de la CDN, si ciertos actos de violencia que sufren los niños pueden definirse como formas específicas de persecución infantil siendo equiparables a la persecución en el sentido de la definición de refugiado, nos hemos centrado en las características esenciales de estas formas de persecución y en la conveniencia o necesidad de que tengan una base normativa explícita.

Nuestro objeto de investigación recae exclusivamente en los niños extranjeros que se encuentran no acompañados así como los que tienen la consideración de “separados” por estar viviendo con parientes a los que por ley o costumbre no les incumbe responsabilizarse de los mismos. Consideramos que por su especialísima vulnerabilidad son el mejor exponente de las deficiencias de la protección que deben recibir los niños susceptibles de asilo. Para efectos de una lectura más fluida hemos decidido referirnos a todos ellos como “niños”, tomando la definición de niño del art. 1 de la CDN. Asimismo, el trabajo de investigación no hace alusión a la posibilidad de los niños de acceder a la protección subsidiaria que normaliza tanto la Ley 12/2009, de 30 de octubre, reguladora de asilo y de la protección subsidiaria (Ley de Asilo), como la Directiva 2011/95/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de diciembre de 2011, por la que se establecen normas relativas a los requisitos para el reconocimiento de nacionales de terceros países o apátridas como beneficiarios de protección internacional, a un estatuto uniforme para los refugiados o para las personas con derecho a protección subsidiaria y al contenido de la protección concedida.

Entendemos que si bien los dos estatutos de protección internacional, el derecho de asilo y la protección subsidiaria, garantizan derechos similares (art. 5 de la Ley de Asilo y Capítulo VII de la Directiva 2011/95/UE), ésta última aunque se fundamenta en la protección que ampara el Derecho Internacional de los Derechos Humanos es un estatuto de protección que nace dentro del Derecho de la Unión Europea y en esa medida, existe la posibilidad de que la protección subsidiaria pueda ser objeto de modificaciones restrictivas por la propia normativa europea.

De otro lado, teniendo en cuenta que la finalidad de nuestro trabajo de investigación se orienta hacia las características que califican a las formas especí-

Introducción

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ficas de persecución infantil como constitutivas de persecución en el sentido de la Convención de Ginebra, nos debemos referir, exclusivamente, al derecho que tienen los niños víctimas de las mismas que cumplen con los requisitos de la definición de refugiado al reconocimiento del estatuto de refugiado y la concesión del derecho de asilo.

Desde la consideración del interés superior del niño como derecho, principio interpretativo y norma de procedimiento en la protección de los niños perseguidos, hemos dividido nuestro trabajo en cuatro capítulos, centrándonos en los siguientes aspectos: En el capítulo primero nos hemos dirigido a establecer el alcance jurídico de la definición de refugiado de la Convención de Ginebra cuando se interpreta a la luz del interés superior del niño, y cómo se vinculan las obligaciones y responsabilidades asumidas por los Estados en la CDN y la Convención de Ginebra, cuando son Parte de ambos instrumentos.

Para ello, hemos reflexionado sobre el espíritu que permea a la Convención de Ginebra de acuerdo a lo dispuesto en el art. 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada el 23 de mayo de 1969 (Convención de Viena), teniendo en cuenta el sentido corriente de su texto según el contexto en el que tuvo lugar, su objeto y fin, el Protocolo Adicional de 1967 como acuerdo ulterior a la Convención, y otras normas de Derecho Internacional que tienen una relación directa con la protección de los derechos de los refugiados. Asimismo, se tomaron como medios de interpretación complementarios los antecedentes históricos y los trabajos preparatorios.

A partir de la tarea interpretativa, hemos determinado el objeto, fin y principios que inspiran la aplicación de la Convención de Ginebra, y que concretan su finalidad en el compromiso de los Estados de proteger a todo ser humano sin distinción, que se encuentre en una situación de persecución en cualquiera de las formas que esta pueda revestir, por los motivos enunciados en el art. 1A (2), y no cuente con la protección del país de origen ni incurra en las causas de exclusión del estatuto de refugiado.

Igualmente, hemos abordado la significación de la CDN, como parte del Derecho Internacional de los Derechos Humanos que complementa las salvaguardias de la Convención de Ginebra en el caso específico de los niños perseguidos, especialmente a través de la interpretación de la definición de refugiado a la luz del interés superior del niño.

En ese sentido, en el capítulo segundo nos hemos centrado en la trascendencia que tiene para una adecuada protección de los niños perseguidos la interpretación de los elementos de la definición de refugiado desde una perspectiva sensible a la especial vulnerabilidad de los mismos.

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Con este fin hemos examinado cada uno de los elementos del art. 1A (2) de la Convención de Ginebra desde el interés superior del niño de acuerdo a las necesidades específicas de protección y cuidado de los niños.

Para este examen hemos observado las particularidades que puede presentar la persecución en el caso de los niños a diferencia de los adultos en relación con la forma de experimentar, sentir y manifestar el fundado temor de persecución; con las especialidades de la persecución que se pueden presentar dentro de los motivos de persecución; con los derechos relacionados directamente con el peligro inminente de la vida y libertad de los niños; y por último, con la falta de protección del país de origen.

Atendiendo a la interpretación de los elementos de la definición de refugiado en virtud del interés superior del niño, en el capítulo tercero hemos centrado nuestro análisis en las características esenciales de las formas de violencia que a nuestro juicio deben ser consideradas formas específicas de persecución infantil: la trata de niños, el matrimonio forzado, la mutilación genital femenina y el reclutamiento de niños.

Este capítulo se ha dividido en dos partes. En la primera parte, hemos analizado la irrelevancia del consentimiento de los niños víctimas y la ruptura que se produce en el vínculo con la familia, como aspectos que diferencian las formas específicas de persecución infantil de las experiencias persecutorias que puedan sufrir los adultos.

En la segunda parte, hemos examinado el alcance del daño que estas formas de violencia les ocasionan a los niños junto con la falta de capacidad del país de origen para protegerlos adecuadamente, y así determinar si efectivamente pueden calificarse como formas específicas de persecución infantil constitutivas de persecución en el sentido de la Convención de Ginebra.

Por último, en el capítulo cuarto, hemos dirigido nuestro estudio hacia la normativa española con el objetivo de identificar si la protección de los niños víctimas de las formas específicas de persecución que ofrece la Ley de Asilo está dotada de seguridad jurídica de acuerdo a los compromisos asumidos por España en los ámbitos internacional y regional.

Para ello, en primer lugar, hemos analizado las obligaciones jurídicas adquiridas por España desde la perspectiva internacional y regional en materia de protección de los niños que sufren la trata, el matrimonio forzado, la mutilación genital femenina y reclutamiento de niños; en segundo lugar, hemos examinado el articulado de la Ley de Asilo en relación con las formas específicas de persecución infantil, y, en tercer lugar, hemos observado si para los operadores jurídicos es clara la interpretación de la definición de refugiado a la luz del interés superior del niño y el consecuente reconocimiento de las formas específicas de persecución