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En torno a la reforma constitucional y la fuerza normativa de la Constitución Javier Ruipérez Alamillo

Javier Ruipérez Alamillo

En torno a la reforma constitucional y la fuerza normativa de la Constitución

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La presente obra pretende ser una aportación al debate actual, con motivo del cuarenta aniversario de la aprobación de la Constitución de 1978, en torno a la necesidad que todos los partidos políticos con representación parlamentaria defienden de introducir enmiendas en la misma. Se defiende la tesis de que la reforma constitucional resulta posible únicamente cuando el Texto Constitucional todavía se encuentra vigente (en el sentido de correspondencia entre los principios y valores consagrados en su texto con los que realmente operan en la sociedad) con la intención, precisamente, de garantizar su continuidad. De esta forma, la reforma constitucional –respetando las decisiones fundamentales adoptadas por el Constituyentesirve para reforzar la fuerza normativa de nuestro texto fundamental, la cual, en los últimos años, se ha visto debilitada por la situación de los Derechos Fundamentales y las mutaciones introducidas como consecuencia de la aprobación de los Estatutos de Autonomía de nueva generación.

EN TORNO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÃ“N Consideraciones sobre la vigencia del Texto de 27 de diciembre de 1978 en su 40 aniversario

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Ángel M. López y López

Tomás S. Vives Antón

Marta Lorente Sariñena

Ruth Zimmerling

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EN TORNO A LA REFORMA CONSTITUCIONAL Y LA FUERZA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN Consideraciones sobre la vigencia del Texto de 27 de diciembre de 1978 en su 40 aniversario

JAVIER RUIPÉREZ ALAMILLO Catedrático de Derecho Constitucional Departamento de Derecho Público Universidade da Coruña

Valencia, 2018

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“¿Democracia hemos dicho? Pues democracia. No caigamos en la ridícula aprensión de tenerla miedo: restaurémosla, o mejor, implantémosla, arrancando de sus esenciales formas todas las excrecencias que la desfiguran. No odiéis ni os apartéis de la política, porque sin ella no nos salvaremos. Si la política es el arte de gobernar a un pueblo, hagamos todos política y cuanta más mejor, porque sólo así podremos gobernarnos a nosotros mismos e impedir que nos desgobiernen otros. […]. Proclamada la soberanía de la nación, dentro de ella estamos todos y de ella participamos todos, sin que ningún poder se alce para disputarla. Pero esa soberanía que reside en nosotros, que está a la merced del mayor número, es necesario ejercitarla: cuando se abandona en medio de la calle el primer truhán que pase la recogerá y se adornará con ella” Manuel Azaña, 4 de febrero de 1911

A todos los que, desde cualquier posición, hicieron posible el tránsito de un cruel régimen autocrático a uno de Democracia Constitucional en España

Índice 1. Introducción.................................................................... 11 2. Consideraciones en torno a las precondiciones objetivas para la fuerza normativa de la Constitución: proceso constituyente y sentimiento constitucional............... 43 3. El problema de la fuerza normativa de la Constitución en la vida ordinaria del Estado Constitucional: la vigencia efectiva de la Constitución y la voluntad constitucional................................................................................ 77 4. Reforma y mutación constitucionales en el mantenimiento de la fuerza normativa de la Constitución........ 97 Bibliografía............................................................................. 155

1. INTRODUCCIÓN En 1959 le fue encargada a Hesse la tarea de pronunciar la lección inaugural de la Cátedra de Derecho Constitucional de la Universidad de Friburgo (República Federal de Alemania). Para tal fin, actuando bajo una más que sobresaliente influencia de quienes, de una u otra suerte, habían sido sus dos grandes Maestros: Heller, indirecto, y, directo, Smend1, y partiendo, además, de la muy correcta idea, compartida, en todo caso, por otros ilustres constitucionalistas como son, además de los ya citados, Hans Haug, Dietrich Schindler, Werner Kägi, Gerhard Leibholz, Richard von Bäumlin, Herbert Krüger, Horst Ehmke, Friedrich Müller y, en lo que se refiere a la doctrina constitucionalista iberoamericana, y a título de mero ejemplo, Héctor Fix-Zamudio, Pedro De Vega y Pablo Lucas Verdú2, de que, en realidad, tan sólo

Cfr. H. Heller, Teoría del Estado, México, 1983, 1.ª ed., 9.ª reimpr.; R. Smend, “Constitución y Derecho Constitucional” (1928), en R Smend, Constitución y Derecho Constitucional, Madrid, 1985. Cfr. H. Heller, “Osservazioni sulla problematica attuale della Teoria dello Stato e del Diritto” (1929), en H. Heller, La sovranità et altri scritti sulla Dottrina del Diritto e dello Stato, Milán, 1987. H. Haug, Die Schranken der Verfassungsrevision. Das Postulat der richtigen Verfassung als normative Schranke der souveränen verfassungsgebende Gewalt (Betrachtung zum Wiederauf einer materiale Recthtslehre), Zürich, 1947. D. Schindler, Verfassungsrecht und soziale Struktur, Zúrich, 1950, 3.ª ed. G. Leibholz, “Tendencias actuales de la Doctrina del Derecho Público en Alemania”, en G. Leibholz, Conceptos fundamentales de la Política y de Teoría de la Constitución, Madrid, 1964. R. von Bäumlim, Die rechtsstaatsliche Demokratie. Eine Unterssuchung der gegenseittigen Beziehungen von Demokratie un Rechtsstaat, Zurich, 1954; Lebendige oder gebändigte Demokratie?, Basilea, 1978. H. Krüger, Allgemeine Staatslehre, Stuttgart, 1964. H. Ehmke, Grezen der Verfassungsänderung, Berlín, 1953. F. Müller, “Tesis acerca de la estructura de las normas jurídicas”, Revista Española de Derecho Constitucional, n.º 27 (1989). H. Fix-Zamudio, Derecho, Constitución

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es posible obtener una cabal y ponderada comprensión del Derecho Constitucional vigente en un determinado Estado, y en un muy concreto momento histórico —que es, por lo demás, lo que nuestro autor considera el objetivo central de la Teoría del Derecho Constitucional—, cuando la Constitución se comprende en términos de realidad constitucional —entendida ésta, importa destacarlo, no al modo y manera en que la misma fue conceptuada por Loewenstein3, sino, por el contrario, en el sentido de que en esa determinada Comunidad Política se verifique la, en la medida de lo posible, perfecta adecuación entre la realidad jurídico-normativa, que es la que se expresa en el documento de gobierno, y aquella realidad política, social y económica que la primera pretende regular y conducir4—, elaboró Konrad Hesse su, por lo demás, tan célebre como justamente celebrado, escrito “Die normative Kraft der Verfassung”5. Trabajo éste que, no descubro nada nuevo, ha sido considerado con carácter general por los que se dedican profesionalmente al estudio de las Ciencias Jurídicas como una apor-

y Democracia, México, 1983. P. De Vega, “Tendencias y problemas del constitucionalismo español actual”, http//www.bibliojuridica.org/libros 2/712/22 pdf. (recogido hoy en P. De Vega, Obras Escogidas, Madrid, 2017). P. Lucas Verdú, “Constitución y dinámica constitucional”, en P. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político. II. La crisis de la Teoría del Estado en la actualidad. Federalismo y Estado Federal. La Teoría de la Constitución en el marco del Derecho Político, Madrid, 1977, 2.ª ed. rev. Cfr. K. Loewenstein, “Verfassung und Verfassungsrealität (Beiträge zur Ontologie des Verfassung)”, Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 77, 4 (1951-1952). Cfr. K. Hesse, Cfr. K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Heidelberg-Karlsruhe, 1978, 11.ª ed.; “Concepto y cualidad de la Constitución”, en K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Madrid, 1983. Cfr. K. Hesse, “La fuerza normativa de la Constitución” (1959), en K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Madrid, 1983.

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tación fundamental para la elaboración científica del Derecho Constitucional. Lo es, en efecto, desde un punto de vista general, y en tanto en cuanto su concepción es, en nuestra opinión, decisiva para la elaboración de una correcta Teoría de la Constitución, y, además, en sus dos contenidos irrenunciables. Lo que, en nuestra opinión, resulta difícilmente discutible y cuestionable. Es menester tomar en consideración, a este respecto, que con lo que nos encontramos es con que, nadie podría, por lo menos si actúa de una manera objetiva, negarlo, es tan sólo desde la comprensión del Código Constitucional como realidad constitucional desde donde, en definitiva, el cultivador de las Ciencias del Estado y de las Ciencias del Derecho del Estado podrá desarrollar su, como han afirmado categóricamente todos los autores hasta aquí citados, misión fundamental, la de ofrecer una explicación coherente de cualquiera de los problemas jurídicos y políticos que se plantean en el Estado Constitucional de que se trate desde la comprensión global del sistema constitucional en su conjunto. De la misma manera que será desde ésta desde donde, a la postre, el constitucionalista podrá desarrollar aquella otra esencial función que, y como siguiendo la estela abierta ya, en 1906, por Georg Jellinek6 —indisputablemente, y como, entre otros, puso de relieve Baldassarre7, el más riguroso y preciso de todos los integrantes de la inicial Escuela Alemana de Derecho Público, y, de cualquiera de las maneras, el que actuaba desde las concepciones más democráticas de entre todos ellos (P. De Vega)—, plenamente desarrollada en los tiempos de la Teoría del Estado y de la Constitución 6

Cfr. G. Jellinek, Reforma y mutación de la Constitución (1906), Madrid, 1991. Cfr. A. Baldassarre, “Constitución y teoría de los valores”, Revista de las Cortes Generales, n.º 32 (1994).

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de Weimar por Heller, le ha sido atribuida al estudioso del Estado, la Política y el Derecho por, por ejemplo, y por referirnos tan sólo a la doctrina española, el Maestro Pedro De Vega y el Profesor Rubio Llorente8, de no sólo tratar de averiguar, con la búsqueda en lo devenido de lo que está por devenir (H. Heller), cuál puede ser la evolución de la normativa fundamental del Estado, sino también, y con igual importancia, la de tratar de contribuir a la feliz evolución de la misma con sus aportaciones científicas. Lo que, nadie puede ignorarlo, constituye el contenido central de lo que los italianos bautizaron con el nombre de “ingeniería constitucional” (P. Lucas Verdú9), y que, en todo caso, se concreta, como, entre otros muchos, ha puesto de relieve Ferdinand Hermens10, en la labor, irrenunciable por lo demás, y, desde luego, cuando se toma conciencia de la imposibilidad de actuar al margen del concepto político de la Constitución y del razonamiento crítico (J. G. Fichte, H. Heller, P. De Vega)11, de no sólo proceder al estudio y la valoración del Derecho Constitucional vigente, sino también la de enjuiciar las propuestas que los prácticos de la política

Cfr. F. Rubio Llorente, “Minorías y mayorías en el Poder Constituyente” (1991), en F. Rubio Llorente, La forma del poder (Estudios sobre la Constitución), Madrid, 1993. 9 Cfr. P. Lucas Verdú, “La “ingeniería constitucional” como sector experimental de la política constitucional”, en P. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político. IV. Constitución de 1978 y transformación político-social española, Madrid, 1984. 10 Cfr. F. A. Hermens, Verfassungslehre, Colonia-Opladen, 1968, 2.ª ed. 11 Cfr. J. G. Fichte, El Estado comercial cerrado. Un ensayo filosófico como apéndice a la doctrina del Derecho, y como muestra de una política a seguir en el futuro (1800), Madrid, 1991; P. De Vega, “En torno al concepto político de Constitución”, en M. A. García Herrera (dir.) y otros, El constitucionalismo en la crisis del Estado social, Bilbao, 1997 (recogido hoy en P. De Vega, Obras Escogidas, Madrid, 2017).

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realizan para el desarrollo de este último, y siempre, y de manera constrictiva, con la finalidad de constatar que los mismos responden a la esencia de la Democracia Constitucional misma. Pero lo es también, y de ahí que nosotros, modestamente, hayamos optado por convertir el escrito de Hesse en el punto de referencia inicial para nuestras consideraciones, para poder llevar a cabo la labor de realizar una valoración sobre la suerte que ha corrido la Constitución española de 27 de diciembre de 1978 cuando se cumplen los 40 años de su entrada en vigor. Sobre todo, cuando se toma en consideración que nos encontramos en un momento histórico en donde la temática de la reforma constitucional —entendida ésta, al menos en una primera aproximación, y siguiendo los planteamientos de Jellinek, Cereti, Biscaretti di Ruffia, Loewenstein, De Vega y Calzada Conde12, como una operación normativa, voluntaria e inmediata13, tendente a modificar, par12

Cfr. C. Cereti, Corso de Diritto Costituzionale italiano, Turín, 1949, 2.ª ed. reimpr.; P. Biscaretti di Ruffia, Derecho Constitucional, Madrid, 1965; K. Loewenstein, Teoría de la Constitución, Barcelona, 1979, 2.ª ed. reimpr.; P. De Vega, La reforma constitucional y la problemática del Poder Constituyente, Madrid, 1985; R. Calzada Conde, La reforma constitucional y las mutaciones en el ordenamiento constitucional (Tesis Doctoral, inédita), Salamanca, 1987, vol. II. 13 De todos es, sin duda, de sobra conocido que el positivismo jurídico formalista estableció la gran diferencia entre los dos mecanismos, complementarios y, a la vez, necesariamente excluyentes, a través de los cuales puede satisfacerse la obligada dinamicidad que al ordenamiento constitucional le impone la propia realidad política, social y económica, la Verfassungsänderung y la Verfassungswanlung, utilizando, justamente, como criterio, por un lado, el de la inmediatividad o mediatividad en su realización (H. Kelsen), y, por el otro, y es menester indicar que éste fue el expresamente consignado por Laband [Cfr. P. Laband, Die Wandlungen der deutschen Reichverfassung, Dresde, 1895] y Jellinek, el de la intencionalidad de los operadores jurídicos y políticos de la Comunidad Política a la hora de llevar a cabo unas y otras

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transformaciones del ordenamiento constitucional, en el sentido de que, como escribió el insigne Maestro de Heidelberg, “Por reforma de la Constitución entiendo la modificación de los textos constitucionales producida por acciones voluntarias e intencionadas. Y por mutación de la Constitución, entiendo la modificación que deja indemne el texto sin cambiarlo formalmente que se produce por hechos que no tienen que ir acompañados por la intención, o conciencia de tal mutación”. Y debemos advertir, de manera inmediata, que si tal construcción es, nadie podría ponerlo en duda, harto clarificadora de las diferencias que existen entre la revisión constitucional y la mutación constitucional, y que lo es, en efecto, por lo expresivas que son las figuras utilizadas por tan insignes e ilustres juristas positivistas formalistas, es lo cierto, sin embargo, que la misma no resulta plenamente satisfactoria para explicar de modo adecuado uno y otro mecanismo de modificación del documento de gobierno. Tanto es así, que, en nuestra opinión, lo que sucede es que tiene toda la razón Konrad Hesse [cfr. K. Hesse, “Límites de la mutación constitucional” (1973), en K. Hesse, Escritos de Derecho Constitucional (Selección), Madrid, 1983] en la crítica que dirigió a este entendimiento positivista de la Wandlung. Compartimos, como decimos, la idea hesseniana conforme a la cual la Verfassungswanlung no tiene, de forma ineluctable, que ser, como sí afirmaba, p. ej., el indiscutido jefe intelectual del llamado “Grupo de Viena” [cfr. H. Kelsen, Teoría General del Estado, México, 1979, 15.ª ed.], el resultado de un cambio realizado de una manera lenta y tras un largo período de vigencia de un cambio realizado de una manera lenta y tras un largo período de vigencia del Código Jurídico-Político Fundamental, sino que, muy al contrario —y como, de cualquiera de las maneras, lo atestigua el modo en que se ha conducido el proceso de institucionalización del proceso de integración europea y las repercusiones que éste ha tenido en el Derecho Constitucional de cada uno de los Estados comunitarios [sobre este particular, y por comodidad, cfr., por todos, J. Ruipérez, “Estática y dinámica constitucionales en la España de 1978. Especial referencia a la problemática de los límites a los cambios constitucionales”, en S. Roura y J. Tajadura (dirs.) y otros, La reforma constitucional. La organización territorial del Estado, la Unión Europea y la igualdad de género, Madrid, 2005, en particular el ep. 2 (“Modificaciones de la Constitución española e integración europea en la etapa 19851992”)]—, la misma puede verificarse de una manera pronta y, de una u otra suerte, inmediata. Del mismo modo, creemos que

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cial o totalmente, una Constitución a través de órganos especiales, o procedimientos diversos de los establecidos para la legislación ordinaria, y que, en tanto en cuanto que por ella se colman lagunas o se complementan y derogan determinados preceptos, producirá siempre, y diferenciándose, de este modo, tanto del “Verfassungsdurchbrechung” o “Selbstverfassungsdurchbrechung” (quebrantamiento/ruptura constitucional o autorruptura constitucional)14 {términos éstos con los que, desde los

también es correcta la crítica realizada por Hesse a la comprensión kelseniana de la mutación constitucional, los supuestos de mutación constitucional no se concretan, o al menos no siempre, en modificaciones imperceptibles e insignificantes en un proceso de la “práctica constitucional en contradicción notoria con el texto y con todo sentido posible de la constitución” (H. Kelsen). Por último, indicaremos que también asumimos la tesis hesseniana de que la Wandlung no es, como, no obstante, mantenía Jellinek, una alteración de la Constitución que se realiza sin el propósito o la conciencia de estar llevando a cabo tal modificación, ya que, en la mayoría de los supuestos de las modificaciones no formales del Código Constitucional, y, de nuevo, el proceso de integración europea nos ofrece un magnífico ejemplo al respecto, tal hipótesis resultaría, incuestionable y axiomáticamente, incongruente. 14 Sobre el fenómeno del “Verfassungsdurchbrechung” o “Selbstverfassungsdurchbrechung” cfr., por ahora, desde una perspectiva general, y por todos, C. Schmitt, Teoría de la Constitución (1928), Madrid, 1982; H. Ehmke, “Verfassungsänderung und Verfassungsdurchbrechung”, Archiv des öffetlichen Rechts, 1953; S. M. Cicconetti, La revisione de la Costituzione, Padua, 1972; P. Lucas Verdú, “Teoría jurídica de los cambios de la Constitución”, en P. Lucas Verdú, Curso de Derecho Político. II. La crisis de la Teoría del Estado en la actualidad. Federalismo y Estado Federal. La Teoría de la Constitución en el marco del Derecho Político, Madrid, 1977, 2.ª ed. rev.; P. De Vega, “La reforma constitucional”, en la obra colectiva Estudios sobre el Proyecto de Constitución, Madrid, 1978 (recogido hoy en P. De Vega, Obras Escogidas, Madrid, 2017); R. Calzada Conde, La reforma constitucional y las mutaciones en el ordenamiento constitucional (Tesis Doctoral, inédita), Salamanca, 1987, vol. I.

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esquemas conceptuales propios de la Teoría del Estado y de la Constitución, se alude al fenómeno de la no aplicación o inobservancia, a título excepcional, y para supuestos concretos, de una o varias normas constitucionales que, sin embargo, conservan su plena validez y eficacia respecto de los demás supuestos objeto de su regulación} y la suspensión constitucional {figura ésta que, vinculada de manera inmediata al problema del poder soberano (H. Heller, P. Barile, P. De Vega)15, y, más concretamente, con el ejercicio de lo que Carl Schmitt16 denominó “dictadura comisoria”, se traduce no, y ni mucho menos, en una alteración del Código Constitucional, sino, por el contrario, en el hecho de que la eficacia de las normas constitucionales queda, por un acto temporal y provisional, interrumpida, sin que la validez de los preceptos suspendidos se vea afectada en lo más mínimo}, una “Textänderung” (H. Dau-Lin)17, una alteración, y ya se produzca bajo la forma de “reforma expresa” o de lo que podemos denominar, de manera indiferente, “reforma tácita” o “reforma material de la Constitución” (C. Bornhak, W. Burckhardt, H. Dau-Lin, G. Motzo)18, del documento constitucional—, ha adquirido, y de manera innegable, en España una trascendencia e importancia 15

Cfr. H. Heller, La soberanía. Contribución a la Teoría del Derecho estatal y del Derecho internacional (1927), México, 1995, 2.ª ed.; P. Barile, voz “Potere Costituente”, en Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1966, vol. XIII; P. Barile y U. Di Siervo, “Revisione Della Costituzione”, en Novissimo Digesto Italiano, Turín, 1968, vol. XV. Cfr. C Schmitt, “Dictadura” (1926), en C. Schmitt, Ensayos sobre la dictadura. 1916-1932, Madrid, 2013; La dictadura. Desde los comienzos del pensamiento moderno de la soberanía hasta la lucha de clases proletaria, Madrid, 1985. Cfr. H. Dau-Lin, Mutación de la Constitución (1932), Oñati, 1998. Cfr. C. Bornhak, “Wandlungen der Reichsverfassung”, Archiv des öffentlichen Rechts, Bd. 26 (1910); G. Motzo, “Disposizioni di revisione materiale e provvedimenti di “rottura” della Costituzione”, Rassegna di Diritto Pubblico, 1964.

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difícilmente cuestionable. Reconocimiento éste de su importancia y trascendencia que, además, se estaba verificando tanto en el ámbito científico, como en el ámbito de la política práctica. En efecto, para nadie puede ser un misterio que la problemática de la estática y dinámica constitucionales, no obstante ser, y como, con gran acierto y meridiana claridad, habían observado, por ejemplo, un Bryce o Burgess19, uno de los problemas y contenidos centrales del Derecho Constitucional, y que bien pudo ser concebido por Jellinek, Kelsen y Galeotti20 como uno de los elementos centrales del propio concepto, formal y político, de la Constitución, había sido, con las únicas excepciones relevantes de Bécker, Posada y Pérez Serrano21, prácticamente, y como consecuencia de las propias circunstancias históricas en que se desenvolvía la forja científica del que debiera ser el contenido central del Derecho del Estado22 —particularmente el hecho de 19

Cfr. J. Bryce, Constituciones flexibles y Constituciones rígidas, Madrid, 1988; J. W. Burgess, Ciencia Política y Derecho Constitucional Comparado. I. Soberanía y Libertad, Madrid, 1922. En el mismo sentido, y por todos, cfr., también, N. Pérez Serrano, “Tres lecciones sobre la Ley Fundamental de Bonn” (1951), en N. Pérez Serrano, Escritos de Derecho Político, Madrid, 1984, vol. II; J. Pérez Royo, La reforma de la Constitución, Madrid, 1987. 20 Cfr. G. Jellinek, Teoría General del Estado (1900/1905), Buenos Aires, 1981; H. Kelsen, Teoría General del Derecho y del Estado, México, 1995, 2.ª ed., 5.ª reimpr.; S. Galeotti, La garanzia costituzionale, Milán 1950. 21 Cfr. J. Becker, La reforma constitucional en España. Estudio históricocrítico acerca del origen y las vicisitudes de las Constituciones españolas, Madrid, 1923; A. Posada, La reforma constitucional, Madrid, 1931; N. Pérez Serrano, “El Poder Constituyente” (1947), en N. Pérez Serrano, Escritos de Derecho Político, Madrid, 1984, vol. I. 22 Cfr., sobre este particular, y por todos, G. Meyer y G. Anschütz, Lehrbuch des deutschen Staatsrechts, Munich-Leipzig, 1917, t. I; H. A. Zachariä, Deustches Staats-und Bundesrecht, Gottinga, 3.ª ed., 1865, t. I; F. Stier-Somlo, Reichstaatsrecht, Berlín-Leipzig, 1927.

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que, al igual que sucedía en el resto del Continente europeo, pero, acaso, con una todavía mayor realidad, se estaba procediendo a la construcción formal de un Estado Constitucional sin que, en verdad, operasen en la sociedad los principios y valores que determinaron la aparición histórica de esta forma jurídica y política de organización estatal (P. De Vega23)—, generalmente ignorada por los iuspublicistas españoles. Siendo así que nos encontramos que no fue, y aunque ello pueda parecer paradójico, hasta la década de 1950 cuando, en el incomparable marco de la Universitas Studii Salmantini, y bajo una más que sobresaliente influencia de las concepciones jurídicas y políticas del “Viejo Profesor” (P. Lucas Verdú24), comenzase a desarrollarse en España el estudio científico del problema tanto de las modificaciones formales del orden normativo constitucional, la reforma constitucional, como el de las modificaciones no formales del mismo, procediendo, además, y como no podría ser de otra manera desde la publicación, en 1932, de la obra de Hsü Dau-Lin, a la distinción entre aquellas de estas últimas que debían ser reputados como verdaderas Wandlung o Verfassungswandlung (mutación constitucional), y cuales otras debían ser reconducidas a la figura del “fausseament de la Constitution” (falseamiento constitucional), las cuales, y en cuanto que patente y manifiesto supuesto de una inequívoca transgresión del Código Constitucional (Verfassungsüderschreitung), deben ser siempre, y a diferencia de lo que habían afirmado tanto Laband como Jellinek, reputadas como operaciones no válidas, no lícitas y no legítimas. A este fin era, efectivamente, al que respondían los trabajos de los

Cfr. P. De Vega, “Significado, fundamento y funciones de la reforma constitucional”, en P. De Vega, Obras Escogidas. Madrid, 2017. Cfr. P. Lucas Verdú, “La Teoría Constitucional del Profesor Tierno Galván”, Sistema, n.º 71-72 (1986).