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Crimen y castigo del excluido social Javier Cigüela Sola

Javier Cigüela Sola

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Crimen y castigo del excluido social Sobre la ilegitimidad política de la pena

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¿Puede un Estado esclavista castigar legítimamente al esclavo? ¿Y un Estado radicalmente desigual a las personas pobres? ¿Es posible criminalizar la protesta social allá donde están vedados los canales de participación política? La evidencia de que buena parte de quienes sufren el castigo penal son personas pobres y socialmente excluidas, como también la creciente desigualdad existente en las sociedades contemporáneas, hace que estas preguntas interpelen a la ciencia penal con más urgencia que nunca. El presente libro las aborda desde una mirada tanto filosófica como jurídicopenal, y trata de articular la tesis de que el castigo del excluido social es políticamente ilegítimo allá donde su delito (no violento) está conectado con una injusticia producida o tolerada por el propio Estado. A la pregunta de “¿quién eres tú, Estado injusto, para dirigir un reproche?”, la ciencia penal no puede permanecer en silencio.

Javier Cigüela Sola es Doctor europeo –con Premio Extraordinario– en Derecho penal por la Universidad Pompeu Fabra (Barcelona). Ha realizado estancias de investigación en Alemania (Freiburg Universität, Bonn Universtiät, MPI Freiburg), y actualmente colabora como profesor en la Universitat Abat Oliba CEU y en la Universitat Oberta de Catalunya. Sus líneas de investigación actuales son la filosofía del derecho penal, la teoría del delito y de la pena, el análisis del imaginario penal en la cultura contemporánea y las conexiones entre derecho, sociedad y tecnología. En dichos campos ha publicado una monografía, La culpabilidad colectiva en el Derecho penal (Marcial Pons, 2015), el ensayo Exclosos i Transparentats: del panòptic a la pantalla digital (Inst. Alfons el Magnànim, Premio Valencia Nova de Ensayo 2017), además de numerosos capítulos de libros colectivos y artículos científicos en revistas nacionales, alemanas y anglosajonas. Ha sido, además, co-editor del libro colectivo The Wire University: ficción y sociedad desde las esquinas (Uoc Press, 2016).

CRIMEN Y CASTIGO DEL EXCLUIDO SOCIAL Sobre la ilegitimidad política de la pena

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Javier de Lucas Martín

Ana Cañizares Laso

Víctor Moreno Catena

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

CRIMEN Y CASTIGO DEL EXCLUIDO SOCIAL Sobre la ilegitimidad política de la pena

JAVIER CIGÜELA SOLA

Doctor en Derecho Penal e investigador post-doctoral

Valencia, 2019

Copyright ® 2019 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito del autor y del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Javier Cigüela Sola

© TIRANT LO BLANCH

EDITA: TIRANT LO BLANCH

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Telfs.: 96/361 00 48 - 50

Fax: 96/369 41 51 Email:tlb@tirant.com www.tirant.com

Librería virtual: www.tirant.es

ISBN: 978-84-9190-432-8

MAQUETA: Tink Factoría de Color Si tiene alguna queja o sugerencia, envíenos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso de no ser atendida su sugerencia, por favor, lea en www.tirant.net/index.php/empresa/politicas-deempresa nuestro procedimiento de quejas.

Responsabilidad Social Corporativa: http://www.tirant.net/Docs/RSCTirant.pdf

Para vosotros, padre, madre y hermano Para ti, Yasmina Y especialmente para ti, pequeĂąo Pablo que acabas de llegar y parece que siempre hayas estado

Índice Nota previa..................................................................................................... 13 Abreviaturas.................................................................................................... 15 Introducción.................................................................................................. 17

Parte I POBREZA Y EXCLUSIÓN SOCIAL EN LA FILOSOFÍA POLÍTICA Y DEL DERECHO PENAL: Una aproximación a. LA POBREZA Y LA DESIGUALDAD EN PLATÓN Y ARISTÓTELES. 25 a.1. La moralización de la pobreza en Platón y la distinción entre los delitos de ciudadanos y los de externos (extranjeros y esclavos)........................................................................................... 27 a.2. Aristóteles: la pobreza en la teoría del buen gobierno............. 31 b. LA POBREZA Y EL HURTO FAMÉLICO EN EL PENSAMIENTO MEDIEVAL Y MODERNO: DE SANTO TOMÁS A PUFENDORF.......

36 b.1. La doctrina del hurto famélico y el origen de la dogmática sobre la pobreza......................................................................................... 38 b.2. El deber del rico y el derecho del pobre: aporías y disimetrías... 44 c. EL PROBLEMA DE LA POBREZA EN HEGEL: LIBERTAD, DELITO Y RECONOCIMIENTO RECÍPROCO................................................... 50 c.1. El significado de la pobreza para una teoría de la libertad.......... 51 c.2. La aportación de Hegel en contexto: la pobreza industrial........ 56 c.3. Los efectos sociales y psicológicos de la pobreza.......................... 60 c.4. La lucha contra la pobreza: de la caridad a la acción pública...... 64 c.5. Pobreza, delito y reconocimiento: la lectura de Honneth del Hegel de Jena................................................................................. 67 d. LA POBREZA Y LA CRÍTICA DE MARX Y ENGELS AL SISTEMA PENAL...................................................................................................... 75 e. LA CRÍTICA AL DERECHO PENAL EN FOUCAULT: EL REPARTO SELECTIVO DE LA DISCIPLINA PENAL............................................. 86 e.1. La triada poder-saber-sujeto y el castigo en el planteamiento de Foucault.........................................................................................

87 e.2. La distribución desigual de la disciplina penal............................. 96 f. LUHMANN Y LA EXCLUSIÓN EN UNA SOCIEDAD FUNCIONALMENTE DIFERENCIADA: LOS EXCLUIDOS COMO “MEROS CUERPOS”............................................................................................... 106

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f.1. Inclusión/exclusión como diferenciación primaria de la sociedad contemporánea........................................................................ 106 f.2. La criminalidad en las regiones de exclusión: los excluidos como “meros cuerpos”.............................................................................. 112 f.3. La exclusión en una teoría del derecho penal funcional............. 115 g. POBREZA Y EXCLUSIÓN EN EL SIGLO XXI: ENTRE EL CAPITALISMO GLOBAL Y LA INTERDISCIPLINARIEDAD CIENTÍFICA..... 122 g.1. La gestión neoliberal de la exclusión: de la disciplina al control tecnológico...................................................................................... 122 g.2. De la pobreza a la exclusión social................................................. 133 g.3. Exclusión social y análisis interdisciplinar: ¿debe el derecho aprender de las ciencias empíricas?............................................... 135 g.4. La globalización de la pobreza: ¿de qué pobreza somos responsables?............................................................................................... 140 § RECAPITULACIÓN DE LA PARTE I........................................................ 151

Parte II LA LEGITIMIDAD POLÍTICA DEL CASTIGO DEL EXCLUIDO SOCIAL: Exclusión, personalidad y ciudadanía a. RECONOCIMIENTO Y EXCLUSIÓN EN UN ESTADO DEMOCRÁTICO Y DE DERECHO: EL MANDATO DE INCLUSIÓN Y GENERALIZACIÓN DEL DERECHO................................................................... 163 a.1. Definición de exclusión social a efectos penalmente relevantes.. 168 b. EXCLUSIÓN SOCIAL Y DERECHO PENAL: SOBRE LAS CONDICIONES INTERNAS Y EXTERNAS DE LA IMPUTACIÓN DE RESPONSABILIDAD...................................................................................... 170 c. LA LEGITIMIDAD DEL CASTIGO DEL EXCLUIDO SOCIAL: EXCLUSIÓN, PERSONALIDAD Y CIUDADANÍA..................................... 174 c.1. Legitimación a través de la idea de ciudadanía deliberativa: de Günther a Mañalich.................................................................... 179 c.1.1. Límite: ¿es el excluido social un ciudadano deliberativo?. 185 c.2. Legitimación a través de la idea de ciudadanía republicana: de Duff a Gargarella........................................................................ 193 c.2.1. Límite: el carácter políticamente incondicionado de determinados deberes penales................................................ 197 c.3. Legitimación a través de la idea de ciudadanía cooperativa/ como protección: de Pawlik a Silva Sánchez............................. 202 c.3.1. Límite: ¿es legítimo castigar a quien no ha sido protegido?......................................................................................... 208

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c.4. Legitimación (más allá de la ciudadanía) en la teoría del contrato social............................................................................................ 218 c.4.1. Límite: El castigo sin reciprocidad y la filosofía moral...... 222 c.5. La inevitable ilegitimidad de la pena y la culpabilidad por vulnerabilidad: la teoría agnóstica de Zaffaroni.................................. 228 c.5.1. Límite: la necesidad de teorías normativas para mundos imperfectos........................................................................... 231 c.6. Reflexiones comunes a los cinco planteamientos: sobre la validez de las teorías de legitimación de la pena................................ 237 d. LA JUSTICIA SOCIAL EN UNA TEORÍA POLÍTICA DE LA PENA: TOMA DE POSICIÓN............................................................................. 242 d.1. Una teoría política de la pena: de la legitimación moral y social a la legitimación política................................................................. 243 d.2. El merecimiento y el carácter aflictivo de la pena en el caso del excluido social................................................................................. 250 d.3. Hacia un concepto material y multidimensional de ciudadanía. 253 d.4. La ilegitimidad del castigo del excluido social en función de la gravedad del delito y de la exclusión............................................. 259 d.4.1. Las causas de ilegitimidad de la pena: concepto y concreción........................................................................................ 264 § RECAPITULACIÓN DE LA PARTE II....................................................... 269

Parte III EXCLUSIÓN SOCIAL Y TEORÍA DEL DELITO: La justicia social en las categorías dogmáticas a. EXCLUSIÓN SOCIAL Y TEORÍA DEL DELITO: HISTORIA DE UNA INJUSTICIA EPISTÉMICA............................................................ 277 a.1. Hacia una teoría del delito permeable a la justicia social............. 285 b. SOLUCIONES AD INTRA Y AD EXTRA DE LA TEORÍA DE LA IMPUTACIÓN.................................................................................................... 287 b.1. Exclusión e imputabilidad: ¿puede la exclusión social conducir a la inimputabilidad del sujeto?...................................................... 287 b.1.1. ¿Imputabilidad como diversidad socio-cultural o socialización exótica?......................................................................... 288 b.1.2. La doctrina del Juez Bazelon: primera variante del Rotten Social Background (RSB)........................................................ 292 b.2. El error de prohibición y la exclusión como pertenencia a una subcultura........................................................................................ 298 b.2.1. El error de prohibición en la jurisprudencia y la “cultural defense”................................................................................... 302

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b.3. Derecho de necesidad y exclusión social: del hurto famélico a los correos de la droga.................................................................... 306 b.3.1. El derecho de necesidad en Kant y Hegel y las sentencias del “buen Juez” Magnaud............................................ 306 b.3.2. La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el hurto famélico........................................................ 310 b.3.3. Los casos de los correos de la droga.................................... 313 b.3.4. Derecho de necesidad y prevención general...................... 318 b.3.5. La cuestión de los límites en la legítima defensa en barrios inseguros...................................................................... 320 b.4. La inexigibilidad como fundamento para una exculpación por motivos de justicia social................................................................. 322 b.4.1. Inexigibilidad y justicia social: origen del concepto y el caso prototípico del Leinenfänger......................................... 323 b.4.2. Hacia una inexigibilidad bipartita: por razón del sujeto y por razón de la instancia de imputación............................ 329 b.4.3. La inexigibilidad: entre la culpabilidad y la punibilidad... 337 b.5. Individualización de la pena del excluido..................................... 340 b.6. Soluciones ad extra de la teoría del delito en sentido estricto...... 345 b.6.1. Mediating principles como forma de despenalización.......... 346 b.6.2. La gracia o el indulto del excluido...................................... 349 b.6.3. Modificaciones en la legislación: hacia un descenso de la presión punitiva sobre las clases marginales....................... 352 § RECAPITULACIÓN DE LA PARTE III..................................................... 357 Bibliografía..................................................................................................... 361 Índice de sentencias citadas.......................................................................... 383

Nota previa La presente obra es la culminación de una investigación que se ha desarrollado a lo largo de los últimos 3 años y cuyos resultados parciales se han ido publicando en diversos artículos: en «Derecho penal y exclusión social», Isonomía 43, 2015; en «El ciudadano y el excluido frente al Derecho penal: Los límites del ciudadano deliberativo de Günther y Kindhäuser y del ciudadano cooperativo de Pawlik», InDret 2, 2017; y en «Aproximación a una dogmática de la exclusión social», Rdpc, nº 17 (2017). Lo que aquí encuentre el lector no es, en todo caso, una acumulación de esos artículos, sino una obra sistemática que desarrolla con amplitud argumentaciones y conceptos que en aquéllos sólo están expuestos de modo embrionario.

Buena parte de la obra fue escrita en el Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht (Freiburg, Alemania) en una estancia financiada por el propio Instituto entre enero y abril de 2017. Agradezco las observaciones de los colegas y amigos que participaron en las IV Jornadas Internacionales de Derecho penal en Homenaje al prof. J.-M. Silva Sánchez, en la Universidad de Navarra, en febrero de 2017, como también la de tantos otros sin cuyo apoyo y consejo esta obra no existiría: en especial a mis queridos maestros Carlos Pérez del Valle y Jesús-María Silva Sánchez, a Ricardo Robles, Íñigo Ortíz de Urbina, Juan Carlos Carbonell, Michael Pawlik, Héctor García y Arturo González, todos los cuales me ayudaron de un modo o de otro a pensar que esta investigación valía la pena.

Barcelona, 18 de mayo de 2018

Abreviaturas ADPCP

Anuario de Derecho penal y ciencias penales

AJPS

American Journal of Political Science

Ala. C.R. & C.L.L.Rev Alabama Civil Rights & Civil Liberties Law Review Am.Crim.L.Rev.

American Criminal Law Review

ASR

American Sociological Review

ARSP

Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie

AT

Allgemeiner Teil

Cal. L.Rev.

California Law Review

C. I. Crim. Just.

Current Issues on Criminal Law Justice

DOXA

Cuadernos de Filosofía del Derecho

Eur. J. Crime Crim. L. European Journal of Crime, Criminal Law and & Crim Just Criminal Justice FAZ

Frankfurter Allgemeine Zeitung

Hofstra L. Rev.

Hofstra Law Review

JCLC

Journal of Criminal Law and Criminology

JUS.

Juristische Schulung

J. Val. Inquiry

Journal of Value Inquiry

Law & Phil.

Law and Philosophy

Law and Ineq.

Law and Inequality

N.C.L. Rev.

North Carolina Law Review

NCLR

New Criminal Law Review

OSJCL

Ohio State Journal of Criminal Law.

PG

Parte General

Polit. Crim.

Política Criminal

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Abreviaturas

RDPC

Revista de Derecho Penal y Criminología

RChD

Revista Chilena de Derecho

RDPCr

Revista de Derecho penal y Criminología

RECPC

Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología

SAP

Sentencia de Audiencia Provincial

S.Cal.L.Rev.

Southern California Law Review

STS

Sentencia del Tribunal Supremo Español

ZIS

Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik

ZStW

Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft

Introducción Exclusión social, delito y pena son conceptos, o mejor dicho realidades sociales, que han ido históricamente de la mano, en una especia de triada. La pobreza, o en términos contemporáneos la exclusión social, ha preocupado a filósofos, antropólogos y sociólogos de todas las épocas, desde Platón a Amartya Sen: lo ha hecho, por un lado, en tanto experiencia personal que afecta a la virtud y a la felicidad de quien la sufre, que constriñe su libertad y la somete al imperio de la necesidad; como también, por otro lado, como fenómeno que produce una enorme cantidad de problemas sociales y de gubernamentalidad, desde inestabilidad social y revueltas hasta el aumento de determinadas formas de criminalidad y criminalización. En una era en la que las desigualdades sociales parecen adquirir de nuevo dimensiones prometeicas, la situación de pobreza y exclusión social en la que vive gran parte del mundo, también en los países desarrollados, constituye uno de los retos más formidables a los que se enfrentan los Estados democráticos en su proyecto de construir comunidades justas.

Su relación con el resto de eslabones de la triada, el delito y la pena, ha sido ampliamente estudiada en la filosofía del derecho penal, destacando por encima del resto los teólogos morales medievales y modernos, desde Santo Tomás a Pufendorf, y más adelante pensadores como Hegel y Foucault, quienes han ido actualizando la cuestión al mundo burgués, industrial y capitalista nacido del siglo XVIII. Algunos de ellos no sólo se dedicaron a señalar los problemas sociales y normativos que la pobreza presentaba al derecho, sino que también se prestaron, dentro de los límites de la ciencia penal de su tiempo, a hacer una verdadera dogmática de la exclusión, en el sentido de descifrar de qué modo afecta el contexto privativo o la marginación a las condiciones de imputación de responsabilidad penal. Como se verá, la historia del derecho penal está en cierto modo mediada por la encrucijada de responder con justicia a la criminalidad de los marginados y a la vez atender las necesidades de seguridad de la propia socie-

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Javier Cigüela Sola

dad. Exigencias no siempre compatibles y en muchas ocasiones directamente contrapuestas que, según la crítica al derecho penal desde Marx, se ha tendido a resolver sacrificando a los propios marginados en beneficio de la estabilización del orden social.

Ocurre, sin embargo, un fenómeno curioso en lo relativo a esa historia del pensamiento penal sobre la exclusión social: conforme la criminología fue desarrollándose a partir del siglo XIX y ya de modo muy pleno en el XX, se fue adueñando de la triada pobreza/exclusión-delito-pena y sus múltiples manifestaciones, produciendo una enorme y valiosa cantidad de estudios que iban a confirmar empíricamente muchas de las cosas que los filósofos habían intuido, desmentir algunas otras, y cómo no descubrir fenómenos nuevos. Al mismo tiempo, por el contrario, el derecho penal propiamente dicho se iba a desentender en buena medida de dicha triada, actualizando tan sólo tímidamente los discursos dogmáticos producidos hasta el siglo XIX, y dando lugar a un agravio comparativo en relación a otros problemas —por ej. la imputación en contextos empresariales— cuya dogmática ha alcanzado niveles impresionantes. Así, cuando con el origen de la criminología se abrió un vasto campo de posibilidades a la hora de pensar paralela y conjuntamente, criminólogos y penalistas, lo que la exclusión significa para el derecho penal, lo que sucedió fue como una especie de relevo epistémico: la criminología se apoderó de la cuestión mientras el derecho penal, y su manifestación continental más propia, la dogmática, se desentendieron progresivamente de ella. Evidentemente que lo anterior es una caracterización muy general e introductoria de esa historia, y que son muchos los vaivenes, las excepciones y las diferencias entre países y culturas jurídicas, los cuales serán debidamente destacados a lo largo de esta obra. Ahora bien, si uno realiza una sucinta búsqueda bibliográfica, dará buena cuenta de que esas tendencias existen, y que es posible hablar de cierta injusticia epistémica de la ciencia jurídico-penal hacia los múltiples problemas que las diferentes formas de injusticia social presentan a los penalistas.

La presente obra, a parte de describir esos problemas y hacerlo desde un punto de vista no sólo penal sino también filosófico-

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político, tiene como objetivo contribuir a revertir esa tendencia: para ello, en la Parte I, se analizará lo que la pobreza y la exclusión han significado para la filosofía política y del derecho, destacando aquellos desarrollos teóricos vinculados a nuestra comprensión actual de cómo el derecho penal ha de responder a la delincuencia cometida bajo circunstancias de exclusión e injusticia social; en la Parte II, se analizará la legitimidad política del Estado para castigar a aquel sujeto cuyo delito está de algún modo conectado a un contexto excluyente de origen injusto, para lo cual se profundizará tanto en las diferentes teorías de fundamentación de la pena como en las diferentes caracterizaciones del sujeto obligado; por último, en la Parte III se analizará de qué modo la pobreza o la exclusión social producen irritaciones en todos los niveles de la teoría del delito, desde la imputabilidad a la individualización de la pena, a la vez que se introducirán los problemas de legitimidad política en una categoría propia de dicha teoría. Resumiendo las tres partes en tres breves preguntas, la obra quedaría así estructurada: (i) ¿de qué hablamos cuando hablamos de exclusión y cómo afecta a la criminalidad y a su castigo?; (ii) ¿tiene el Estado legitimidad moral y política para castigar a quien ha sido injustamente excluido o menospreciado?; (iii) ¿en qué sentido puede afectar el contexto excluyente o marginal a las condiciones de imputación penal?

Con todo ello se tratará de aprovechar el enorme potencial desarrollado por la dogmática penal, para ponerlo al servicio de un problema que no nos puede ocupar a los penalistas en menor medida de lo que les ocupa a los filósofos y los criminólogos; de paso, se intentará una especie de reconstrucción de la teoría de la pena y del delito, en el sentido de orientarla no sólo a los rendimientos que se vienen extrayendo tradicionalmente de la filosofía moral, sino además a todo lo que la filosofía política puede aportar en lo relativo al castigo penal y a su legitimidad.