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Isabel Hurtado Díaz-Guerra

ALTA CALIDAD EN INVESTIGACIÓN JURÍDICA

ISABEL HURTADO DÍAZ-GUERRA EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA:

Las condenas por daños morales se han convertido en un fenómeno de desmedido crecimiento en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, de modo que rara es ya la sentencia estimatoria que no busca su sustento en el daño moral para justificar la indemnización. Este trabajo tiene por objeto analizar los factores que han contribuido a esta situación y desentrañar la problemática que subyace. Para ello, se realiza un completo estudio de un concepto tan difuso como es el daño moral, en un sector tan particular como es la responsabilidad patrimonial sanitaria, sistematizando aspectos que hasta el momento sólo han sido tratados parcialmente y de una forma aislada. Siendo un tema de total actualidad, el libro constituye una guía que facilita el abordaje de los daños morales, analizando sus singularidades y dando respuesta a las cuestiones técnicas que se presentan, desde un punto de vista eminentemente práctico, mediante la ejemplicación de todos los comentarios teóricos. Advirtiendo que el daño moral constituye un mecanismo de márgenes más amplios, que puede flexibilizar el régimen jurídico de la responsabilidad patrimonial hasta llegar incluso a su desnaturalización, se propone la necesidad de dotar de criterios de racionalidad su uso, avanzando así en el tratamiento de esta cada vez más relevante figura.

monografías

EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA

EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA: CRITERIOS DE RACIONALIZACIÓN

COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH María José Añón Roig

Catedrática de Filosofía del Derecho de la Universidad de Valencia

Ana Cañizares Laso

Catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Málaga

Jorge A. Cerdio Herrán

Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho. Instituto Tecnológico Autónomo de México

José Ramón Cossío Díaz

Ministro de la Suprema Corte de Justicia de México

Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Investigador del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM

Owen Fiss

Catedrático emérito de Teoría del Derecho de la Universidad de Yale (EEUU)

José Antonio García-Cruces González

Catedrático de Derecho Mercantil de la UNED

Luis López Guerra

Juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos III de Madrid

Ángel M. López y López

Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla

Marta Lorente Sariñena

Catedrática de Historia del Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid

Javier de Lucas Martín

Catedrático de Filosofía del Derecho y Filosofía Política de la Universidad de Valencia

Víctor Moreno Catena

Catedrático de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid

Francisco Muñoz Conde

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla

Angelika Nussberger

Jueza del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Catedrática de Derecho Internacional de la Universidad de Colonia (Alemania)

Héctor Olasolo Alonso

Catedrático de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Instituto Ibero-Americano de La Haya (Holanda)

Luciano Parejo Alfonso

Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad Carlos III de Madrid

Tomás Sala Franco

Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia

Ignacio Sancho Gargallo

Magistrado de la Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de España

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Derecho Penal de la Universidad de Valencia

Ruth Zimmerling

Catedrática de Ciencia Política de la Universidad de Mainz (Alemania)

Procedimiento de selección de originales, ver página web: www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales

EL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA: CRITERIOS DE RACIONALIZACIÓN

ISABEL HURTADO DÍAZ-GUERRA

Valencia, 2018

Copyright ® 2018 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico, incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de información y sistema de recuperación sin permiso escrito de la autora y del editor. En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

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A mis hijos, Úrsula y Nacho, por ser como son, por sus risas, por su amor infinito y por hacerme inmensamente feliz. A José, mi gran acierto, quien me acomoda la vida, por entenderme como nadie, por regalarme el tiempo, por crecer y dejarme crecer, por su eterna paciencia y su amor generoso, y porque sin él no habría sido posible. A mis padres, que desde la sencillez y el cariño nos lo dieron todo, y a mi familia, por su alegría de vivir y su incondicionalidad. Muy especialmente, a Cristina, mi amiga del alma, cuya pérdida me rompió el corazón… Siempre vivirá en mí, por enseñarme tanto, por las risas compartidas y por nuestras profundas conversaciones en aquellas tardes de domingo.

Índice AGRADECIMIENTOS................................................................................................. 17 PRÓLOGO................................................................................................................... 19 SIGLAS Y ABREVIATURAS EMPLEADAS.................................................................. 23 INTRODUCCIÓN........................................................................................................ 25

Capítulo I BREVE DESCRIPCIÓN DEL ESCENARIO: ALGUNOS APUNTES SOBRE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA ADMINISTRACIÓN SANITARIA 1. ORÍGENES Y REGULACIÓN............................................................................... 36 2. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL........... 43 2.1. Características de la responsabilidad patrimonial: directa, exclusiva, uniforme y objetiva................................................................................................. 43 2.2. La desmitificacion de la responsabilidad objetiva: el cisma esta abierto......... 49 2.3. La responsabilidad objetiva y la administración sanitaria.............................. 55 2.4. La aplicación de la teoría de la imputación objetiva a la responsabilidad patrimonial sanitaria..................................................................................... 58 3. ELEMENTOS SUSTANTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, CON ESPECIAL REFERENCIA AL ÁMBITO SANITARIO.................................. 63 3.1. Los títulos de imputación: el papel del riesgo como criterio de imputación... 63 3.2. La antijuricidad en la prestación sanitaria como obligación de medios.......... 67 3.2.1. La Lex Artis..................................................................................... 70 a) Los protocolos médicos............................................................. 75 b) La Lex artis ad Hoc y la Indicación Terapéutica........................ 76 3.2.2. La cláusula de los riesgos del progreso............................................. 77 3.3. La relación de causalidad.............................................................................. 79 a) Teoría de la Causalidad Adecuada.......................................................... 81 b) Teoría de la equivalencia de condiciones o de la condición..................... 82 c) Teoría de la probabilidad cualificada...................................................... 83 d) Teoría de la pérdida de oportunidades.................................................... 84 e) Teoría de la creación culposa de un riesgo.............................................. 84 f) Teoría de los cursos causales no verificables........................................... 85 3.4. La lesion........................................................................................................ 86 3.4.1. Concepto......................................................................................... 86 3.4.2. Los riesgos generales de la vida o las cargas de la vida en sociedad.. 88 3.4.3. Los requisitos de la lesión:............................................................... 89 a) La efectividad o certeza del daño y la prueba............................ 90 b) Evaluable económicamente....................................................... 92

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c) Daño individualizado................................................................ 93 4. EL ASEGURAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA. 93

Capítulo II EL DAÑO MORAL SANITARIO: SU DOBLE VERTIENTE COMO LESION RESARCIBLE Y CONCEPTO INDEMNIZATORIO 1. IDEAS PRELIMINARES: EL DAÑO SANITARIO................................................. 99 2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DAÑO MORAL......................... 104 3. LA EVOLUCIÓN DEL DAÑO MORAL EN LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS, Y EN ESPECIAL EN EL ÁMBITO SANITARIO........................................................................................... 110 4. EL DAÑO MORAL: APROXIMACIÓN A SU CONCEPTO................................. 113 4.1. Algunas formas de definir el daño moral....................................................... 113 a) La definición negativa:............................................................................ 115 b) La definición en función de la clasificación de los daños como patrimoniales y extrapatrimoniales..................................................................... 116 4.2. El daño moral más allá del pretium doloris................................................... 120 4.3. Su concepción por el tribunal supremo y la graduación del daño moral........ 122 4.4. El uso del daño moral para enmascarar la indemnización de daños patrimoniales............................................................................................................. 126 5. ¿CUÁNDO ES RESARCIBLE EL DAÑO MORAL SANITARIO?.......................... 127 5.1. No es daño moral resarcible la mera situación de malestar, incertidumbre o incomodidad: “el riesgo general de la vida” como criterio negativo de imputación............................................................................................................ 128 5.2. La certeza y la prueba del daño moral........................................................... 129 5.2.1. La certeza, la carga de la prueba y los Principios Generales............. 130 5.2.2. La inversión de la carga de la prueba............................................... 131 5.2.3. ¿Debe probarse el daño moral?: el equilibrio entre la certeza y la dificultad de prueba......................................................................... 133 5.2.4. Presupuestos para la prueba: idoneidad y apreciación...................... 134 5.2.5. El Daño Moral y las Presunciones.................................................... 136 5.3. El daño moral como daño abstracto, presunto y sancionatorio..................... 139

Capítulo III LA LEGITIMACIÓN ACTIVA COMO ELEMENTO DELIMITADOR DEL DAÑO MORAL: SUS SINGULARIDADES EN LAS RECLAMACIONES DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL SANITARIA 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 144 2. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA ORDINARIA........................................................ 149 2.1. Legitimación ordinaria originaria por daños directos e indirectos: especial mención a la reclamación por daños morales por el fallecimiento de otro..... 150 2.1.1. Legitimación originaria por daños directos...................................... 150 2.1.2. Legitimación originaria por daños indirectos................................... 151

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A) Por daños derivados de lesiones físicas...................................... 151 – Especial referencia a la legitimación de los progenitores con respecto a los daños ocasionados a los hijos menores.. 154 B) Por Daños derivados del fallecimiento: la delimitación de la condición de perjudicado.......................................................... 155 a) Legitimación del padre o la madre...................................... 159 b) Legitimación de los hermanos............................................ 160 c) Legitimación de las personas con falta de conciencia por capacidades minoradas....................................................... 162 – La repercusión de los nuevos tipos de perjudicado en el nuevo Baremo de Tráfico.................................................... 164 2.2. Legitimación ordinaria derivada: especial mención a la legitimación mortis causa............................................................................................................. 166 2.2.1. Los daños causados por la muerte: ¿Causa la muerte un daño moral al que la sufre?................................................................................. 166 a) Tesis negativas........................................................................... 167 b) Tesis a favor.............................................................................. 169 2.2.2. Daños causados al fallecido antes de su muerte: el problema de la transmisibilidad en los daños morales.............................................. 170 a) Tesis negativas........................................................................... 171 b) Tesis a favor de la transmisibilidad del daño moral................... 173 c) Teoría de la doble legitimación.................................................. 178 3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA EXTRAORDINARIA: LA REPRESENTACIÓN... 181 3.1. Falta de acreditación de la representación..................................................... 182 3.2. Acreditación con medios no idóneos............................................................. 182 4. LA SUCESIÓN EN EL PROCEDIMIENTO DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL...................................................................................................................... 183

Capítulo IV MANIFESTACIONES DEL DAÑO MORAL SANITARIO: UN INTENTO DE CATALOGAR LA CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 190 2. POSIBLES CLASIFICACIONES DEL DAÑO MORAL EN EL ÁMBITO SANITARIO........................................................................................................................ 191 3. DAÑOS MORALES DERIVADOS DE LESIÓN FÍSICA........................................ 193 3.1. Daños directos.............................................................................................. 193 3.1.1. Pretium doloris: el dolor físico y moral............................................ 193 3.1.2. El perjuicio estético.......................................................................... 197 3.2. Daños indirectos........................................................................................... 200 3.2.1. El fallecimiento de un familiar o persona allegada: el pretium mortis..................................................................................................... 200 3.2.2. Daño moral de rebote por lesión física de un familiar o persona allegada........................................................................................... 202 4. DAÑOS MORALES AUTÓNOMOS:.................................................................... 203 4.1. La inquietud, zozobra y otros estados de ánimo............................................ 203

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4.1.1. 4.1.2. 4.1.3. 4.1.4. 4.2. 4.3.

4.4. 4.5.

Los falsos positivos o falsos negativos.............................................. 205 El retraso diagnóstico o asistencial................................................... 208 El extravío y la descoordinación en las pruebas diagnósticas........... 209 La angustia por la necesidad de reintervención o por la suspensión de la intervención programada......................................................... 212 Daños morales por privación/demora de asistencia sanitaria o de decisión sobre el tratamiento; las listas de espera........................................................ 212 Las acciones derivadas del nacimiento de un hijo: wrongful actions (wrongful conception, wrongful birth, y wrongful life)........................................... 215 4.3.1. Wrongful conception: el nacimiento de un hijo no esperado............ 216 4.3.2. Wrongul birth o la privación del derecho a interrumpir el embarazo de un feto con malformaciones........................................................ 223 1º) Supuestos de hecho de las reclamaciones por wrongful birth..... 226 2º) El daño...................................................................................... 228 a) El daño por lesión del derecho a la información per se....... 229 b) La Pérdida de Oportunidad................................................ 230 c) Daño moral por la falta de preparación psicológica ante el nacimiento del hijo enfermo o discapacitado...................... 230 d) El perjuicio económico “de rebote” para los padres, tutores o familiares más cercanos................................................... 231 e) Daño moral “de rebote”, derivado de la condición enferma del hijo............................................................................... 232 f) El daño por la privación del derecho a ejercer la libertad de procreación (en el caso del diagnóstico pre-conceptivo) o bien a decidir sobre la posibilidad de practicar un aborto eugenésico dentro del plazo legal (en el prenatal)............... 232 3º) La relación de causalidad.......................................................... 238 a. La conexión con la imputación objetiva............................. 240 b. La aplicación de la perdida de oportunidad en su relación causal................................................................................. 240 4º) La valoración del daño y su resarcimiento en las acciones de wrongful birth........................................................................... 241 5º) Legitimación activa................................................................... 243 4.3.3. Wrongful life: o la reclamación del hijo por haber nacido................ 245 Daño moral por imposibilidad de tener descendencia.................................... 247 Daño moral por extravió, deterioro o privación del uso de muestras biológicas o material genético.................................................................................. 249 4.5.1. La muestras biológicas..................................................................... 249 4.5.2. El Extravío de material genético...................................................... 251

Capítulo V EL BOOM DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: UN SUPUESTO DE RESPONSABILIDAD PROPORCIONAL POR DAÑO MORAL 1. ORÍGENES Y FUNDAMENTO............................................................................. 254 1.1. Orígenes........................................................................................................ 254

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1.2. Fundamento.................................................................................................. 257 1º. En relación con el nexo de causalidad.................................................... 257 2º. En relación con la Antijuricidad............................................................. 260 3º. En relación al daño: la pérdida de oportunidad como daño moral, y como coeficiente reductor en la valoración............................................. 264 2. PRESUPUESTOS DE APLICACIÓN DE LA DOCTRINA DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD: ¿CUAL ES LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD JURÍDICAMENTE RELEVANTE PARA SER RESARCIDA?.................................................. 267 2.1. ¿Cómo funciona la pérdida de oportunidad?................................................. 267 2.2. Presupuestos de aplicación de la teoría.......................................................... 268 2.3. ¿Cuál es la pérdida de oportunidad resarcible?.............................................. 270 3. CASUÍSTICA MÁS RELEVANTE.......................................................................... 273 3.1. Servicios de urgencias.................................................................................... 273 3.2. Servicios de ambulancias y emergencias sanitarias......................................... 276 3.3. Error o demora en el diagnóstico/tratamiento............................................... 277 3.4. Deficiente prevención en materia de salud pública......................................... 279 3.5. Falta de información..................................................................................... 280 a) Falta de información sobre malformaciones congénitas (wrongful birth).......................................................................................................... 280 b) Falta de información sobre los riesgos o complicaciones asociadas a una intervención............................................................................................ 281 4. ¿CÓMO SE INDEMNIZA LA PERDIDA DE OPORTUNIDAD?:......................... 283 4.1. ¿Qué concepto se indemniza?........................................................................ 283 4.2. Formas de calcular la indemnización............................................................. 288 a) El uso del Baremo de Tráfico:................................................................. 288 b) La valoración a tanto alzado.................................................................. 291 c) Los precedentes, o la remisión a casos similares...................................... 293 4.3. La indemnización de la probabilidad perdida y cierta: su calculo en porcentajes y la discrecionalidad del juzgador.......................................................... 293 4.4. La indemnización de la perdida de oportunidad como incertidumbre: el resarcimiento con cantidades fijas.................................................................... 298 4.5. La pérdida de oportunidad y el fallecimiento................................................ 299

Capítulo VI EL RESARCIMIENTO DE LA FALTA DE INFORMACIÓN Y LOS DEFECTOS/ OMISIÓN DE CONSENTIMIENTO AL FILO DE LOS REQUISITOS DE CERTEZA Y ANTIJURICIDAD: ¿DAÑO MORAL AUTÓNOMO O SANCIÓN ENCUBIERTA? 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 302 2. ORÍGENES Y EVOLUCIÓN HISTÓRICA............................................................ 304 1ª) “Consentimiento voluntario” (1947)............................................................... 307 2ª) “Consentimiento informado”.......................................................................... 309 3ª) “Consentimiento válido”................................................................................. 310 4ª) “Consentimiento auténtico”:........................................................................... 310

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3. EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN ESPAÑA: EVOLUCIÓN HISTÓRICA, NORMATIVA Y JURISPRUDENCIAL........................................................... 311 4. EL DEBER DE INFORMAR Y EL DEBER DE RECABAR CONSENTIMIENTO INFORMADO....................................................................................................... 316 4.1. El deber de informacion:............................................................................... 316 4.2. El consentimiento informado:....................................................................... 318 a) ¿Quién es el sujeto del Consentimiento Informado?................................ 320 b) Requisitos del consentimiento:............................................................... 321 c) ¿Cuál es la información requerida para que el Consentimiento sea válido?......................................................................................................... 323 d) ¿En qué momento debe efectuarse el consentimiento?............................ 325 e) Las excepciones...................................................................................... 325 5. LA PRUEBA DE LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO...................... 326 6. CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA FALTA DE INFORMACIÓN/CONSENTIMIENTO INFORMADO................................................................................... 329 6.1. Formas de calificar el daño: teorías existentes............................................... 333 1º) Teoría de la falta del nexo de causalidad................................................ 333 2º) La aplicación de la teoría de la imputación objetiva............................... 335 3º) Teoría del desplazamiento del riesgo....................................................... 336 4ª) Teoría del daño moral autónomo........................................................... 337 5º) Teoría de la pérdida de oportunidades.................................................... 340 6.2. Las distintas formas de resarcimiento de la falta de consentimiento: posibles supuestos....................................................................................................... 341 6.2.1. Posibles supuestos............................................................................ 345 A) Actuación médica correcta........................................................ 345 a. Infracción del consentimiento sin lesión física alguna del paciente.............................................................................. 345 b. Infracción del consentimiento informado por omitir los riesgos, complicaciones y contraindicaciones de la intervención, que ocurren produciendo lesión física................... 345 c. Infracción del consentimiento informado al omitir secuelas de la intervención, que se producen ocasionando daño corporal:.................................................................................. 347 d. Infracción del consentimiento informado al omitir la existencia de alternativas médicas acreditadas con daño corporal:...................................................................................... 347 e. Infracción del consentimiento y ocurrencia de un riesgo imprevisible ocasionando lesión corporal........................... 348 f. Omisión de consentimiento informado con lesión física..... 348 g. Falta del documento de consentimiento informado en la Historia Clínica.................................................................. 349 B) Actuación médica incorrecta..................................................... 350 a. Falta de consentimiento informado o información y lesión física................................................................................... 350 6.2.2. ¿Quién puede ser indemnizado en materia de informacion o consentimiento?.......................................................................................... 351

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6.2.3. El carácter sancionador de la indemnización por la falta de consentimiento: ¿la reminiscencia de una enmienda no aprobada?............. 353 7. EL CÁLCULO DE LAS INDEMNIZACIONES POR FALTA DE INFORMACION O CONSENTIMIENTO INFORMADO: MÉTODOS EMPLEADOS......... 355 8. REFERENCIA A LA INFORMACIÓN Y EL CONSENTIMIENTO EN SUPUESTOS ESPECIALES.................................................................................................. 359 8.1. Los partos: el papel del plan de parto............................................................ 359 8.2. El consentimiento informado en los ensayos clínicos..................................... 363

Capítulo VII LA VALORACIÓN DEL DAÑO MORAL Y SU CUANTIFICACIÓN 1. INTRODUCCIÓN................................................................................................. 366 2. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL RESARCIMIENTO Y SU APLICACIÓN EN EL DAÑO MORAL......................................................................................... 370 2.1. El principio de congruencia........................................................................... 370 2.2. El principio de indemnidad o reparación integral.......................................... 372 2.2.1. En cuanto al contenido de la indemnización.................................... 372 2.2.2. En cuanto al momento de la valoración........................................... 373 2.2.3. Los daños morales: una excepción al principio................................ 374 2.3. El principio de la apreciación subjetiva o concreta: “la justicia del caso concreto”............................................................................................................ 377 3. LOS SISTEMAS DE VALORACIÓN Y CUANTIFICACIÓN DEL DAÑO SANITARIO................................................................................................................... 379 3.1. Introducción.................................................................................................. 379 3.2. El baremo previsto para indemnizaciones por accidentes de tráfico: su utilización para cuantificar el daño sanitario:...................................................... 383 3.2.1. Sus orígenes y sus críticas................................................................. 383 3.2.2. La expansión del baremo a otros ámbitos ajenos a la circulación de vehículos a motor: la posición del Tribunal Supremo....................... 387 3.2.3. El uso del baremo en la responsabilidad patrimonial sanitaria......... 391 3.2.4. El sistema indemnizatorio de tráfico vigente: breve explicación de su funcionamiento................................................................................ 393 3.3. La valoración a tanto alzado y el arbitrio judicial......................................... 397 3.4. El precedente: ¿una solución eficaz?.............................................................. 400 4. LA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS MORALES.......................................... 401 4.1. Regulación de los daños morales en el baremo.............................................. 401 4.2. Objeciones a la aplicación del baremo de tráfico para la valoración y cuantificación de los daños morales........................................................................ 406 4.3. La cuantificación del daño moral y el margen de apreciación de los jueces.... 410 4.4. El retraso diagnostico: un supuesto de indemnización pluriforme................. 413 4.5. La justificación de la cuantificación del daño moral: ¿mera cláusula de estilo?................................................................................................................. 415 4.5.1. La necesidad de motivar las sentencias sobre daños morales............ 415 4.5.2. El deber de motivación y el daño moral........................................... 418

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5. EL BAREMO PARA LA DETERMINACIÓN DE INDEMNIZACIONES POR DAÑOS DERIVADOS DE ACTUACIONES SANITARIAS: ¿UTOPÍA O REALIDAD?..................................................................................................................... 422 6. LA INDEMNIZACIÓN MEDIANTE PENSIÓN O PAGOS PERIÓDICOS........... 427

CONCLUSIONES FINALES......................................................................................... 429 BIBLIOGRAFÍA CITADA Y CONSULTADA................................................................ 437 RELACIÓN DE SENTENCIAS Y DICTÁMENES CITADOS....................................... 451

Agradecimientos El contenido de este libro procede de la Tesis Doctoral que defendí el 26 de Mayo de 2017 en la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid; sin duda, uno de los momentos más gratos de mi vida. Tuve el privilegio de ser dirigida para su realización por la Profesora Doctora Dña. Ana de Marcos Fernández, cuya intervención fue fundamental para afrontar la investigación y establecer las líneas de su desarrollo. Sus acertadas orientaciones y sugerencias, y sus expertos consejos fueron claves para no perderme en el camino. Agradezco su confianza desde el primer momento, su apoyo, su paciencia, su sinceridad, sus enseñanzas, y, sobre todo, que me regalara libertad para aprender, sin dejar de velar mis pasos. Quisiera agradecer también a los miembros del Tribunal sus interesantes comentarios, su trato exquisito y sus valiosas aportaciones al trabajo. Dicho Tribunal estuvo formado por el Profesor y Catedrático D. Ángel Menéndez Rexarch (Presidente), la Profesora Dña. Mónica Domínguez Martín (Secretaria), y como vocales el Profesor y Magistrado D. Alberto Palomar Olmeda, la Profesora Dña. Carmen Núñez Lozano y el Profesor D. Santiago Rosado Pacheco. Sin duda, fue una gran fortuna contar con la participación de todos y cada uno de ellos, por su gran talante profesional y personal. A Jesús Peña Lázaro, mucho tiempo Responsable del Servicio de Responsabilidad Patrimonial en el Servicio Madrileño de Salud. Tan sabio y sensato como humilde, fue entrañable maestro y ejemplo en sus valores, tanto en la vida como en el derecho. Se fue antes de tiempo, pero su pasión por la responsabilidad patrimonial sanitaria sigue viva en este trabajo, ilustrado en sus libros subrayados. Sus enseñanzas y su espíritu han sido inspiradoras en esta labor. Siempre le agradeceré su cariñoso trato y lo que nos transmitió. También quisiera agradecer a Ana Óvilo Villar, mi Jefa durante muchos años, su cercanía y disponibilidad y su constante apoyo y ayuda, dándome todas las facilidades para que pudiera acometer este trabajo. Mi agradecimiento también a mi compañera Belén Parro Pérez, que me ha salvado tantas veces de los escollos informáticos, y a mis compañeros del Área de Responsabilidad Patrimonial con los que comparto tiempo y labor, de ellos aprendo cada día. Nunca dejaré de agradecer al “destino” que propiciara un venturoso encuentro en los Montes de Jaén con Mónica Domínguez. Sin aquella casualidad y sin su ayuda no habría llegado hasta aquí. Su confianza, sus valiosos y expertos consejos, su constante y afectuoso apoyo y su radiante energía han sido una luz constante en el camino y un verdadero impulso para la culminación del trabajo.

Isabel Hurtado Díaz-Guerra

Desde el corazón, agradezco a mis hermanas su generosidad por renunciar a su tiempo, su alegría, y la entrega y el cariño con el que cuidan a nuestra madre sin perder la sonrisa en los momentos más difíciles. Y, finalmente, a todos los míos (ellos saben quiénes son), por su cariño y apoyo, y por formar parte de mi vida.

Prólogo Isabel Hurtado Díaz-Guerra presenta en esta obra un estudio integral del daño moral en el ámbito sanitario a partir del análisis de casos reales. Isabel trabaja en la Comunidad de Madrid, en el departamento jurídico que tramita los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Consejería de Sanidad, por lo que posee una información muy completa y contrastada sobre el ámbito en el que se desarrolla la investigación. Es precisamente en ese entorno en el que comienza a surgir su preocupación por la figura del daño moral en el ámbito sanitario, su difícil ubicación en el ámbito de la responsabilidad patrimonial y las disfunciones que plantea su aplicación, en ausencia de unos cauces rigurosos que permitan preservar la justicia en su aplicación. En esta obra se presenta un trabajo de gran calidad, muy bien elaborado a partir de un exhaustivo elenco de casos reales, y apoyado de forma excepcional en la mejor doctrina sobre la materia. El trabajo de Isabel Hurtado en la Comunidad de Madrid le ha permitido incorporar un bagaje muy importante: el conocimiento concreto de lo que ocurre en vía administrativa en relación con esta cuestión, lo que aporta una información en gran parte desconocida para la comunidad científica, cuya referencia fundamental es la jurisprudencia de los Tribunales y no tanto la resolución de las reclamaciones en vía administrativa. Se presenta así un excelente trabajo de campo, en el que no se trata sólo de exponer sino también de proponer, y con ello, avanzar en el tratamiento de la cuestión objeto de análisis. De forma inevitable, al hilo del estudio sobre el daño moral surge la necesidad de analizar otros conceptos como la pérdida de oportunidad, el uso de los baremos para valorar los daños sanitarios, o incluso la propia institución de la responsabilidad patrimonial cuya gran relevancia contrasta con su escaso desarrollo normativo. Ante los avances científicos y tecnológicos en el ámbito sanitario, es necesario clarificar la legislación aplicable y los conceptos clave de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Isabel Hurtado ha aceptado este reto y no duda en pronunciarse sobre los distintos problemas de forma coherente y rigurosa. En los últimos tiempos es notable el incremento de sentencias que, siendo estimatorias, reconocen algún tipo de daño moral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria. Si bien en un principio el daño moral era excepcional, ligándose su reconocimiento a la existencia de un daño físico, hoy en día goza ya de una autonomía propia que lo convierte en frecuente causa de pedir y en recurrente herramienta para los Tribunales, que aprovechan su vaguedad y ambigüedad para encajar en él todo tipo de perjuicios.

Ana de Marcos Fernández

Este trabajo surge con el objetivo de desvelar qué circunstancias o factores han podido conducir a este fenómeno, que se enmarca en una situación generalizada de creciente protagonismo del daño moral en todos los sectores, al haber pasado de una tendencia judicial y doctrinal de rechazo a la indemnización por daño moral, a un uso que llega a ser incluso excesivo, y fundamentalmente, indiscriminado. Para desentrañar la problemática que subyace a esta cuestión en el ámbito de la responsabilidad patrimonial sanitaria, la autora realiza un estudio exhaustivo del daño moral en este ámbito, particularmente en su vertiente asistencial. La obra presenta una sistematización de criterios que no tienen carácter homogéneo, en cuestiones controvertidas tales como: la legitimación ante el daño moral sanitario, el concepto de daño moral en el ámbito sanitario, los problemas de prueba en relación al requisito de la certeza o los distintos parámetros aplicables a la hora de valorar e indemnizar este daño. Junto a ello, se ofrece una propuesta de clasificación del daño moral sanitario y una catalogación de la casuística más relevante de las manifestaciones del daño moral que hoy en día se consideran jurídicamente relevantes. Se estudia especialmente la falta de información/consentimiento informado y la pérdida de oportunidad, que, siendo paradigmas de la problemática del daño moral, son figuras de notoria actualidad que están generando numerosos trabajos. En relación con estas cuestiones se aporta un punto de vista diferente al convencional, a partir de las contradicciones y la problemática que se aprecian en la práctica cotidiana y real de los procedimientos de responsabilidad patrimonial. Junto a la necesidad de sistematizar criterios para ordenar la indemnización de este tipo de daño en el ámbito de la responsabilidad patrimonial, ante el enorme caos existente, la autora pretende además estimular en la tarea de abordar el estudio y desarrollo de esta difusa, pero cada vez más relevante figura, como un verdadero reto para el Derecho Administrativo, por entender que la creciente incidencia del daño moral así lo requiere. El propósito de este trabajo no es tanto la descripción exhaustiva de criterios dogmáticos, sino aportar una visión práctica de las distintas cuestiones que se plantean en torno al daño moral sanitario y el trasfondo de su creciente aplicación. La investigación se ha realizado, fundamentalmente, a través del análisis exhaustivo de dictámenes emitidos por los Órganos Consultivos de las distintas Comunidades Autónomas y el Estado, y de las sentencias dictadas por los Tribunales (principalmente del orden contencioso-administrativo), que resuelven las reclamaciones formuladas por los pacientes o por sus familiares como perjudicados. Como antes se ha expuesto, a estos elementos se añade el gran conocimiento de la autora de las reclamaciones de responsabilidad en vía administrativa que se aporta como fuente de la que extraer datos empíricos, y así contribuir al es-