1_9788594773050 by Editorial Tirant Lo Blanch

Diana Furtado Caldas Gabriela Lima Andrade Lucas P. Carapiá Rios

CONSELHO EDITORIAL CIENTÍFICO: Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot

Presidente da Corte Interamericana de Direitos Humanos. Investigador do Instituto de Investigações Jurídicas da UNAM - México

Juarez Tavares

Catedrático de Direito Penal da Universidade do Estado do Rio de Janeiro - Brasil

Luis López Guerra

Magistrado do Tribunal Europeu de Direitos Humanos. Catedrático de Direito Constitucional da Universidade Carlos III de Madrid - Espanha

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP

Owen M. Fiss

Catedrático Emérito de Teoria de Direito da Universidade de Yale - EUA

Tomás S. Vives Antón

Catedrático de Direito Penal da Universidade de Valência - Espanha

C15

Caldas, Diana Furtado Arquivos da Resistência: Ensaios e Anais do VII Seminário Nacional do IBADPP 2018 [livro eletrônico] / Diana Furtado Caldas; Gabriela Lima Andrade ; Lucas P. Carapiá Rios. - 1. ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. 3MB

Edição 1, Ano 1 – 2018

ISBN: 978-85-9477-305-0 1. Instituto Baiano de Direito Processual Penal. 2. Direito Penal. 3. Ciências criminais. I. Título. CDU: 343.1 É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo, inclusive quanto às características gráficas e/ ou editoriais. A violação de direitos autorais constitui crime (Código Penal, art.184 e §§, Lei n° 10.695, de 01/07/2003), sujeitando-se à busca C15 e apreensão e indenizações diversas Furtado (Lei n°9.610/98). Caldas, Diana Todos os direitos desta ediçãoArquivos reservados àda Tirant Empório do Direito EditoraleLtda. Resistência: Ensaios Anais do VII

Seminário Nacional do IBADPP 2018 / Diana Furtado Caldas; Gabriela Lima Andrade ; Lucas P. Carapiá Rios. Todos os direitos desta edição reservados à Tirant lo Blanch. 1. ed. – Florianópolis : Tirant lo Blanch, 2019. Av. Embaixador Abelardo Bueno, 1 - Barra da Tijuca 510p. Dimension Office & Park, Ed. Lagoa 1, Salas 510D, 511D, 512D, 513D Rio de Janeiro978-85-9477-302-9 - RJ CEP: 22775-040 ISBN: www.tirant.com/br - editora@tirant.com.br

Congressos e Homenagens

1. Instituto Baiano de Direito Processual Penal.

Impresso no Brasil / 2. Printed in Brazil Direito Penal. 3. Ciências criminais. I. Título.

CDU: 343.1

Florianópolis 2019

GESTÃO 2017 / 2018 DIRETORIA EXECUTIVA • • • •

PRESIDENTA – MARINA DE CERQUEIRA SANT’ANNA VICE-PRESIDENTE – RÔMULO DE ANDRADE MOREIRA SECRETÁRIO – LUIZ GABRIEL BATISTA NEVES TESOUREIRO – VINÍCIUS DE SOUZA ASSUMPÇÃO

CONSELHO CONSULTIVO • CONSELHEIRO - ELMIR DUCLERC RAMALHO JR. • CONSELHEIRO - LUCAS P. CARAPIÁ RIOS • CONSELHEIRO – ANTÔNIO ALCEBÍADES VIEIRA

COORDENAÇÕES • COORDENAÇÃO DOS DIÁLOGOS – RENATO S. S. SCHINDLER FILHO • COORDENAÇÃO DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO – THIAGO OLIVEIRA CASTRO VIEIRA • COORDENAÇÃO DE PUBLICAÇÕES – LUCAS P. CARAPIÁ RIOS • COORDENAÇÃO DE RELAÇÕES INSTITUCIONAIS – LUCIANA DE OLIVEIRA MONTEIRO • COORDENAÇÃO DO GRUPO DE TRABALHOS SOBRE AMICUS CURIAE – SEBASTIAN BORGES DE ALBUQUERQUE MELLO • COORDENAÇÃO DO GRUPO DE TRABALHOS SOBRE COLETA DE DADOS ESTATÍSTICOS – CAMILA RIBEIRO HERNANDES • COORDENAÇÃO DO GRUPO DE PESQUISA SOBRE “FEMINISMOS E PROCESSO PENAL” – ANA GABRIELA FERREIRA

ASSESSORIA ESPECIAL DA PRESIDÊNCIA • ASSESSORA – ÉRICA DE MENESES • ASSESSORA – LORENA MACHADO DO NASCIMENTO

COORDENAÇÃO E REVISÃO DA OBRA • DIANA FURTADO CALDAS • GABRIELA LIMA ANDRADE • LUCAS P. CARAPIÁ RIOS

APRESENTAÇÃO O Instituto Baiano de Direito Processual Penal tem a honra de apresentar, pela primeira vez, os Anais do seu Seminário Nacional que este ano encontra-se na sua sétima edição. Essa publicação revela, como poderá se observar nas páginas que seguem, um conjunto de trabalhos marcado por uma essencial e única identidade: resistência democrática! Considerado um dos mais importantes congressos na área das ciências criminais realizados em solo brasileiro, o Seminário Nacional do IBADPP chega à sua 7ª edição no ano de 2018 com discussões que envolvem processo penal, direito penal e criminologia. Neste ano, devido aos mais variados problemas estruturais pelos quais o Brasil tem passado, que demonstram o seu lamentável retrocesso democrático, o IBADPP buscou, cuidadosamente, escolher os seus palestrantes e a respectiva programação, cujo resultado está aí: reunião de alguns dos mais estimados professores da área, nacionais de diversos estados brasileiros e internacionais, que se debruçaram a tratar de temas tão caros e críticos ao nosso Sistema de Justiça Criminal. Apenas a título de ilustração, foram abordados no seminário temas como “Por uma Teoria Crítica na Investigação”, “Processo de Criminalização da Advocacia Criminal”, “Intersubjetividade e Populismo Político-Criminal”, “Delação Premiada: Inconstitucionalidades e Inconsistências Dogmáticas”, “Processo Penal e Crise de Eficácia dos Direitos Fundamentais”, “Controle, Vigilância e Punição – Narrativas Raciais e Discursos Criminológicos na Proibição das Drogas no Brasil”, “Racismo Institucional e Sistema de Justiça”, “O Encarceramento Massivo no Brasil”, “O que é lugar de fala?”, dentre outros tão importantes quanto. Constou na programação desse ano, em caráter inédito, o professor Eugênio Raúl Zaffaroni, mestre de todos nós, cuja notável relevância acadêmica mundial dispensa o registro de qualquer currículo, com o tema “A chegada

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

da Dogmática Penal Alemã na América Latina”. Embora não tenha perdido a denominação de “nacional”, já passaram pelo evento, nos anos anteriores, professores da importância de Kai Ambos (Alemanha), Sebastian Scheerer (Alemanha), Jesus-Maria Silva Sánchez (Espanha), Manuel Cáncio-Meliá (Espanha), Manuel Valente (Portugal), Leonel Gonzalez (Argentina), Alberto M. Binder (Argentina) e Flávia Noversa Loureiro (Portugal, Universidade do Minho). Pois bem. É nesse sentido que o Instituto Baiano de Direito Processual Penal vem construindo a sua história, sempre orientado pelo intransigível compromisso com os postulados democráticos. Muito obrigada a todos e todas por fazerem parte dessa família e ajudarem a escrever essa bela história.

SUMÁRIO CAPÍTULO I - ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP DISCURSO DE ABERTURA DISCURSO DE ABERTURA DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 Marina Cerqueira

ARTIGOS DOS PALESTRANTES CRISE IDENTITÁRIA DA JURISDIÇÃO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Aury Lopes Jr

INCONSTITUCIONALIDADES E INCONSISTÊNCIAS DOGMÁTICAS DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA (ART. 4º DA LEI 12.850/13) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 José Carlos Porciúncula

130 ANOS DE UMA ABOLIÇÃO INACABADA: ENCARCERAMENTO EM MASSA E RACISMOS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 Juliana Borges

A TEORIA DA CEGUEIRA DELIBERADA E O CRIME DE LAVAGEM DE CAPITAIS NO DIREITO PENAL BRASILEIRO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Camila Ribeiro Hernandes

O ENCARCERAMENTO MASSIVO NO BRASIL. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 Maria Lucia Karam

STANDARDS DE PROVA: A MODÉSTIA NECESSÁRIA A JUÍZES E O ABANDONO DA PROVA POR CONVICÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 Janaina Matida

UM OLHAR AGNÓSTICO SOBRE OS SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS.111 Renato Sigisfried Sigismund Schindler Filho

ARTIGOS SELECIONADOS DO CONCURSO A HERANÇA DO SISTEMA INQUISITORIAL NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: UMA ANÁLISE SOBRE A (IM) POSSIBILIDADE DO MAGISTRADO INQUIRIR TESTEMUNHAS. . . . . . 123 Diana Furtado Caldas

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

O PAPEL DOS MEMBROS DO NOVO PARADIGMA DE MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCESSO CRIMINAL, . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 Luiz Eduardo Cani

AUTOS DE RESISTÊNCIA: DIREITO PROCESSUAL PENAL E DEMOCRACIA PARA QUEM?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 Luciene Rosa Dos Santos

A IDENTIFICAÇÃO CRIMINAL POR PERFIL GENÉTICO E O DIREITO À NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 Ana Cristina Carvalho Pereira

AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA E OS EFEITOS DA SUA NÃO REALIZAÇÃO.173 Caio César Sperling

POR UM DISCURSO EMANCIPATÓRIO NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: COMO EQUILIBRAR A SUPERMIDIATIZAÇÃO DO PROCESSO PENAL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO NUMA JOVEM DEMOCRACIA?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 Camila Vasconcelos Magalhães Andrade

A ANTECIPAÇÃO DA PENA EM DECORRÊNCIA DA AUSÊNCIA DE PRAZO NA PRISÃO PREVENTIVA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 Débora Vanólia Caldas Sampaio

O FENÔMENO DO DECISIONISMO JUDICIAL E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 Érika Leone Mendes

QUANTOS GRAMAS DIFERENCIAM UM USUÁRIO DE UM TRAFICANTE? – UM ESBOÇO DE ETIQUETAMENTO SOCIAL . . . . . . . . 219 Jairo Sousa

DEMOCRACIA, GARANTISMO E A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO PROCESSO PENAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 Jurineu Alves Caires Segundo

A (NECESSÁRIA) SUPERAÇÃO DO PARADIGMA DA MENTALIDADE INQUISITÓRIA NA DECISÃO JUDICIAL PARA CONSTRUÇÃO DE UM PROCESSO PENAL GARANTIDOR: O CASO BRASILEIRO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239 Luís Eduardo Lopes Serpa Colavolpe

O INCIDENTE DE EXCESSO À EXECUÇÃO PENAL COMO MEIO DE DESCONSTITUIÇÃO DA COISA JULGADA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 Henrique Zumak Moreira

DISCURSO DE ENCERRAMENTO

SUMÁRIO 9

NUNCA FOI FÁCIL: ANTES EXCLUÍDOS, AGORA PERSEGUIDOS!. . . . . 263 Luiz Gabriel Batista Neves

CAPÍTULO 2 - PRODUÇÃO DOS ASSOCIADOS EM 2018 ARTIGOS DOS ASSOCIADOS UMA JUSTA HOMENAGEM AO PROFESSOR JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 Rômulo de Andrade Moreira

A DEFENSORIA PÚBLICA E O PAPEL DE CONTENÇÃO DO PODER PUNITIVO E DE PROMOÇÃO DA LIBERDADE NO ESTADO DE DIREITO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 Gabriela Lima Andrade

A GESTÃO DO CORPO NEGRO NO BRASIL: DA DEMOCRACIA RACIAL AO GENOCÍDIO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 Vinícius de Souza Assumpção

A PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA E A EXECUÇÃO ANTECIPADA DA PENA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 299 Daniel Fonseca Fernandes Tainan Bulhões Santana

UMA “SOLUÇÃO DIVERTIDA” PARA A JUSTIÇA CRIMINAL. . . . . . . . . . 311 Marina Cerqueira

PROTAGONISMO NEGRO E PERPETUAÇÃO DA ESCRAVIDÃO NO SISTEMA PUNITIVO “PÓS”-DEMOCRÁTICO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 Misael Neto Bispo da França

VIOLÊNCIA, CRIMINALIDADE E DIREITOS HUMANOS: DA JUSTIÇA RESTAURATIVA À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. . . . . . . 345 Taysa Matos Selma Pereira de Santana

RECURSO EXTRAORDINÁRIO N. 635659/SP: DO (IN) OFENSIVO PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO AO TRÁFICO DE DROGAS . . . . . . . 359 Saulo Murilo de Oliveira Mattos

O POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS ACERCA DA (NÃO) REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 377 Luciana de Oliveira Monteiro

COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL E O PROCESSO PENAL BRASILEIRO: A PARIDADE DAS ARMAS NOS ACORDOS DE COOPERAÇÃO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 393 Lorena Machado do Nascimento

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

AGORA VOS DECLARO: OFENDIDA E AGRESSOR! . . . . . . . . . . . . . . . . . . 403 Luciana Santos Silva

INQUÉRITO POLICIAL X SISTEMA DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL ESTADUNIDENSE: É POSSÍVEL A INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA NO BRASIL?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 413 Gustavo Ribeiro Gomes Brito

MICROETNOGRAFIA DO CAOS – UMA INCURSÃO CRÍTICA AO CONJUNTO PENAL FEMININO EM SALVADOR/BA. . . . . . . . . . . . . . . . . . 441 Ana Gabriela Souza Ferreira Ângela Prazeres da Silva

CAPÍTULO 3 - RELATÓRIO DE PESQUISA IBADPP AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA RELATÓRIO FINAL DE ATIVIDADES: GRUPO DE PESQUISA SOBRE AUDIÊNCIAS DE CUSTÓDIA – CONVÊNIO DE COOPERAÇÃO TÉCNICO-CIENTÍFICO TJ/BA E IBADPP. . . . . . . . . . . . . 459 Coordenação: Camila Ribeiro Hernandes. Ana Luisa Leão de Aquino Barreto. Lucas Vianna Matos Colaboradores: Beatriz Iuane Santos Silva. Bianca Andrade Nogueira de Oliveira. Bruno Porangaba Rodrigues. César Augusto Ferreira São José. Érika Vanessa Araújo Souza. Filipe de Sousa Alcântara. Luan Silva Rosário. Luiz Alberto Amorim Lima. Luiz Expedito Machado Rodrigues. Nancy Evangelista Lima

CAPÍTULO I ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP

DISCURSO DE ABERTURA

DISCURSO DE ABERTURA DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP1 Marina Cerqueira2 Boa noite a todas e todos! Muito obrigada pela presença. Sejam muito bem vindos à sétima edição do Seminário Nacional do IBADPP! Inicialmente, gostaria de cumprimentar a mesa: Excelentíssimo Senhor Desembargador, Ilustre confrade do IBADPP, Lourival Almeida Trindade, neste ato representando o Excelentíssimo Senhor Desembargador Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, Gesivaldo Brito, por meio de quem eu cumprimento todos os magistrados e magistradas presentes; Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça, também confrade do IBADPP, Rômulo de Andrade Moreira, neste ato representando a Procuradora-Geral de Justiça do Ministério Público do Estado da Bahia, Ediene Santos Lousado, por meio de quem eu cumprimento todos os membros do Ministério Público Estadual; Excelentíssimo Senhor Procurador da Procuradoria da República na Bahia, Oliveiros Guanaes de Aguiar Filho, neste ato representando o Excelentíssimo Senhor Procurador-Chefe da Procuradoria da República na Bahia, Fábio Conrado Loula, por meio de quem eu cumprimento todos membros do Ministério Público Federal; Excelentíssimo Senhor Defensor Público do Estado da Bahia, coordenador executivo das defensorias públicas regionais em exercício, Pedro Paulo Casali Bahia, neste ato representando o Excelentíssimo Senhor Defensor Público Geral do Estado da Bahia, Clériston Cavalcante de Macêdo, por meio de quem eu cumprimento todos os defensores e defensoras públicas; Excelentíssimo Senhor Defensor Público Federal da DPU/BA, confrade do IBADPP, Pedro Gama Lobo 1. 2.

Discurso de Abertura, pronunciado por ocasião do VII Seminário Nacional do Instituto Baiano de Direito Processual Penal (IBADPP), no Quality Hotel & Suítes São Salvador, aos treze dias de setembro de 2018. Presidenta do Instituto Baiano de Direito Processual Penal.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

Lorens, neste ato representando o Excelentíssimo Senhor Defensor Público Chefe da Defensoria Pública da União na Bahia, Bruno De Andrade Lage, por meio de quem eu cumprimento todos os defensores e defensoras públicas federais; Excelentíssima Senhora Terpsychore Dimas Quirino – coordenadora pedagógica da Escola de Magistrados da Bahia, neste ato representando o Excelentíssimo Senhor Desembargador Diretor Geral da EMAB, Nilson Soares Castelo Branco; Excelentíssimo Senhor Advogado e Professor Marcos Mello, neste ato representando a Excelentíssima Senhora Diretora-Geral da Escola Superior da Advocacia da OAB/BA, Thais Bandeira; Excelentíssimo Senhor Arnaldo José Lemos de Souza, neste ato representando a Excelentíssima Senhora Presidente da Associação dos Magistrados da Bahia (AMAB), Elbia Rosane Araújo; Excelentíssimo Senhor Procurador de Justiça aposentado do Ministério Público do Estado da Bahia e Ilustre membro do IBADPP, José Gomes Brito; Excelentíssima Senhora Professora da Universidade Federal da Bahia, Alessandra Prado, por meio de quem eu cumprimento todos os professores, professoras e estudantes aqui presentes; Excelentíssima Senhora Professora Diretora da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Goiás, Bartira Miranda; Muito obrigada pela valiosa participação nesta solenidade de abertura do nosso Seminário. Em nome do IBADPP, não posso iniciar as minhas primeiras palavras da noite deste VII Seminário Nacional sem fazer um registro de profundo pesar pelo extermínio da vereadora MARIELLE FRANCO, cujas investigações, há quase seis meses, amanhã, 14/09, faz seis meses, seguem sem uma cabal identificação dos seus responsáveis. É essa e tantas outras mortes, as mais variadas, que assistimos diuturnamente no nosso país que, se por um lado, reforçam as nossas angústias, por outro, representam o combustível para continuarmos na trincheira da resistência democrática. Orientado pelo espírito de luta e pelopensamento crítico, é que o Instituto Baiano de Direito Processual Penal conduz suas pautas, marcadas pelo combate a qualquer retrocesso democrático. Não por outra razão, que a sua identidade visual é simbolizada pela imagem de Maria Quitéria, a heroína da guerra da independência. É preciso resistir!

Marina Cerqueira

É preciso resistir contra qualquer mecanismo que tenha por finalidade a perpetuação dos privilégios sociais e consequente manutenção do status quo, que continua a oprimir os vulneráveis, criando condições para que tais privilégiosse perpetuem na nossa sociedade. É preciso compreender, como defende Marilena Chauí, dentre outros destacados filósofos e sociólogos, as características que definem as classes sociais e, sobretudo, o processo pelo qual são construídas, para tentar refletir sobre a existência de uma sociedade essencialmente autoritária como a nossa se revela, marcada pela polarização “carência e privilégios” que, exatamente por tal estrutura, dificulta ou, quiçá, impossibilita a verdadeira implementação dos postulados democráticos. Sim, pois uma das características essenciais da Democracia é o respeito aos limites impostos pela Constituição e pelas leis, sendo que o Estado Brasileiro tem se demonstrado muito alheio à tais limitações e produzido uma sensível insegurança jurídica com a relativização ou, até mesmo, aniquilação das suas tão caras garantias. Comprometido em resistir contra tudo isso é que o IBADPP, dentre as suas mais recentes atividades, produziu um valioso Relatório de Pesquisasobre as audiências de custódia realizadas na Capital, fruto de um profícuo convênio firmado com o Tribunal de Justiça da Bahia, revelando os lamentáveis percentuais de decretos de prisão preventiva como medida “prima ratio”, além das ocorrências de abuso policial. O propósito de tal pesquisa residiu, e ainda reside, em propor uma ressignificação do modus operandi dos atores do Sistema de Justiça Criminal que deve ter como ponto de partida a mudança da mentalidade inquisitória predominante na nossa sociedade. Ainda sob o olhar atento às garantias constitucionais, o grupo de pesquisa sobre feminismos e processo penal segue produzindo trabalhos acadêmicos com propostas de um novo olhar sobre o direito e, em especial às Ciências Criminais, que conceda a devida visibilidade a mulher, com a ampliação da consciência sobre o papel social construído e atribuído a tal gênero em uma sociedade marcada pelo domínio do patriarcado. Nos últimos dois anos o IBADPP cresceucom a ampliação significativa do seu diversificado quadro de associados, aglutinando pessoas com o mesmo propósito: a luta por um processo penal democrático, assim

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

compreendido como um instrumento de proteção do indivíduo contra os arbítrios do Estado. E isso faz cada luta diária valer muito a pena! Nesse sentido, perceber o aumento do número de pessoas com esse sentimento democrático, significa fortalecer a caminhada e ter ânimo para continuar lutando. Dessa mesma forma, a sólida parceria firmada com os demais Institutos da área, como o Instituto Brasileiro de Processo Penal (IBRASPP) e o Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), também alimenta o sentimento de resistência. Ao longo desses sete anos, passaram pelo IBADPP professores da importância de Kai Ambos (Alemanha), Sebástian Scheerer (Alemanha), Jesús-Maria Silva Sánchez (Espanha), Manuel Câncio-Meliá (Espanha), Manuel Valente (Portugal), querido amigo, parceiro de longas datas do IBADPP, que, aliás, está conosco também esse ano, Leonel González (Argentina), Flávia Noversa Loureiro (Portugal) e Alberto Binder (Argentina). Esse ano chega, em caráter inédito, para o Seminário, o maior nome das Ciências Criminais da América Latina, certamente entre os mais respeitados no mundo, o estimado professor Eugênio Raul Zaffaroni. Zaffaroni, “maestro” de todos nós, possui uma admirável história de vida, marcada pela idoneidade pessoal e intelectual, que luta incansavelmente pela defesa dos direitos humanos, pelos postulados democráticos e pela formação de um pensamento crítico, de modo que é merecedordo nosso mais profundo respeito. Professor, tenha certeza, todos e todas que estão aqui hoje são seus fieis admiradores e a sua presença nesse Seminário é ainda mais simbólica diante da atual conjuntura política do país. Certamente, a noite de hoje marca a trajetória do IBADDP e ficará guardada na memória de todos nós! No grupo dos palestrantes nacionais, o Seminário deste ano contará com representantes de diversos estados, além de destacados professores baianos que trabalharão temas relevantíssimos sobre processo penal, direito penal e criminologia. Não se pode deixar de notar, nesse contexto, que na programação desse ano o IBADPP contemplou um quadro significativo de mulheres, mulheres negras e homens negros o que revela o seu espírito plural e inclusivo. Diante da sempre cuidadosa seleção dos seus palestrantes, buscando

Marina Cerqueira

a materialização de um espaço democrático esse ano aconteceu algo único na história do IBADPP: com uma semana de antecedência as inscrições estavam esgotadas! Isso, registre-se, faz tudo valer a pena! Pois bem. Para finalizar e permitir que vocês desfrutem desses três enriquecedores dias de discussões e aprendizado, não posso deixar de agradecer a toda Diretoria do IBADPP, composta pelos professores Luiz Gabriel Batista Neves, Vinícius Assumpção e Lucas Carapiá, por toda parceria construída e por, juntos, seguirmos acreditando; ao Conselho Consultivo formado pelos professores Antônio Vieira, Elmir Duclerc, ex-presidentes do IBADPP e Rômulo Moreira, pela confiança, dedicação e entusiasmo de sempre; a todos os associados e associadas do IBADPP, em especial as assessoras da presidência,Érica de Meneses e Lorena Machado, pela luta conjunta, pela incansável dedicação e presteza: sintam-se verdadeiramente corresponsáveis pela realização desse seminário! Aproveito para também manifestar o meu muito obrigada aos nossos patrocinadores e apoiadores, a nossa agência de produção do evento Clube’TGT, a empresa de turismo oficial SBtravel, a Empório do Direito/ TirantLoBlanch QualityHotel São Salvador. Sem vocês a realização desse importante encontro de Processo Penal não seria possível! E o agradecimento especial é para todos os senhores e senhoras aqui presentes. Tenham um excelente seminário! Vida longa ao IBADPP!

ARTIGOS DOS PALESTRANTES

CRISE IDENTITÁRIA DA JURISDIÇÃO PENAL12 Aury Lopes Jr3 Considerando que a imparcialidade do juiz é o Princípio Supremo do Processo4, a posição do juiz no processo penal é fundante do sistema5 (inquisitório ou acusatório), sendo a ‘crise identitária da jurisdição’ a mais grave de todas. Poderíamos considerar que é a ‘crise primeva’, instituidora de todo o problema, na medida em que vai se refletir nas demais. O ponto nevrálgico reside nessas três perguntas: 1. qual o lugar do juiz no processo penal? 2 qual a função desse juiz? 3. a que expectativas6 deve corresponder a atuação do juiz penal? As questões propostas são de extrema complexidade, mas inexoravelmente acabam se unindo e mirando para um mesmo ponto comum: o que é a ‘imparcialidade’ judicial? A imparcialidade7 é uma construção técnica artificial do direito processual, para criar um terceiro estruturalmente afastado das partes, remontando a estrutura dialética de actum trium personarum (de Bulgaro de Sassoferrato). 1. 2. 3. 4.

5. 6.

O presente trabalho é resultado parcial das pesquisas desenvolvidas no Grupo “Processo Penal e Estado Democrático de Direito”, cadastrado no CNPq e desenvolvido na PUCRS. Texto base da palestra proferida no VII Seminário Nacional do IBADPP, no dia 14/09/2018, em Salvador. Doutor em Direito Processual Penal pela Universidad Complutense de Madrid (1999); Professor Titular no Programa de Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado, em Ciências Criminais da PUCRS. Advogado. A expressão é de PEDRO ARAGONESES ALONSO, na obra Proceso y Derecho Procesal, p. 127. Werner Goldschmidt também leciona na mesma dimensão, mas denominando de ‘Princípio Básico do Processo (no magistral trabalho “La Imparcialidad como Principio Básico del Proceso”. In: Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, pp. 208 e ss.). Sobre os sistemas processuais penais remetemos o leitor para nossa obra “Fundamentos do Processo Penal”, publicado pela Editora Saraiva, onde aprofundamos essa análise. O questionamento acerca da batalha de expectativas no processo penal e a respectiva problemática, nasce de diálogos com o Professor Doutor Rui Cunha Martins e também do estudo de suas obras “O ponto cego do Direito’ e “A hora dos cadáveres adiados”, ambas publicadas pela Editora Atlas, 2013 e que nos servem de fonte e para onde remetemos o leitor. Sobre a ‘imparcialidade’ do juiz e demais temáticas desenvolvidas no presente trabalho, remetemos o leitor para nossas obras “Direito Processual Penal” e “Fundamentos do Processo Penal”, ambas publicadas pela Editora Saraiva.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

Obviamente que não se confunde com ‘neutralidade’, inexistente nas relações sociais, na medida em que o juiz é um juiz-no-mundo. Esse afastamento estrutural exige que a esfera de atuação do juiz não se confunda com a esfera de atuação das partes, constituindo uma vedação a que o juiz tenha iniciativa acusatória e também probatória. Eis o pecado reducionista de muitos: pensar que basta a mera separação inicial de atividades (acusador-julgador) para termos um processo penal acusatório (e constitucional). O erro está em considerar que essa separação deve ser apenas ‘inicial’, com um acusador distinto do julgador. Grave reducionismo, porque de nada adianta uma separação inicial se depois permitirmos que o juiz desça e pratique atos tipicamente de parte, como por exemplo, determinando a produção de provas de ofício, condenando sem pedido ou nas atuações ex officio (v.g. prisão, busca e apreensão, etc. sem pedido). O ‘ne procedat iudex ex officio’ deve ser levado a sério e, obviamente, demarcar a posição do juiz durante todo o processo e não apenas no início. O ativismo judicial, o condenar sem pedido, o buscar provas de ofício, tudo isso produz um deslocamento estrutural que fulmina a posição do juiz por sacrificar o princípio supremo do processo: a imparcialidade. Não se pode, repetimos, pensar a estrutura sistêmica do processo e a posição do juiz, de forma desconectada da imparcialidade. Para além disso, a imparcialidade deve ser tratada dentro da sua complexidade conceitual, englobando aquilo que a doutrina italiana chama de ‘terzietà’ (um estranhamento, alheamento), a estética de afastamento e a originalidade cognitiva. E, sempre recordando, que isso somente poderá ser possível no marco do processo penal acusatório. É claro que a garantia do juiz natural é fundamental, mas sobre isso a doutrina já se debruçou com suficiente profundidade. Nossa preocupação aqui está focada em outra dimensão: a imparcialidade. O juiz brasileiro – por culpa da estrutura processual adotada – já inicia o processo completamente contaminado e sem a necessária originalidade cognitiva, na medida em que a “prevenção” fixa a competência. Já tratamos desse tema anteriormente8, mas é necessário voltar constantemente a ele. Não é suficiente apenas ter um juiz natural e competente, é necessário que ele reúna algumas qualidades mínimas, para estar apto a desempenhar 8.

Entre outros, na nossa obra ‘Direito Processual Penal’, 15ª edição, Saraiva, 2018.

Aury Lopes Jr 23

seu papel de garantidor da eficácia do sistema de garantias da Constituição (função do juiz penal). A imparcialidade do órgão jurisdicional é um “princípio supremo do processo”, fundante da própria estrutura dialética. Como explica CARNELUTTI9 que el juicio es un mecanismo delicado como un aparato de relojería: basta cambiar la posición de una ruedecilla para que el mecanismo resulte desequilibrado e comprometido. Seguindo WERNER GOLDSCHMIDT10, o termo “partial” expressa a condição de parte na relação jurídica processual e, por isso, a impartialidade do julgador constitui uma consequência lógica da adoção da heterocomposição, por meio da qual um terceiro impartial substitui a autonomia das partes. Já a parcialidade significa um estado subjetivo, emocional, um estado anímico do julgador. A imparcialidade corresponde exatamente a essa posição de terceiro que o Estado ocupa no processo, por meio do juiz, atuando como órgão supraordenado às partes ativa e passiva. Mais do que isso, exige uma posição de terzietà11, um estar alheio aos interesses das partes na causa, ou, na síntese de JACINTO COUTINHO12, não significa que ele está acima das partes, mas que está para além dos interesses delas. Por isso, W. GOLDSCHMIDT13 sintetiza que la imparcialidad del juez es la resultante de las parcialidades de los abogados [ou das partes].

A IMPARCIALIDADE PODE SER DIVIDIDA EM SUBJETIVA E OBJETIVA A imparcialidade subjetiva diz respeito ao estado anímico do juiz, isto é, a ausência de pré-julgamentos em relação àquele caso penal e seu autor. É a inexistência de prévia tomada de decisão, capaz de gerar os pré-juízos que causam um imenso prejuízo. Essa discussão é muito importante quando se trata de avaliar a contaminação pela tomada prévia de decisões que acabam se aproximando em demasia do próprio julgamento do mérito do caso penal. É o que ocorre, por exemplo, quando o juiz, atendendo a pedido do Ministério Público (mesmo 9. Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. México, Episa, 1997. p. 342. 10. No magistral trabalho: La Imparcialidad como Principio Básico del Proceso. Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950, p. 208 e s. 11. Para FERRAJOLI (Derecho y Razón, cit., p. 580), é a ajenidad del juez a los intereses de las partes en causa. 12. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Renovar, 2001. p. 11. 13. Introducción Filosófica al Derecho, p. 321.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

que não seja de ofício, portanto), decreta – na fase pré-processual – medidas cautelares pessoais (v.g. prisão preventiva), uma busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico, etc. Enfrentando esses resquícios inquisitórios e a problemática acerca da imparcialidade, o Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH), especialmente nos casos Piersack, de 01/10/1982, e De Cubber, de 26/10/1984, consagrou o entendimento de que o juiz com poderes investigatórios é incompatível com a função de julgador. Ou seja, se o juiz lançou mão de seu poder investigatório na fase pré-processual, não poderá, na fase processual, ser o julgador. É uma violação do direito ao juiz imparcial consagrado no art. 6.1 do Convênio para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais, de 1950. Segundo o TEDH, a contaminação resultante dos “pré-juízos” conduzem à falta de imparcialidade subjetiva ou objetiva. Desde o caso Piersack, de 1982, entende-se que a subjetiva alude à convicção pessoal do juiz concreto, que conhece de um determinado assunto e, desse modo, a sua falta de “pré-juízos”.

IMPORTANTE CONTRIBUIÇÃO NOS TRAZ A TEORIA DA DISSONÂNCIA COGNITIVA PARA A COMPREENSÃO DA IMPARCIALIDADE SUBJETIVA DO JUIZ. Como explica SCHÜNEMANN14, grave problema existe no fato de o mesmo juiz receber a acusação, realizar a audiência de instrução e julgamento e posteriormente decidir sobre o caso penal. Existe não apenas uma “cumulação de papéis”, mas um “conflito de papéis”, não admitido como regra pelos juízes, que se ancoram na “formação profissional comprometida com a objetividade”. Tal argumento nos remete a uma ingênua crença na “neutralidade” e supervalorização de uma (impossível) objetividade na relação sujeito-objeto, já tão desvelada pela superação do paradigma cartesiano (ainda não completamente compreendido). Ademais, desconsidera a influência do inconsciente, que cruza e permeia toda a linguagem e a dita “razão”. Em linhas introdutórias, a teoria da “dissonância cognitiva”, desenvolvida na psicologia social, analisa as formas de reação de um indivíduo frente a duas ideias, crenças ou opiniões antagônicas, incompatíveis, geradoras de uma situação desconfortável, bem como a forma de inserção de elementos de 14. SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal e Processual Penal e filosofia do direito. Org. Luís Greco. Ed. Marcial Pons, 2013.

Aury Lopes Jr

“consonância” (mudar uma das crenças ou as duas para torná-las compatíveis, desenvolver novas crenças ou pensamentos etc.) que reduzam a dissonância e, por consequência, a ansiedade e o estresse gerado. Pode-se afirmar que o indivíduo busca – como mecanismo de defesa do ego – encontrar um equilíbrio em seu sistema cognitivo, reduzindo o nível de contradição entre o seu conhecimento e a sua opinião. É um anseio por eliminação das contradições cognitivas, explica SCHÜNEMANN. O autor traz a teoria da dissonância cognitiva para o campo do processo penal, aplicando-a diretamente sobre o juiz e sua atuação até a formação da decisão, na medida em que precisa lidar com duas “opiniões” antagônicas, incompatíveis (teses de acusação e defesa), bem como com a “sua opinião” sobre o caso penal, que sempre encontrará antagonismo frente a uma das outras duas (acusação ou defesa). Mais do que isso, considerando que o juiz constrói uma imagem mental dos fatos a partir dos autos do inquérito e da denúncia, para recebê-la, é inafastável o pré-julgamento (agravado quando ele decide anteriormente sobre prisão preventiva, medidas cautelares etc.). É de se supor – afirma SCHÜNEMANN – que “tendencialmente o juiz a ela se apegará (a imagem já construída) de modo que ele tentará confirmá-la na audiência (instrução), isto é, tendencialmente deverá superestimar as informações consoantes e menosprezar as informações dissonantes”. Para diminuir a tensão psíquica gerada pela dissonância cognitiva, haverá dois efeitos (SCHÜNEMANN): • efeito inércia ou perseverança: mecanismo de autoconfirmação de hipóteses, superestimando as informações anteriormente consideradas corretas (como as informações fornecidas pelo inquérito ou a denúncia, tanto que ele as acolhe para aceitar a acusação, pedido de medida cautelar etc.); • busca seletiva de informações: onde se procuram, predominantemente, informações que confirmam a hipótese que em algum momento prévio foi aceita (acolhida pelo ego), gerando o efeito confirmador-tranquilizador.

A partir disso SCHÜNEMANN desenvolve uma interessante pesquisa de campo que acaba confirmando várias hipóteses, entre elas a já sabida – ainda que empiricamente – por todos: quanto maior for o nível de conhecimento/envolvimento do juiz com a investigação preliminar e o próprio recebimento da acusação, menor é o interesse dele pelas perguntas que a defesa faz para a testemunha e (muito) mais provável é a frequência com

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

que ele condenará. Tanto que, na pesquisa, o autor chega a um dado impressionante: 100% dos juízes que conheceram dos autos da investigação, receberam a denúncia e realizaram a instrução, condenaram. A experiência demonstra que isso tampouco está muito distante da realidade brasileira. Toda pessoa procura um equilíbrio do seu sistema cognitivo, uma relação não contraditória. A tese da defesa gera uma relação contraditória com as hipóteses iniciais (acusatórias) e conduz à (molesta) dissonância cognitiva. Como consequência existe o efeito inércia ou perseverança, de autoconfirmação das hipóteses, por meio da busca seletiva de informações. Demonstra SCHÜNEMANN que o juiz, ao receber a denúncia e posteriormente instruir o feito, passa a ocupar – de fato – a posição de parte contrária diante do acusado que nega os fatos e, por isso, está impedido de realizar uma avaliação imparcial, processar as informações de forma adequada. Grande parte desse problema vem do fato de o juiz ler e estudar os autos da investigação preliminar (inquérito policial) para decidir se recebe ou não a denúncia, para decidir se decreta ou não a prisão preventiva, formando uma imagem mental dos fatos para, depois, passar à “busca por confirmação” dessas hipóteses na instrução. O quadro agrava-se se permitirmos que o juiz, de ofício, vá em busca dessa prova sequer produzida pelo acusador. Enfim, o risco de pré-julgamento é real e tão expressivo que a tendência é separar o juiz que recebe a denúncia (que atua na fase pré-processual) daquele que vai instruir e julgar ao final. Conforme as pesquisas empíricas do autor, “os juízes dotados de conhecimentos dos autos (a investigação) não apreenderam e não armazenaram corretamente o conteúdo defensivo” presente na instrução, porque eles só apreendiam e armazenavam as informações incriminadoras que confirmavam o que estava na investigação. “O juiz tendencialmente apega-se à imagem do ato que lhe foi transmitida pelos autos da investigação preliminar; informações dissonantes desta imagem inicial são não apenas menosprezadas, como diria a teoria da dissonância, mas frequentemente sequer percebidas.” O quadro mental é agravado pelo chamado “efeito aliança”, onde o juiz tendencialmente se orienta pela avaliação realizada pelo promotor. O juiz “vê não no advogado criminalista, mas apenas no promotor, a pessoa relevante que lhe serve de padrão de orientação”. Inclusive, aponta a pesquisa, o “efeito atenção” diminui drasticamente tão logo o juiz termine sua inquirição e a defesa inicie suas perguntas, a ponto

Aury Lopes Jr

de serem completamente desprezadas na sentença as respostas dadas pelas testemunhas às perguntas do advogado de defesa. Tudo isso acaba por constituir um “caldo cultural” onde o princípio do in dubio pro reo acaba sendo virado de ponta cabeça – na expressão de SCHÜNEMANN – pois o advogado vê-se incumbido de provar a incorreção da denúncia! Entre as conclusões de SCHÜNEMANN, encontra-se a impactante constatação de que o juiz é “um terceiro inconscientemente manipulado pelos autos da investigação preliminar”. Da compreensão da teoria da dissonância cognitiva, aplicada ao processo penal brasileiro, pensamos que: a. é uma ameaça real e grave para a imparcialidade a atuação de ofício do juiz, especialmente em relação à gestão e iniciativa da prova (ativismo probatório do juiz) e à decretação (de ofício) de medidas restritivas de direitos fundamentais (prisões cautelares, busca e apreensão, quebra de sigilo telefônico etc.), tanto na fase pré-processual como na processual (referente à imparcialidade, nenhuma diferença existe com relação a qual momento ocorra); b. é uma ameaça real e grave para a imparcialidade o fato de o mesmo juiz receber a acusação e depois, instruir e julgar o feito; c. precisamos da figura do “juiz da investigação” (ou juiz das garantias, como preferiu o Projeto do CPP), que não se confunde com o “juizado de instrução”, sendo responsável pelas decisões acerca de medidas restritivas de direitos fundamentais requeridas pelo investigador (polícia ou MP) e que ao final recebe ou rejeita a denúncia; d. é imprescindível a exclusão física dos autos do inquérito, permanecendo apenas as provas cautelares ou técnicas irrepetíveis, para evitar a contaminação e o efeito perseverança.

Considerando a complexidade do processo e de termos – obviamente – “um juiz-no-mundo”, deve-se buscar medidas de redução de danos, que diminuam a permeabilidade inquisitória e os riscos para a imparcialidade e a estrutura acusatória constitucionalmente demarcada.

COMPREENDIDA A IMPARCIALIDADE SUBJETIVA, PASSEMOS PARA A IMPARCIALIDADE OBJETIVA. A imparcialidade objetiva diz respeito a se tal juiz se encontrar em uma situação dotada de garantias bastantes para dissipar qualquer dúvida razoável acerca de sua imparcialidade. Em ambos os casos, a parcialidade

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

cria a desconfiança e a incerteza na comunidade e nas suas instituições. Não basta estar subjetivamente protegido; é importante que se encontre em uma situação jurídica objetivamente imparcial (é a visibilidade ou estética de imparcialidade a seguir tratada). O controle da imparcialidade objetiva acaba se mostrando extremamente útil, diante das naturais dificuldades em ingressar na esfera de subjetividade do julgador e também da impossibilidade de comprovação empírica do seu estado anímico. A imparcialidade objetiva diz respeito a posição que objetivamente o juiz ocupa na estrutura dialética do processo. Já que é discutível a possibilidade de ‘entrar na cabeça do juiz’ para verificar seu estado anímico, sua interioridade, sua subjetividade, entendemos que o verdadeiro controle passa a ser feito a partir das suas condutas, na dimensão objetiva, estrutural. Portanto, não está em debate ‘as boas ou más intenções’ do juiz e tampouco sua motivação, afastando os argumentos genéricos do estilo ‘boa fé’, ‘busca da justiça’ e outros ‘coringas hermenêuticos’. Para que exista a imparcialidade objetiva ele não pode praticar atos típicos de parte, como é a atuação ex offcio na busca de provas ou na decretação de uma prisão. Viola a imparcialidade toda vez que o juiz, objetivamente, sair do local estruturalmente demarcado, qual seja, de afastamento da arena das partes. Sempre recordando a estrutura dialética de Bulgaro de Sassoferrato, o juiz obrigatoriamente deve estar e assim permanecer, em situação de afastamento da esfera de atuação das partes:

Quando o juiz sai desse lugar de estranhamento e, descendo, se mistura na ‘arena das partes’, praticando atos típicos das partes (como é a

Aury Lopes Jr 29

iniciativa probatória, por exemplo), ele estruturalmente se coloca em posição de parcialidade (ou ‘partialidade’, na medida em que se confunde com as partes), ferindo de morte a garantia constitucional. É uma questão estrutural, objetivamente comprovável, basta que saia do seu lugar para decretar a quebra da igualdade, do contraditório, e da própria estrutura dialética do processo. Inclusive, evidencia-se falta de uma estética (ou visibilidade) de imparcialidade.

ESSA ESTÉTICA DE IMPARCIALIDADE ESTÁ VINCULADA A PERCEPÇÃO DOS JURISDICIONADOS EM RELAÇÃO AO JUIZ, QUE É FUNDAMENTAL PARA QUE EXISTA CONFIANÇA NA JURISDIÇÃO. Seguindo essas decisões do TEDH, aduziu o Tribunal Constitucional espanhol (STC 145/88), entre outros fundamentos, que o juiz-instrutor não poderia julgar, pois violava a chamada imparcialidade objetiva, aquela que deriva não da relação do juiz com as partes, mas sim de sua relação com o objeto do processo. Ainda que a investigação preliminar suponha uma investigação objetiva sobre o fato (consignar e apreciar as circunstâncias tanto adversas como favoráveis ao sujeito passivo), o contato direto com o sujeito passivo e com os fatos e dados pode provocar no ânimo do juiz-instrutor uma série de “pré-juízos” e impressões a favor ou contra o imputado, influenciando no momento de sentenciar. Destaca o Tribunal uma fundada preocupação com a aparência de imparcialidade (estética de imparcialidade) que o julgador deve transmitir para os submetidos à Administração da Justiça, pois, ainda que não se produza o “pré-juízo”, é difícil evitar a impressão de que o juiz (instrutor) não julga com pleno alheamento. Isso afeta negativamente a confiança que os tribunais de uma sociedade democrática devem inspirar nos justiçáveis, especialmente na esfera penal. Outra decisão sumamente relevante foi proferida pelo TEDH no caso “Castillo-Algar contra España” (STEDH de 28/10/1998), na qual declarou vulnerado o direito a um juiz imparcial o fato de dois magistrados, que haviam formado parte de uma Sala que denegou um recurso interposto na fase pré-processual, também terem participado do julgamento. Frise-se que esses dois magistrados não atuaram como juízes de

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

instrução, mas apenas haviam participado do julgamento de um recurso interposto contra uma decisão interlocutória tomada no curso da instrução preliminar pelo juiz-instrutor. Isso bastou para que o TEDH entendesse comprometida a imparcialidade deles para julgar em grau recursal a apelação contra a sentença. Imaginemos o que diria o TEDH diante do sistema brasileiro, em que muitas vezes os integrantes de uma Câmara Criminal irão julgar do primeiro habeas corpus – interposto contra a prisão preventiva – , passando pela apelação e chegando até a decisão sobre os agravos interpostos contra os incidentes da execução penal15... Crer na imparcialidade de quem está totalmente absorvido pelo labor investigador é o que J. GOLDSCHMIDT16 denomina erro psicológico. Foi essa incompatibilidade psicológica que levou ao descrédito do modelo inquisitório. Sem dúvida, chegou o momento de repensar a prevenção e também a relação juiz/inquérito, pois, em vez de caminhar em direção à figura do juiz garante ou de garantias, alheio à investigação e verdadeiro órgão suprapartes, 15. A jurisprudência brasileira engatinha neste terreno, mas há decisões interessantes e que precisam ser estudadas. Conforme o Informativo do STF n. 528, de novembro de 2008, o Supremo Tribunal Federal, no HC 94641/BA, Rel. orig. Min. Ellen Gracie, Rel. p/ o acórdão Min. Joaquim Barbosa, julgado em 11/11/2008, “a Turma, por maioria, concedeu, de ofício, habeas corpus impetrado em favor de condenado por atentado violento ao pudor contra a própria filha, para anular, em virtude de ofensa à garantia da imparcialidade da jurisdição, o processo desde o recebimento da denúncia. No caso, no curso de procedimento oficioso de investigação de paternidade (Lei n. 8.560/92, art. 2º) promovido pela filha do paciente para averiguar a identidade do pai da criança que essa tivera, surgiram indícios da prática delituosa supra, sendo tais relatos enviados ao Ministério Público. O parquet, no intuito de ser instaurada a devida ação penal, denunciara o paciente, vindo a inicial acusatória a ser recebida e processada pelo mesmo juiz daquela ação investigatória de paternidade. Entendeu-se que o juiz sentenciante teria atuado como se autoridade policial fosse, em virtude de, no procedimento preliminar de investigação de paternidade, em que apurados os fatos, ter ouvido testemunhas antes de encaminhar os autos ao Ministério Público para a propositura de ação penal” (grifo nosso).Verifica-se que o ponto fundamental para a anulação foi: viola a garantia da imparcialidade o fato de o juiz ter realizado atos de natureza instrutória de ofício, apurando fatos e ouvindo testemunhas. No mesmo processo, o voto-vista do Min. Cezar Peluso, concluiu que, “pelo conteúdo da decisão do juiz, restara evidenciado que ele teria sido influenciado pelos elementos coligidos na investigação preliminar. Dessa forma, considerou que teria ocorrido hipótese de ruptura da denominada imparcialidade objetiva do magistrado, cuja falta, incapacita-o, de todo, para conhecer e decidir causa que lhe tenha sido submetida. Esclareceu que a imparcialidade denomina-se objetiva, uma vez que não provém de ausência de vínculos juridicamente importantes entre o juiz e qualquer dos interessados jurídicos na causa, sejam partes ou não (imparcialidade dita subjetiva), mas porque corresponde à condição de originalidade da cognição que irá o juiz desenvolver na causa, no sentido de que não haja ainda, de modo consciente ou inconsciente, formado nenhuma convicção ou juízo prévio, no mesmo ou em outro processo, sobre os fatos por apurar ou sobre a sorte jurídica da lide por decidir. Assim, sua perda significa falta da isenção inerente ao exercício legítimo da função jurisdicional. Observou, por último, que, mediante interpretaçãolata do art. 252, III, do CPP (“Art. 252. O juiz não poderá exercer jurisdição no processo em que:... III – tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato ou de direito, sobre a questão;”), mas conforme com o princípio do justo processo da lei (CF, art. 5º, LIV), não pode, sob pena de imparcialidade objetiva e por consequente impedimento, exercer jurisdição em causa penal o juiz que, em procedimento preliminar e oficioso de investigação de paternidade, se tenha pronunciado, de fato ou de direito, sobre a questão” (grifo nosso). Interessante, ainda, como o voto do Min. Cezar Peluso menciona exatamente os mesmos fundamentos, de imparcialidade objetiva e subjetiva, empregados pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos desde o Caso Piersack, de 1982, e constantemente por nós referidos, inclusive neste tópico. 16. Problemas Jurídicos y Políticos del Proceso Penal. Barcelona, Bosch, 1935, p. 29.

Aury Lopes Jr

está sendo tomado o caminho errado do juiz-instrutor. JACINTO COUTINHO17 aponta o erro da visão tradicional, que tem a larga desvantagem de desconectar a matéria referente à competência do princípio do juiz natural. Deve-se descortinar essa cruel estrutura e assumir o problema.

POR FIM, A CRISE IDENTITÁRIA DA JURISDIÇÃO TAMBÉM ESTÁ DIRETAMENTE RELACIONADA COM A QUESTÃO DOS SISTEMAS PROCESSUAIS (INQUISITÓRIO OU ACUSATÓRIO). Não são raras as situações em que o juiz se coloca em posição de “corresponder às expectativas18 sociais ou midiáticas criadas’” e assume um papel próximo a de justiceiro, agindo ativamente na ‘busca da verdade’19. Esse ativismo judicial é nota característica do sistema inquisitório. A imparcialidade cai por terra quando se atribuem poderes instrutórios (ou investigatórios) ao juiz, pois a gestão ou iniciativa probatória é característica essencial do princípio inquisitivo, que leva, por consequência, a fundar um sistema inquisitório como ensina Jacinto Coutinho. A gestão/iniciativa probatória nas mãos do juiz conduz à figura do juiz-ator (e não espectador), núcleo do sistema inquisitório. Logo, destrói-se a estrutura dialética do processo penal, o contraditório, a igualdade de tratamento e oportunidades e, por derradeiro, a imparcialidade, sempre recordando que se pode pensar sistema acusatório desconectado do princípio da imparcialidade e do contraditório, sob pena de incorrer em grave reducionismo. A imparcialidade é garantida pelo modelo acusatório e sacrificada no sistema inquisitório, de modo que somente haverá condições de possibilidade da imparcialidade quando existir, além da separação inicial das funções de acusar e julgar, um afastamento do juiz da atividade investigatória/instrutória. É isso que precisa ser compreendido por aqueles que pensam ser suficiente a separação entre acusação-julgador para constituição do sistema acusatório no modeloconstitucional contemporâneo. É um erro separar em conceitos estanques a imensa complexidade do processo penal, fechando os olhos para o fato de que a posição do juiz define o nível de eficácia do contraditório e, principalmente, da imparcialidade. 17. O Papel do Novo Juiz no Processo Penal, cit., p. 12. 18. Sobre a ‘batalha das expectativas’ a qual o Direito é lançado, recomendamos a leitura de Rui Cunha Martins, nas obras referidas. 19. Sobre a “ambição da verdade no processo penal” e suas nefastas consequências, veja-se a obra “A Busca da Verdade no Processo Penal”, de Salah Khaled Jr. publicada pela editora Atlas e também um dos capítulos do nosso livro “Direito Processual Penal”, publicado pela editora Saraiva.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

A imparcialidade do juiz fica evidentemente comprometida quando estamos diante de um juiz-instrutor (poderes investigatórios) ou quando lhe atribuímos poderes de gestão/iniciativa probatória. É um contraste que se estabelece entre a posição totalmente ativa e atuante do instrutor, contrastando com a inércia que caracteriza o julgador. Um é sinônimo de atividade, e o outro, de inércia. Centraremo-nos na problemática figura do juiz com poderes instrutórios/investigatórios cujo núcleo está não só no famigerado art. 156 do CPP, mas também na possibilidade de o juiz, de ofício, converter a prisão em flagrante em prisão preventiva (o que representa o mesmo que poder decretar a prisão de ofício...), art. 310 do CPP; determinar o sequestro de bens, art. 127 do CPP; decretar a busca e apreensão, art. 242 do CPP; ouvir outras testemunhas, além das arroladas pelas partes, art. 209 do CPP; condenar ainda que o Ministério Público tenha pedido a absolvição (art. 385); etc. Esse último exemplo – art. 385 do CPP – é bastante sintomático do nível de involução do processo penal brasileiro: o juiz condenando diante do pedido expresso de absolvição do MP. Significa dizer que ele está condenando sem pedido, violando o Princípio da Correlação e deixando de lado o ne procedat iudex ex officio. Tudo isso é absolutamente incompatível com a estrutura acusatória e com a imparcialidade exigida do julgador. Especificamente no que tange ao art. 156 do CPP, a questão é igualmente sensível. É insuficiente pensar que o sistema acusatório se funda a partir da separação inicial das atividades de acusar e julgar. Isso é um reducionismo que desconsidera a complexa fenomenologia do processo penal. De nada basta uma separação inicial, com o Ministério Público formulando a acusação, se depois, ao longo do procedimento, permitirmos que o juiz assuma um papel ativo na busca da prova ou mesmo na prática de atos tipicamente da parte acusadora. Nesse contexto, o art. 156 do CPP funda um sistema inquisitório e fere de morte a imparcialidade judicial. Em definitivo, pensamos que a imparcialidade é o princípio supremo do processo e caminha junto com a estrutura acusatória que necessariamente deve ser adotada. A prevenção deve ser uma causa de exclusão da competência. O juiz-instrutor é prevento e como tal não pode julgar. Sua imparcialidade está comprometida não só pela atividade de reunir o material ou estar em contato com as fontes de investigação, mas pelos diversos prejulgamentos que

Aury Lopes Jr 33

realiza no curso da investigação preliminar20 (como na adoção de medidas cautelares, busca e apreensão, autorização para intervenção telefônica etc.).

REFERÊNCIAS ALONSO, Pedro Aragoneses. Proceso y Derecho Procesal. 2 ed. Madrid, Edersa, 1997. CARNELUTTI, Francesco. “Poner en su puesto al Ministerio Publico”.In: Cuestiones sobre el proceso penal. Trad. Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires, El Foro, 1960. CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Enrique Figueroa Alfonzo. México, Episa, 1997. CARNELUTTI, Francesco. Lecciones sobre el Proceso Penal. v. II. Trad. Santiago Santis Melendo. Buenos Aires: Editora Bosch, 1950, p. 75. CARVALHO, Amilton Bueno de. “Lei, para que(m)?”. In: Escritos de Direito e Processo Penal. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. CARVALHO, Amilton Bueno de. Direito Alternativo em movimento. 5a edição. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2003. CORDERO, Franco. Procedimiento penal. V. 1. Bogotá, Themis, 2000. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “Efetividade do Processo Penal e Golpe de Cena: Um Problema às Reformas Processuais.” In: Escritos de Direito e Processo Penal em Homenagem ao Professor Paulo Cláudio Tovo. Alexandre Wunderlich (coordenador). Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2001. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “Glosas ao Verdade, Dúvida e Certeza de Francesco Carnelutti, para os operadores do Direito”. In: Anuário Ibero-Americano de Direitos Humanos. Rio de Janeiro, Lumen Juris, 2002. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “Introdução aos Princípios Gerais do Processo Penal Brasileiro”. In: Separata do Instituto Transdisciplinar de Estudos Criminais, ITEC, Porto Alegre, 2000. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. “O papel do novo juiz no processo penal”. In: Crítica à Teoria Geral do Direito Processual Penal. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho (org.). Rio de Janeiro, Renovar, 2001. DIAS, Jorge Figueiredo e COSTA ANDRADE, Manuel. Criminologia – o homem delinquente e a sociedade criminógena. Coimbra, 1992. FERRAIOLI, Marzia e DALIA, Andrea Antonio. Manuale di diritto processuale penale. Padova, Cedam, 1997. FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razón. 2 ed. Madrid, Trotta, 1997. GOLDSCHMIDT, James. Problemas jurídicos y políticos del proceso penal. Barcelona, Bosch, 1935. GOLDSCHMIDT, Werner. “La Imparcialidad como Principio Básico del Proceso”. In: Revista de Derecho Procesal, n. 2, 1950. GOLDSCHMIDT, Werner. Introducción Filosófica al Derecho. 6 ed. Buenos Aires, Depalma, 1987. GUARNERI, José. Las partes en el proceso penal. México, editorial José M. Cajica, 1952. KHALED JR, Salah. A Busca da Verdade no Processo Penal. São Paulo, Atlas, 2013. LOPES Jr, Aury. Direito Processual Penal, 15ª edição, Saraiva, 2018. LOPES Jr, Aury. Fundamentos do Processo Penal. 4a ed. São Paulo, Editora Saraiva, 2018. 20. OLIVA SANTOS, Andrés. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia Penal. Barcelona, PPU, 1988, p. 30.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

MANZINI, Vicenzo. Tratado de Derecho Procesal Penal. Tomo I, EJEA, 1951. MARTINS, Rui Cunha. A hora dos cadáveres adiados. São Paulo, Atlas, 2013. MARTINS, Rui Cunha. O ponto cego do direito. São Paulo, Atlas, 2013. OST, François. O tempo do direito. Lisboa, Piaget, 1999. SANTOS, Andrés de la Oliva. Jueces Imparciales, Fiscales Investigadores y Nueva Reforma para la Vieja Crisis de la Justicia Penal. Barcelona, PPU, 1988. SCHÜNEMANN, Bernd. Estudos de Direito Penal e Processual Penal e filosofia do direito. Org. Luís Greco. Ed. Marcial Pons, 2013.

INCONSTITUCIONALIDADES E INCONSISTÊNCIAS DOGMÁTICAS DO INSTITUTO DA DELAÇÃO PREMIADA (ART. 4º DA LEI 12.850/13)1 José Carlos Porciúncula2

INTRODUÇÃO É comum dizê-lo, mas convém não esquecer: já em 1985 (portanto, há mais de trinta anos), Günther Jakobs observava que nos sistemas jurídicos contemporâneos existem leis criminalizadoras que não seguem a lógica do Direito Penal Clássico ou Direito Penal do Cidadão (Bürgerstrafrecht). Tais leis, se vistas em conjunto, formam um corpus, cujos traços marcantes consistem na exacerbada antecipação da punibilidade (sem a correspondente redução da pena cominada ao delito) e na relativização das garantias materiais e processuais típicas de um Estado de Direito3. Estas leis regem-se por 1. 2.

O autor agradece sinceramente os comentários, observações e sugestões dos eminentes Professores Geraldo Prado, Paulo Queiroz, Rômulo Moreira, Ademar Borges, Artur Ferrari e Vinícius Arouck. Doutor em Direito Penal pela Universidade de Barcelona (Espanha), com período Doutoral na Universidade de Bonn (Alemanha). Ganhador do Prêmio Extraordinário de Doutorado 2012-2013, concedido pela Comissão de Doutorado da Universidade de Barcelona, em razão da autoria da Tese “La «exteriorización de lo interno»: sobre la relación entre lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo penal” (publicada em 2014 pela editora espanhola Atelier sob o título “Lo «objetivo» y lo «subjetivo» en el tipo penal: hacia la «exteriorización de lo interno»”). Professor do Instituto Brasiliense de Direito Público (IDP/DF). Advogado criminalista. Cfr. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung in ZStW 97, 1985, págs. 753 e ss. (em sentido crítico). Posteriormente, numa linha descritiva, Jakobs, Das Selbstverständnis der Strafrechtswissenschaft vor den Herausforderungen der Gegenwart (Kommentar) in Eser/Hassemer/Burkhardt (edts.), Die Deutsche Strafrechtswissenschaft vor der Jahrtausendwende, München, 2000, pág. 52; o mesmo, Personalität und Exklusion im Strafrecht in Spinellis-FS, Athen, 2001, págs. 447 e ss.; o mesmo, Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo in Jakobs/Cancio Meliá, Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003, págs. 19 e ss.; o mesmo, Terroristen als Personen im Recht? in ZStW 117, 2005, págs. 838 e ss.; o mesmo, Feindstrafrecht? Eine Untersuchung zu den Bedingungen von Rechtlichkeit in HRRS 2006, págs. 289 e ss.; o mesmo, La Pena Estatal: Significado y Finalidad, Navarra, 2006, págs. 167 e ss. Da (já) extensa bibliografia sobre o tema cfr. as seguintes coletâneas de artigos: Cancio Meliá/Gómez-Jara Díez (edts.), Derecho Penal del Enemigo. El Discurso Penal de la Exclusión, vols. I e II, Buenos Aires, 2006; Vormbaum (edt.), Kritik des Feindstrafrechts, Berlin, 2009. Cfr., ademais, os trabalhos de Pérez del Valle, Zur rechtsphilosophischen Begründung des Feindstrafrechts in Jakobs-FS, págs. 515 e ss.; Polaino Navarrete, Die Funktion der Strafe beim Feindstrafrecht in Jakobs-FS, págs. 529 e ss.; Polaino-Orts, Derecho Penal del Enemigo. Fundamentos, Potencial de Sentido y Límites de Vigencia, Barcelona, 2009; o mesmo, La legitimación constitucional de un Derecho penal sui generis del enemigo frente a la agresión a la mujer in InDret 3, 2008, págs. 1 e ss.; González Cussac, El renacimiento del pensamiento totalitario en el seno del Estado de derecho: la doctrina del Derecho penal del enemigo in RP 19, 2007, págs. 52 e ss.; Gracia Martín, Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del enemigo” in RECPC 7, 2005, págs. 1 e ss.; Cancio Meliá, ¿«Derecho penal» del enemigo? in Derecho penal del enemigo,

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

propósitos eficientistas, não estando preocupadas em otimizar esferas de liberdade4. Por meio delas, assinalava Günther Jakobs, o Estado não pretende dialogar com cidadãos, mas ameaçar inimigos. Não se trata da prevenção de delitos, mas sim da “neutralização de uma fonte de perigo, como em relação a um animal selvagem (...)”5. De acordo com Jakobs, os âmbitos nos quais o Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht) se manifesta de forma mais evidente são os delitos sexuais, o tráfico ilícito de entorpecentes, a delinquência econômica e, par excellence, a criminalidade organizada e o terrorismo. Ao voltarmos os olhos para o nosso ordenamento jurídico, o diagnóstico de Jakobs parece se confirmar com impressionante exatidão6, notadamente quando analisamos a recente Lei 12.850/13. Nela estão presentes todas aquelas características elencadas por Jakobs como próprias de um Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht). Não seria exagerado, pois, se disséssemos, com profundo lamento, que a Lei 12.850/13 representa uma das mais vigorosas expressões, no ordenamento jurídico pátrio, de tal tendência emergencial e autoritária7. págs. 57 e ss.; Muñoz Conde, De la tolerancia cero al Derecho penal del enemigo, Managua, 2005; Demetrio Crespo, Del «Derecho penal liberal» al «Derecho penal del enemigo» in Serta: In memoriam Alexandri Baratta, págs. 1.027 e ss.; Sousa e Brito, O inimigo em Direito Penal in RLD 2007, págs. 77 e ss.; Portilla Contreras, El Derecho penal y procesal del “enemigo”. Las viejas y nuevas polítias de seguridad frente a los peligros internos-externos in Bacigalupo-LH , Tomo I, págs. 693 e ss.; Zaffaroni, El enemigo en el Derecho penal, Buenos Aires, 2006; Jiménez Redondo, El diablo como persona en derecho. Sobre la idea de Günther Jakobs de “Derecho penal del enemigo” in Vives Antón-LH, Tomo II, Valencia, 2009, págs. 1.061 y ss.; Pawlik, Der Terrorist und sein Recht. Zur rechtstheoretischen Einordnung des modernen Terrorismus, München, 2008; Aponte, Krieg und Feindstrafrecht, Baden-Baden, 2002; o mesmo, Krieg und Politik – Das Politische Feindstrafrecht im Alltag in HRRS 2006, págs. 297 e ss.; Greco, Feindstrafrecht, Zürich, 2010; Bung, Feindstrafrecht als Theorie der Normgeltung und der Person in HRRS 2006, págs. 63 e ss.; o mesmo, Zurechnen-Können, Erwarten-Dürfen und Vorsorgen-Müssen. Eine Erwiderung auf Günther Jakobs in HRRS 2006, pp. 317 y ss.; Arnold, Entwicklungslinien des Feindstrafrechts in 5 Thesen in HRRS 2006, págs. 303 e ss.; Malek, Feindstrafrecht – Einige Anmerkungen zur Arbeitsgruppe “Feindstrafrecht – Ein Gespenst geht um im Rechtsstaat” auf dem 30. Strafverteidigertag 2006 in HRRS 2006, págs. 316 e ss. Também Silva Sánchez, em 2001, apontava para a presença nos sistemas jurídicos de todo o mundo de um “Direito Penal de Terceira Velocidade”, cuja característica marcante consistiria na relativização das garantias processuais e na flexibilização das regras de imputação. Cfr. Silva Sánchez, La Expansión del Derecho Penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, 2ª ed., Madrid, 2001, págs. 163 e ss. 4. Jakobs, Kriminalisierung im Vorfeld einer Rechtsgutsverletzung, pág. 756. 5. Jakobs, La Pena Estatal, págs. 168-169. 6. Em termos gerais, considera acertado o diagnóstico de Jakobs, Ragués i Vallès, El «Derecho penal del enemigo» en la Expansión del Derecho Penal in Robles Planas/Sánchez – Ostiz Gutiérrez (coords.), La crisis del Derecho penal contemporâneo, Barcelona, 2010, págs. 91 e ss. 7. Moccia, Prospettive non ‘emergenziali’ di controlo dei fatti di criminalità organizzata. Aspetti dommatici e di politica criminale in Moccia (edt.), Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali: Tra Efficienza e Garanzia, Napoli, 1999, p. 151, resume a questão em termos absolutamente precisos: “La legislazione penale contro la criminalità organizzata rappresenta uma tipica espressione di normativa emergenziale, con tutti i difetti che connotano questo tipo di provvedimenti: aprossimazione, caoticità, rigorismo repressivo, simbolicità, caduta in termini di garanzie”. Numa mesma linha, cfr. Rovito, Mentalità emergenziale e crimine organizzato: profili storici in Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali, págs. 11 e ss., com um interessantíssimo excursus histórico sobre o tema; Zaffaroni, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita in Criminalità Organizzata e Risposte Ordinamentali, págs. 84 e ss. Sobre a problemática do, assim denominado, “Direito Penal Emergencial” cfr. Moccia, La perenne emergenza: tendenze autoritarie nel sistema penale, Napoli, 2011, passim. Sica, Direito penal de emergência e alternativas à prisão, São Paulo, 2002, passim. Sobre a problemática do “processo penal emergencial” cfr. Chouckr, Processo Penal de Emergência, Rio de janeiro, 2002, passim. Cardoso

José Carlos Porciúncula

Neste trabalho, não apontaremos os inúmeros desafios constitucionais e dogmáticos que, a nosso sentir, encontram-se por trás de cada um dos artigos da Lei 12.850/13. As considerações críticas aqui expostas cingir-se-ão ao domínio da delação premiada (art. 4º da Lei 12.850/13). Trataremos de demonstrar que a delação premiada, enquanto instituto que adquiriu notoriedade com a, assim denominada, “luta contra o crime organizado”8, também representa uma clara manifestação de um Direito Penal do Inimigo (Feindstrafrecht), violador das mais elementares e caras garantias de um Estado Democrático de Direito9 10.

1. DELAÇÃO PREMIADA E VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO ESTADO DE DIREITO (ART. 1º, CAPUT, DA CF) Não é preciso nenhum tour de force para perceber que o instituto da delação premiada viola frontalmente o princípio do Estado de Direito (Rechtsstaatsprinzip). Constitui dimensão essencial de tal princípio a noção de que o Estado deve perseguir os delitos, mas, por óbvio, não pode fazê-lo a qualquer preço11. Não é dado ao Estado, a pretexto de evitar a impunidade, valer-se, por exemplo, de meios imorais para tanto, equiparando-se, em certa medida, ao próprio delinquente12. Como bem diz Winfried Hassemer, não é Pereira, Agente encubierto como medio extraordinario de investigación, Perspectivas desde el garantismo procesal penal, Bogotá, 2013, págs. 183 e ss. 8. É certo, como observa Ferrajoli, Diritto e Ragione: Teoria del Garantismo Penale, 9ª ed., Roma/Bari, 2008, pág. 625, que “(...) la pratica dela contrattazione e dello scambio tra confessione e delazioni da una parte e impunità o riduzioni di pena dalláltra è sempre stata uma tentazione ricorrente nella storia del diritto penale (...)”. Mas também é correto, como assinalam alguns autores, que tal instituto ganha notoriedade no campo da “luta contra o crime organizado e contra o terrorismo”. Cfr. Kneba, Die Kronzeugenregelung des § 46 StGB, Berlin, 2011, em especial, págs. 29-30; Foffani/Orlandi, Organisierte Kriminalität und Kriminelle Organisationen in Italien in Gropp/Sinn (edts.), Organisierte Kriminalität und Kriminelle Organisationen. Präventive und repressive Maßnahmen vor dem Hintergrund des 11. September 2001, Baden-Baden, 2007, pág. 244; Fiore, Modelli di intervento sanzionatorio e criminalità organizzata: pericolose illusioni e inquietanti certezze della recente legislazione antimafia in Criminalità Organizzata, pág. 266. 9. Nesse sentido, cfr. Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht. Ein Studienbuch, 28ª ed., München, 2014, § 14/19. 10. Como bem resume Ferrajoli, Diritto e Ragione, pág. 780, ao discorrer sobre o patteggiamento penale: “Ne risulta scardinato l’intero sistema delle garanzie: il nesso causale e proporzionale tra la pena e il reato, dato que la misura dela prima dipenderà, bem più che dalla gravita del secondo, dellábilità negoziale della difesa, dallo spirito d’avventura dell’imputato e dalla discrezionalità dell’accusa; i principi di uguaglianza, di certeza e di legalità penale, non esistendo nessun criterio legale che condizioni la severità o l’indulgenza del pubblico ministero e che disciplini la partita da lui ingaggiata con l’imputato; l’inderogabilità del giudizio, che vuol dire infungibilità della giurisdizione e delle sue garanzie, nonché l’obbligatorietà dell’azione penale e l’indisponibilità delle situazioni penali, eluse di fatto dal potere del pubblico ministero di mandar libero l’imputato che si dichiari colpevole; la presunzione d’innocenza e l’onere accusatorio della prova, negati sostanzialmente se non formalmente dal primato assegnato alla confessione interessata e dal ruolo di subordinazione dell’indiziato assegnato alláccusa e magari alla difesa; il principio del contraddittorio, che richiede il conflitto e la netta separazione dei ruoli tra le parti processuali”. 11. Cfr. Jung, Der Kronzeuge – Garant der Wahrheitsfindung oder Instrument der Überführung? in ZRP 1986, pág. 40; Volk, Grundkurs StPO, 5ª ed., München, 2006, § 3/1. 12. Zaffaroni, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita, pág. 85.

ARQUIVOS DA RESISTÊNCIA: ENSAIOS E ANAIS DO VII SEMINÁRIO NACIONAL DO IBADPP - EDIÇÃO 1, ANO 1

permitido ao Estado utilizar os meios empregados pelos criminosos, se não quer perder, por razões simbólicas e práticas, a sua superioridade moral13. E é justamente essa proeminência moral que é posta em xeque com a delação premiada: por meio de tal instituto, vê-se um Estado inescrupuloso, que estimula a traição e a deslealdade por meio da oferta de vantagens, fazendo do vício uma virtude, numa clara inversão de valores14 15. Os efeitos daí decorrentes são devastadores: um Estado que abre mão de seus fundamentos éticos perde qualquer legitimidade para exigir dos seus cidadãos comportamentos adequados ao Direito16. Pois se o fizesse, incorreria em evidentíssimo venire contra factum proprium! Em termos de funções da pena, isso se traduz, fundamentalmente, numa completa eliminação da finalidade de prevenção-geral positiva, entendida como fortalecimento de valores ético-sociais por meio do castigo17. De fato, qualquer sentença condenatória que esteja assentada na violação de valores ético-sociais (como ocorre, por exemplo, no caso de sentenças condenatórias que tomem por base a palavra de delatores “comprados” pelo Estado) será absolutamente inidônea para a preservação de tais valores18. Em síntese, pode-se dizer que a finalidade de prevenção-geral positiva da pena somente pode ser alcançada quando a condenação se dá “com as mãos limpas”19. Por isso mesmo, deve o Estado encarar a proibição de utilização de meios imorais (cujo exemplo mais eloqüente seria a delação 13. Hassemer, Rechtsstaatliche Grenzen bei der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität in Freiheitliches Strafrecht, Berlin, 2001, pág. 173: “Der Staat braucht, auch im Angesicht der Bevölkerung, eine moralische Überlegenheit über das Verbrechen, die sich nicht nur normativ begründet, sondern auch praktisch-symbolisch zeigt. Er darf verbrecherische Methoden nicht verwenden, weil er sonst diese Überlegenheit und damit langfristig seine Glaubwürdigkeit und das Vertrauen der Bevölkerung in die rechtliche Ordnung des Staates gefährdet”. Já antes, Radbruch, Grenzen der Kriminalpolizei in Sauer-FS, Berlin, 1949, pág. 125; Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozessordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, vol. II, Göttingen, 1957, pág. 358. 14. Consideram imoral e/ou antiética a figura da delação premiada, entre outros, Paeffgen, Strafprozess im Umbruch oder: Vom unmöglichen Zustand des Strafprozessrechts in StV 1999, pág. 627; Zaffaroni, Il crimine organizzato: una categorizzazione fallita, pág. 85; Sancinetti, Exigencias mínimas de la dogmática del hecho punible en la parte general de los Códigos Penales in RDPC 8, 2001, pág. 258; Bitencourt/Busato, Comentários à Lei de Organização Criminosa, São Paulo, 2014, págs. 115 e ss.; Moreira, Curso temático de Direito Processual Penal, 2ª ed., Curitiba, 2010, págs. 366 e ss.; Gomes/Cervini, Crime Organizado, São Paulo, 1995, págs. 132 e ss.; Silva Franco, Crimes Hediondos, 5ª ed., São Paulo, 2005, pág. 359; Coutinho/Carvalho, Acordos de delação premiada e o conteúdo ético mínimo do Estado in Revista Jurídica 54, 2006, págs. 91 e ss.; Camargo Penteado, Delação Premiada in Faria Costa/Marques da Silva (coords.), Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais. Visão Luso-Brasileira, São Paulo, 2006, págs. 638 e ss. 15. Não é por acaso que, em inglês, utiliza-se a expressão “to rat on someone” para significar “delatar alguém”. 16. Cfr. Zaffaroni/Batista/Alagia/Slokar, Direito Penal Brasileiro, vol. I, 2ª ed., Rio de Janeiro, 2003, pág. 243. 17. Nesse sentido, Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11ª ed., Berlin, 1969, pág. 5. 18. Cfr. Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess. Ein Beitrag zur Lehre von den Beweisverboten, Köln, 1977, págs. 60 e ss. 19. A expressão é de Radbruch, Grenzen der Kriminalpolizei, pág. 125.

José Carlos Porciúncula 39

premiada) para a persecução e punição de delitos como uma espécie de “imperativo de autopurificação”20. Note-se que o próprio Código Penal Brasileiro valora negativamente a traição, a deslealdade. Com efeito, recorde-se que a traição é uma qualificadora do crime de homicídio; e o abuso de confiança, que nada mais é do que a traição,21 qualifica o furto. Como é possível, então, que o ordenamento jurídico pátrio valore o mesmo fato (a traição), ora negativamente (como no homicídio e no furto), ora positivamente (como na delação)? Num claro intuito de dar ares de eticidade à delação premiada, certos autores a tem comparado aos institutos da desistência voluntária, do arrependimento eficaz e do arrependimento posterior (arts. 15 e 16 do CP)22. Dizem: assim como ocorre em tais institutos, na delação premiada o Estado confere ao delinqüente a possibilidade de abandonar a sua empreitada ou, quando não, de se arrepender, de refazer seus laços com a sociedade, bastando, para tanto, que colabore efetiva e voluntariamente com a investigação e com o processo criminal, e que determinado(s) resultado(s) advenha(m) daí23; em troca, poderá até mesmo ser isento de pena. Nada obstante, tal comparação parece-nos manifestamente inadequada. Senão vejamos. Ao longo da História do Direito Penal, várias teorias procuraram fundamentar a ausência de pena na desistência voluntária e no arrependimento eficaz. De acordo com a antiga “teoria político-criminal” (kriminalpolitische Theorie) ou “teoria da ponte de ouro” (Lehre von der goldenen Brücke), predominante na jurisprudência do Tribunal do Império Alemão (Reichsgericht), a desistência voluntária e o arrependimento eficaz constituem um estímulo para que o autor abandone a execução do fato ou, quando não, evite o resultado24. Já para a “teoria da graça ou do prêmio” (Gnaden- oder 20. A expressão é de Dencker, Verwertungsverbote im Strafprozess, pág. 65. 21. Hungria, Comentários ao Código Penal, vol. VII, 2ª ed., Rio de Janeiro, 1958, pág. 42: “Abuso de confiança (...) Consiste na traição, por parte do agente, da confiança (...)”. 22. Na Alemanha, traçam um paralelo entre a delação premiada e o instituto da desistência voluntária (tanto na tentativa inacabada quanto na tentativa acabada), Behrendt, Überlegungen zur Figur des Kronzeugen im Umweltstrafrecht in GA 1991, pág. 338; Hoyer, Die Figur des Kronzeugen – Dogmatische, verfahrensrechtliche und kriminalpolitische Aspekte in JZ 1994, págs. 238 e ss.; Fabel, Geldwäsche und tätige Reue, Marburg, 1997, pág. 173. 23. Tais resultados estão elencados nos diversos incisos do art. 4º da Lei 12.850/13. Como determina a própria norma, para que o benefício seja concedido, basta que um dos resultados ocorra. 24. Defendem tal teoria, entre outros, Feuerbach, Kritik des Kleinschrodischen Entwurfs zu einem peinlichen Gesetzbuche für die Chur-Pfalz-Bayerischen Staaten, Tomo II, Giesen, 1804, págs. 102 e ss.; von Liszt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 1ª ed., Berlin, 1881, pág. 143; Puppe, Der halbherzige Rücktritt in NStZ 1984, pág. 490; Weinholt, Rettungsverhalten und Rettungsvorsatz beim Rücktritt vom Versuch, Baden-Baden, 1990, págs. 31-32; Cuello Calón, Derecho Penal. Parte General, 18ª ed., Barcelona, 1981, pág. 649; Antón Oneca/Rodríguez Muñoz, Derecho Penal. Parte General, 2ª ed., Madrid, 1986, pág. 412; Bruno, Direito Penal – Parte Geral, Tomo II, 3ª ed., Rio de Janeiro,1967, págs.